Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 152/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- EXELTIS HEALTHCARE, S.L. es la compañía encargada de la comercialización en España del medicamento CIRCADIN(r), a base de melatonina, empleado para combatir el insomnio. Por su parte, ITALFARMACO, S.A. comercializa en España el complemento alimenticio a base de melatonina denominado ONIRIA y es la responsable de la difusión del material publicitario relativo a ese producto. La demanda que presentó EXELTIS HEALTHCARE, S.L. contra ITALFARMACO, S.A., se fundaba en la elaboración y difusión en el mercado de unos materiales promocionales dirigidos a los profesionales sanitarios relativos al complemento alimenticio ONIRIA.

En la demanda se incidía en que los complementos alimenticios como ONIRIA únicamente pueden promocionarse mediante la utilización de las declaraciones de propiedades saludables expresamente autorizadas por el Reglamento (UE) núm. 432/2012, en cuyo anexo se contiene la lista de declaraciones aprobadas para la melatonina y se subrayaba que el material cuyo contenido era objeto del litigio no solo contravienía el Reglamento CE 1924/2006, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, así como el art. 5 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios, sino que también suponía diversas infracciones de la Ley de Competencia Desleal, así como de la Ley General de Publicidad por la realización de publicidad ilícita.

En concreto, se le reprochaba que se trataba de publicidad engañosa destinada a aumentar deslealmente el atractivo del producto, asemejándolo a un medicamento e incluyendo declaraciones saludables no autorizadas. Y que se estaba aprovechando de la reputación de uno de los medicamentos contra el insomnio a base de melatonina más comercializados en España, para promover las ventas de su complemento alimenticio cuya composición comprende una cantidad inferior del principio activo. Se consideraba que esa clase de publicidad debía sancionarse como ilícito publicitario ( art. 3 de la LGP en relación con el art. 10 del Reglamento (CE) 1924/2006 de 20 de diciembre de 2006 y el art. 5 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre) y como ilícitos concurrenciales de engaño ( art. 5 de la LCD), de explotación de la reputación ajena ( art. 12 de la LCD) y de infracción de normas ( art. 15 de la LCD). E incluso se le censuraba haber incurrido en una comparación ilícita ( art. 10 de la LCD), porque se estaba utilizando el nombre de una marca ajena (CIRCADIN(r)) que identifica a un producto similar junto al símbolo propio, sin que se tratase de productos con la misma finalidad (medicamento frente a un mero complemento alimenticio).

En la sentencia dictada en la primera instancia se consideró que la actora había incurrido en la conducta desleal consistente en el aprovechamiento de la reputación ajena del artículo 12 LCD, porque los materiales promocionales de ONIRIA (documentos 5 y 6 de la demanda) equiparaban las propiedades y la seguridad de este complemento alimenticio a base de melatonina con las de los medicamentos formulados con melatonina y, en particular, con el producto CIRCADIN, comercializado por la parte demandante. También le imputó un ilícito concurrencial por infracción de normas ( art. 15 de la LCD), en concreto de la normativa reguladora de la publicidad de los productos alimenticios, en concreto, del Reglamento 1924/2006 y del Reglamento 432/2012, porque el material publicitario de ONIRIA contenía múltiples declaraciones saludables que sobrepasaban las autorizadas por esa normativa, al atribuir a la melatonina propiedades no solo relativas a la reducción del tiempo para conciliar el sueño, sino a la mejora del sueño y al tratamiento de enfermedades. Asimismo le reprochó la comisión de un acto de competencia desleal de engaño previsto en el art. 5 LCD porque los materiales promocionales de ONIRIA (documentos 5 y 6 de la demanda) presentaban el producto como si se tratara de un medicamento, puesto que ambos folletos realizaban una serie de menciones atribuyendo al complemento alimenticio ONIRIA propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades que podían inducir a error a los profesionales sanitarios en cuanto a las propiedades y la seguridad del producto, ya que les trasladaba que no existía diferencia alguna entre las propiedades y la seguridad de los medicamentos compuestos de melatonina en dosis altas (2 mg en adelante) y su complemento alimenticio (1,98 mg) y que existía literatura científica y estudios que así lo corroboraban, que se citaban al final de ambos folletos. Descartó, en cambio, la juzgadora la apreciación de acto ilícito de comparación ( art. 10 de la LCD), porque en los materiales publicitarios no se realizaba una comparación explícita ni implícita entre las dos marcas, ONIRIA y CIRCADIN (en su caso, habría una comparación -implícita- de los productos), lo que significaba como un presupuesto exigido para poder apreciar la existencia del mencionado tipo de deslealtad concurrencial.

En su escrito de apelación, ITALFARMACO, S.A. considera que EXELTIS HEALTHCARE, S.L. mostró su más absoluta conformidad con los ejemplares de segundos materiales promocionales (excepto en lo relativo a las citas de las publicaciones) y que, en buena lógica, su demanda debería haber tenido por objeto únicamente el debate sobre la licitud de la inclusión en la publicidad de ONIRIA de una serie de referencias bibliográficas. Sostiene que, pese a ello, la actora introdujo en la litis una serie de supuestas infracciones que antes ya no habría como considerado tales, en clara contravención de la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios ( venire contra factum non valet). En consecuencia, entiende que, en virtud de la meritada doctrina, debería ser declarada inadmisible cualquier otra pretensión de EXELTIS HEALTHCARE, S.L. que no se hubiese ceñido exclusivamente a la pretendida ilicitud de la inclusión en los materiales promocionales de las referencias bibliográficas contenidas en la última página del tríptico.

También rechaza la apelante la apreciación de actos de explotación de la reputación ajena, porque niega que se hayan equiparado las propiedades de ONIRIA con las de los medicamentos formulados a base de melatonina y, muy especialmente, con CIRCADIN; considera que las menciones que señala la juzgadora han sido malinterpretadas por ésta. Sostiene que todas y cada una de las afirmaciones que aparecen contenidas en los materiales promocionales acerca de las características de la melatonina de liberación prolongada (seguridad, ausencia de interacciones con medicamentos, etc.) son aplicables a ONIRIA (pues se trata de la misma molécula) y aparecen perfectamente referenciadas a las correspondientes publicaciones citadas en la página final del tríptico. Sostiene que los cuatro estudios científicos a los que Exeltis se refiere en su demanda fueron citados en los materiales promocionales únicamente a los efectos de sustentar afirmaciones genéricas relativas a la melatonina, así como a situaciones o medicamentos con impacto en el sueño. Considera que el uso de todas las citas bibliográficas listadas por Exeltis en su demanda no sólo fue lícito (en tanto que dirigido a avalar las afirmaciones genéricas sobre el sueño contenidas en los materiales promocionales con estudios científicos), sino necesario (en la medida en que ITALFARMACO debía justificar debidamente cada una de dichas afirmaciones). Añade a ello que, incluso asumiendo hipotéticamente y a efectos meramente dialécticos que ITALFARMACO hubiera incluido en los materiales promocionales mensajes dirigidos a atribuir a ONIRIA propiedades de medicamentos, y especialmente las de CIRCADIN, ni siquiera tal comportamiento habría sido apto para lograr un aprovechamiento o ventaja de la reputación del producto de la adversa, ya que es un hecho no controvertido que los materiales promocionales tenían como únicos destinatarios a los profesionales sanitarios y por su cualificación no llegarían estos a pensar que un complemento alimenticio tiene propiedades exclusivamente predicables de medicamentos, tales como la prevención y el tratamiento de enfermedades.

Discute, asimismo, la apelante la apreciación de la existencia de actos de engaño, porque niega que ONIRIA pretendiera ser asimilado a un medicamento en cuanto a sus propiedades. Sotiene que los materiales promocionales no contienen ni una sola mención de la que pudiera inferirse que ONIRIA goza de las mismas propiedades que un medicamento y que en ellos se indica claramente que se trata de un complemento alimenticio. Los destinatarios de los trípticos eran única y exclusivamente los profesionales sanitarios, por lo que no se les podría llevar a error. Sostiene que ONIRIA es una melatonina de liberación prolongada, caracterizada por un " burst" inicial y una liberación más lenta con posterioridad (pero tratándose de un comprimido de liberación prolongada en su conjunto), así avalado por la literatura científica y las declaraciones testificales que presentó.

Sostiene, asimismo la apelante, que no se incurrió en conducta de infracción de normas porque las afirmaciones referenciadas en la sentencia no tienen la consideración que se les atribuye o no sobrepasan las autorizadas para la melatonina. Añade a ello que, sea como fuere, ITALFARMACO, en un decidido gesto de consideración hacia EXELTIS HEALTHCARE, S.L., eliminó algunas de estas referencias en los segundos materiales promocionales, a fin de propiciar una relación cordial entre ambas compañías, e insiste en que EXELTIS manifestó su conformidad con ello, excepto en lo relativo a las citas bibliográficas.

Considera además la apelante que la condena impuesta a ITALFARMACO a efectuar a su costa la publicación íntegra de la sentencia en una serie de publicaciones especializadas (El Global, Correo Farmacéutico y Diario Médico) resulta improcedente y desproporcionada. En primer lugar, por las razones de fondo antes invocadas. En segundo término, sostiene que los materiales promocionales ya fueron reemplazados en enero de 2020 por sucesivas versiones posteriores, con lo que la publicación de la sentencia, casi tres años más tarde, sólo causaría confusión y desconcierto entre los profesionales sanitarios. En tercer lugar, entiende que resulta desproporcionada la obligación de publicación íntegra de la sentencia y no exclusivamente de su fallo, al imponer un excesivo coste a la demandada que no resulta preciso para cumplir con la finalidad de la condena.

Finalmente, la recurrente discute la condena que se le ha impuesto a la retirada y destrucción de los materiales promocionales porque mantiene que ITALFARMACO, S.A., ya dio cumplimiento a ello entre el 16 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020.

SEGUNDO.- Este tribunal considera preciso aclarar un extremo de relevancia sobre el alcande del debate. La apelante aduce en su escrito de recurso que la demandante EXELTIS HEALTHCARE, S.L. mostró su más absoluta conformidad con los segundos materiales promocionales que elaboró ITALFARMACO, S.A. y que, en buena lógica, la demanda de aquella debería haber tenido por objeto únicamente la licitud o ilicitud de la inclusión de una serie de referencias bibliográficas en esta segunda versión. Al no haber obrado así, aduciendo infracciones que exceden de esta última problemática, considera que la actora habría incurrido en clara contravención de la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios ( venire contra factum non valet), con lo que debería considerarse inadmisible cualquier pretensión de la adversa que excediese del debate referido a la licitud de la inclusión en los materiales promocionales de las referencias bibliográficas contenidas en la última página del tríptico.

No alberga este tribunal la misma impresión que la recurrente. El estudio del intercambio de misivas entre las litigantes previo a este litigio (acaecido entre febrero y mayo de 2019) nos desvela que lejos de alcanzarse algún tipo de acuerdo entre las partes sobre el contenido de la publicidad que resultaba lícito, ello no llegó nunca a materializarse. La actora solo expresó una valoración positiva sobre la anunciada intención de la demanda de suprimir algunas de las menciones concretas discutidas del primer folleto publicitario al elaborar una segunda versión del mismo, pero ni ello alcanzaba a todas las que habían sido rebatidas por la actora ni ceñía el alcance de la polémica a las meras citas bibliográficas que también habían sido objeto de debate.

Ni la comisión de publicidad ilícita, ni la incursión en la infracción de normas concurrenciales, se desvanecieron por causa del contenido de las misivas intercambiadas entre las partes litigantes antes del inicio del pleito. Se confrontaron posturas y es obvio que no se llegó a un completo entendimiento entre las partes, sin que un cierto grado de acercamiento entre las mismas a propósito de una eventual salida para el conflicto deslegitime, puesto que no se alcanzó una solución final consensuada, el ejercicio de las acciones emprendidas por la actora en función de las conductas ilícitas que entendía concurrentes.

Por otro lado, la actora estaba en su derecho de exigir tanto que la demandada no prosiguiese en una determinada política publicitaria, impidiéndole usar los folletos teñidos de ilicitud (acción de cesación - art. 32.1.2ª de la LCD), como de reclamarle también que procediese a la retirada de aquellos que hasta entonces ya hubieran sido distribuidos a los destinatarios de la publicidad (acción de remoción- art. 32.1.3ª de la LCD). Y ello no solo en lo referente a la segunda versión de los mismos, que tampoco consideraba satisfactoria, sino incluso de la primera en la medida en que pudieran estar todavía, al tiempo de la demanda y en alguna medida, en circulación, como reacción para combatir la continuidad de los efectos del ilícito. Eso es lo que podría otorgarle la completa tutela a la demandante.

TERCERO.-El tratamiento sistemático sobre el fondo del debate nos aconseja abordarlo comenzando por el análisis del reproche atinente a la directa infracción de la normativa publicitaria y a las consecuencias legales que ello puede conllevar en el presente caso.

Conforme al Reglamento (CE) número 1924/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, se entenderá por "declaración" cualquier mensaje o representación que no sea obligatorio con arreglo a la legislación comunitaria o nacional, incluida cualquier forma de representación pictórica, gráfica o simbólica, que afirme, sugiera o dé a entender que un alimento posee unas características específicas (art. 2.2.1. ); asimismo, se entenderá por "declaración de propiedades saludables" cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud (art. 2.2.5); finalmente, se entenderá por "declaración de reducción del riesgo de enfermedad" cualquier declaración de propiedades saludables que afirme, sugiera o dé a entender que el consumo de una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes reduce significativamente un factor de riesgo de aparición de una enfermedad humana (art. 2.2.6). Las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables podrán utilizarse en el etiquetado, la presentación y la publicidad de alimentos comercializados en la Unión Europea solamente si se ajustan a las disposiciones del mencionado Reglamento (art. 3). A su vez, se prohíben las declaraciones de propiedades saludables a no ser que se ajusten a los requisitos generales del Reglamento y estén autorizadas de conformidad con el mismo e incluidas en las listas de declaraciones autorizadas previstas en sus artículos 13 y 14 (art. 10.1).

Es decir, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (CE) número 1924/2006, están prohibidas las declaraciones de propiedades saludables de los alimentos a no ser que las autorice la Comisión de conformidad con ese mismo Reglamento y las incluya en una lista de declaraciones autorizadas. En el Reglamento (UE) número 432/2012 de la Comisión de 16 de mayo de 2012 se establece la lista de declaraciones de propiedades saludables que pueden atribuirse a los alimentos a la que se hace referencia en el Reglamento (CE) número 1924/2006. En ella se establece que las declaraciones admitidas para la melatonina en tanto que alimento son las siguientes: 1º) la melatonina contribuye a aliviar la sensación subjetiva de desfase horario (jet lag) (con alimentos que contengan un mínimo de 0,5 mg de melatonina por porción cuantificada; para que un producto pueda llevar esta declaración, se informará al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta mínima de 0,5 mg que debe tomarse poco antes de acostarse el primer día de viaje y unos cuantos días después de la llegada a lugar de destino); y 2º) la melatonina contribuye a disminuir el tiempo necesario para conciliar el sueño (con alimentos que contengan 1 mg de melatonina por porción cuantificada; para que un producto pueda llevar esta declaración, se informará al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta de 1 mg de melatonina poco antes de irse a dormir).

Pues bien, el análisis de los folletos publicitarios de la parte demandada pone de manifiesto que se efectúan en ellos declaraciones que sugieren o dan a entender que existe una relación entre el complemento alimenticio, a base de melatonina, ONIRIA, y la salud que no se corresponden con las autorizadas en la mencionada normativa para la melatonina como alimento y que tampoco pueden considerarse necesariamente comprendidas en ellas. Se trata de las siguientes: a) en lo que atañe al primer folleto: mejora la arquitectura del sueño (págs. 1 y 6 del doc. 5); la melatonina de liberación prolongada ha demostrado ser segura a dosis altas y en tratamientos prolongados (pág. 3 del doc. 5); la melatonina de liberación prolongada mejora la arquitectura del sueño y regula de forma fisiológica el ciclo de sueño/vigilia (pág. 5 del doc. 5); y mimetiza la secreción fisiológica de melatonina, ejerciendo un papel fundamental en la inducción y regulación del sueño (pág. 5 del doc. 5). Y tanto en la primera versión como en la segunda de los folletos (con lo que no se eliminaron los problemas con la elaboración de esa posterior) se menciona: no produce somnolencia diurna, no altera la función cognitiva ni la memoria, ni interfiere en las actividades de la vida diaria, no incrementa el riesgo de caídas y no produce tolerancia ni dependencia (pág. 3 del doc. 5 y pág. 4 del doc. 6); y la disponibilidad en el mercado de melatonina de liberación prolongada a la dosis recomendada contribuye a reducir un uso prolongado innecesario y crónico de benzodiacepinas (pág. 4 del doc. 5 y pág. 3 del doc. 6). No puede soslayarse la apreciación de que se ha incurrido en infracción con la excusa de que se trata de enunciaciones en sentido negativo o de meros eslóganes publicitarios, pues el Reglamento (CE) número 1924/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006, a la hora de regular las declaraciones de propiedades saludables señala que basta con que se "sugiera o dé a entender" la relación entre el alimento y la salud, lo que resulta predicable de aquellas expresiones cuya finalidad no sea otra que, en el contexto correspondiente, atribuirle tales efectos a un complemento alimenticio.

Luego la infracción legal estuvo bien constatada. Las menciones aludidas, que no fueron eliminadas por completo en la segunda versión, no se ciñen a combatir el efecto jet lag ni a la dismimución del tiempo necesario para poder conciliar el sueño, que son las declaraciones de propiedades saludables autorizadas para la melatonina como complementos alimenticio, sino que se refieren a su incidencia en el propio desarrollo del ciclo completo del sueño y además presentan ese alimento como una alternativa al empleo de determinados medicamentos. Estamos, por un lado, ante publicidad ilícita, conforme al artículo 3 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, que se invocaba en la demanda (en correspondencia con el artículo 18 de la LCD, aunque éste no se alegaba en ella), que fue declarada así en el fallo judicial de la primera instancia, porque con esa clase de mensaje se estaba infringiendo lo dispuesto en la normativa que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (apartado d). En este caso, las previsiones que antes hemos expuesto del Reglamento (CE) número 1924/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (que resulta de aplicación a todas las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, incluidas entre otras las campañas publicitarias colectivas y las campañas de promoción - considerando 4 y art. 1.2) y del Reglamento (UE) número 432/2012 de la Comisión de 16 de mayo de 2012 (que establece la lista de propiedades saludables que pueden atribuirse a los alimentos a los que hace referencia la norma citada precedentemente).

Pero convenimos, asimismo, con la juzgadora en que concurre, porque resulta compatible apreciarlo así, un ilícito por violación de normas, de conformidad con lo previsto en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. La contravención de las reglas legales por las que se regula el contenido, bien el necesario o bien el prohibido, de la publicidad de determinados productos constituye un ilícito de competencia desleal por vulneración de la normativa que rige la actividad concurrencial ( artículo 15, nº 2, de la LCD). Porque se trata precisamente del quebrantamiento de la regulación sobre cómo puede promocionarse determinada actividad o prestación en el mercado.

CUARTO.- Con la apreciación precedente ya resultaría suficiente para la confirmación de las declaraciones de publicidad ilícita y de actuación desleal que se contienen en el fallo de la resolución recurrida. Por lo que podríamos pasar al debate sobre las consecuencias que luego se asignan a esa clase de conductas. Sin embargo, con la voluntad de resultar jurídicamente exhaustivos en todos los matices de la polémica suscitada, aunque su incidencia en el fallo no resulte relevante, no vamos a eludir el debate, a título de fundamentación jurídica que resultaría adicional, sobre los otros ilícitos concurrenciales cuya comisión también se apreciaba en el cuerpo de la resolución apelada. Por lo tanto, vamos a analizar si fue correcto que también se imputaran a la parte demandada en la motivación de la sentencia los ilícitos concurrenciales de engaño y de explotación de la reputación ajena.

QUINTO.- La revisión con cierto detenimiento de los folletos nos debe permitir que comprendamos también si pudo cometerse, asimismo, un ilícito concurrencial por engaño. Hay que tener presente que los medicamentos y los complementos alimenticios son productos de diferente naturaleza que están además sometidos a regímenes jurídicos distintos. Por lo que resultaría ilícito que la publicidad pudiera dar a entender que estaríamos ante un producto que tuviera las características y propiedades de un medicamento cuando en realidad se trataba de un alimento. Y no solo eso, sino que conforme a los previsto en el artículo 5.1 de la LCD se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre (...) " b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio".

En la primera versión del folleto (documento nº 5 de la demanda) se llegaba al punto, entre otros aspectos, de equiparar, de una manera explícita, al producto ONIRIA con "otros medicamentos", al mencionar la seguridad al usarlos en combinación con ello. Se trata de un claro exceso que por no compadecerse con la realidad no exige de mayor detenimiento argumental para poder comprender su relevancia como ilícito concurrencial.

En la segunda versión del folleto (documento nº 6 de la demanda), en la página inicial de su contenido, se comienza aludiendo a los problemas de sueño derivados de ciertas situaciones (envejecimiento, estrés), determinadas enfermedades (alzheimer, enfermedades cardiovasculares, etc.) o el consumo de concretos medicamentos. También se alude en ella al efecto negativo de las benzodiacepinas / fármacos Z sobre la estructura normal del sueño (disminución de la fase REM, disminución del sueño de ondas lentas o sueño profundo, etc.). En la página siguiente se presentan los efectos del producto promocionado, afirmándose que la "formulación galénica" de ONIRIA posee una acción dual (una rápida para la conciliacion del sueño y otra prolongada) y se asevera en él que el consumo del producto promocionado "contribuye a disminuir el consumo prolongado de determinados fármacos (benzodiacepinas)". En una página posterior, el folleto se centra en el análisis de la seguridad del producto promocionado, especialmente cuando se consume en combinación con una serie de medicamentos (en esta versión se surprimió, cuando menos, la mención del folleto inicial "otros medicamentos"). Finalmente, se alude a la presentación del producto promocionado en comprimidos pequeños, destacándose su especial adecuación para "pacientes" mayores y con problemas de deglución.

El empleo de expresiones tales como la "formulación galénica" (referida precisamente a la preparación, composición y formato de un fármaco) y el uso adecuado para "pacientes" (que al margen otros posibles significados gramaticales que no son del caso, estaría apuntando, según el diccionario de la RAE, a personas bajo atención médica), junto a las referencias a las interacciones del producto promocionado con medicamentos o a su empleo como alternativa a los mismos, contribuye, en el contexto en el que se produce, a identificar el producto promocionado con un fármaco, cuando no lo es. Solo en letra más pequeña y al final del folleto se advierte finalmente de que se trata de un complemento alimenticio, lo que goza de mucho menor relieve que todo el texto precedente que apunta justamente a lo contrario. Le siguen, además, una serie de citas bibliográficas, que se refieren, en realidad, a productos formulados con melatonina de liberación prolongada a dosis altas (de 2 miligramos en adelante) que han sido autorizados precisamente como medicamentos y no a un complemento alimenticio que es lo comercializado por la demandada.

Pues bien, a juicio de este tribunal el folleto publicitario, analizado en su conjunto, resulta apto para provocar la impresión de que el producto promocionado sería un medicamento indicado para el tratamiento de patologías o problemas relacionados con el sueño cuando en la realidad no es sino meramente un complemento alimenticio. Es más, se da a entender a los profesionales sanitarios destinatarios de la publicidad que existe literatura científica y estudios a propósito del producto de la demandada, cuando en realidad las citas no se refieren precisamente a estudios referidos a la composición y funcionamiento de un complemento alimenticio como el de la demandada, sino a medicamentos compuestos de melatonina en dosis más altas (2 mg en adelante). Pero las acciones farmacológicas de un medicamento no están basadas únicamente en su principio activo sino también en su formulación (donde operan factores tales como la composición cualitativa y cuantitativa de los diferentes excipientes, las características propias del comprimido -dureza, friabilidad, grosor, tamaño, etc.), lo que supone, incluso, que la biodisponibilidad sistémica de dos formulaciones de liberación prolongada con el mismo principio activo puedan variar y con ello su eficacia y seguridad. Sin embargo, las citas de publicaciones mencionadas se emplean desentendiéndose de esa premisa.

Luego consideramos que también se apreció con corrección la comisión de un ilícito concurrencial por engaño que tiene potencialidad para interferir en un mercado que debería regirse por el principio de eficiencia y de mérito competitivo, no de añagazas que puedan interferir en ello. Ningún reparo podemos oponer por lo tanto al respecto a la resolución apelada.

SEXTO.- Tampoco advertimos razones suficientes para separarnos de lo que ya señalamos en la fase cautelar con respecto a la apreciación del ilícito concurrencial de explotación de la reputación ajena. El problema estribaba en que el folleto publicitario empleado por la parte demandada, tanto en la primera como en la segunda versión (documento nº 6 de la demanda), incluía varias citas bibliográficas referentes a estudios clínicos llevados a cabo con el medicamento CIRCADIN, e incluso en uno de ellos se mencionaba expresamente la marca del referido producto - se trata de Zisapel N, (2018) New perspectives on the role of melatonin in human sleep, circadian rythms and their regulation (nota 1); Garfinkel D y otros, (1997) Improvement of sleep quality by controlled-release melatonin in benzodiazepine-treated elderly insomniacs (nota 3); Lufthringer R y otros (2009) The effect of prolonged-release melatonin on sleep measures and psychomotor performance in elderly patients with insomnia (nota 4); y Quera-Salva MA y otro, (2018) Melatonin: Physiological and pharmacological aspects related to sleep: The interest of a prolonged-released formulation (CIRCADIN (r)) in insomnia (nota 5)-. No se ha rebatido que, aunque algunos de ellos puedan haberse realizado por terceros, se trata de estudios clínicos efectuados precisamente con el objetivo de propiciar la aprobación del medicamento CIRCADIN. La demandada considera lícito efectuar esas referencias relativas a estudios clínicos del CIRCADIN porque en él subyace el empleo de la melatonina, pero este tribunal conviene con la juzgadora de la primera instancia en que estamos ante un acto de explotación de la reputación ajena ( artículo 12 de la LCD), ya que actuando de ese modo se estaba provocando una asociación que implica aprovecharse de la ventaja reputacional obtenida por el medicamento comercializado por la parte actora. La inclusión de referencias bibliográficas de estudios clínicos del medicamento CIRDADIN en el folleto publicitario del complemento alimenticio ONIRIA de la demandada, con mención expresa en el título de uno de ellos al producto de la actora, permite que los destinatarios de la publicidad, por más que sean médicos o farmacéuticos, asocien las bondades atribuidas al medicamento al complemento alimenticio de la demandada. De esa manera se trasladaban los resultados de los estudios realizados sobre el medicamento al producto alimenticio promocionado por la demandada, prevaliéndose en su propio beneficio del prestigio asociado a lo ajeno. Además, esa actuación de la demandada implica valerse, para promocionar su complemento alimenticio, del esfuerzo que otros, y no ella, realizaron en favor de los productos formulados con melatonina de liberación prolongada a dosis altas (2 miligramos en adelante), tales como el CIRCADIN, con el fin de propiciar su autorización para ser comercializados como medicamentos. No hay que perder de vista que el producto de la demandada es un complemento alimenticio mientras que el de la actora es un medicamento con lo que su consideración es muy distinta desde muy diferentes puntos de vista. Además, aun cuando ambos contienen una cantidad de melatonina no muy distante en peso (2 mg el de la actora y 1,98 mg el de la demandada), el mecanismo de funcionamiento no es coincidente (pues el de la actora es de liberación prolongada en toda su composición, en tanto que el de la demandada combina la liberación inmediata de 1 mg de melatonina con 0,98 mg de liberación prolongada, tal como se deprende de la documentación obrante en autos, incluso de la que ha sido adicionada en la segunda instancia). En definitiva, no advertimos justificación adecuada para que se trasladase, ni ante los profesionales sanitarios ni ante el público, de una manera automática, los resultados de los estudios sobre el medicamento CIRCADIN a un complemento alimenticio como ONIRIA, cuyo modo de operar no es precisamente el mismo. Porque al obrar de ese modo no se informa, como pretende la parte demandada, de un modo objetivo al mercado, sino que se utiliza deslealmente la reputación ajena, lo que resulta una conducta ineficiente desde el punto de vista concurrencial.

SÉPTIMO.- La entidad recurrente considera improcedente que se le haya impuesto la condena a la destrucción y a la retirada de los materiales promocionales a los que hacía referencia el litigio porque sostiene que ITALFARMACO, S.A. ya habría dado cumplimiento a ello entre el 16 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020. Constatamos que no se trata, sin embargo, de una conducta previa al inicio del litigio, lo que se produjo en septiembre de 2019, que es lo que marca temporalmente el efecto litispendencia y obliga a atender a cuál era la situación litigiosa existente entonces para que el pronunciamiento judicial se refiera precisamente a ese momento ( artículos 410, 411 y 413.1 de la LEC). Por otro lado, tampoco se trató de una actuación voluntaria por parte de la demandada que tendiera a dar satisfacción a la actora (es más, no se ha suscitado siquiera al respecto el incidente de satisfacción procesal, siquiera parcial, de los artículos 22 y 413.2 de la LEC). Fueron, en cambio, las alegadas conductas posteriores al inicio del pleito y que resultaron impuestas a la parte demandada como consecuencia de lo actuado en la pieza de medidas cautelares. Dado el carácter provisional de lo allí realizado, resultaba exigible, por lo tanto, una posterior resolución judicial definitiva que resolviendo la contienda respaldase o desautorizase lo actuado meramente a título cautelar. En consecuencia, la condena por sentencia era necesaria para consolidar lo realizado y evitar el derecho de la demandada a poder exigir una eventual compensación por haber tenido que soportar lo ordenado en fase cautelar ( artículos 738, 744 y 745 de la LEC). Es la sentencia lo que puso fin a la contienda a ese respecto y consolidó el derecho de la parte demandada, justificando de manera definitiva el sacrificio impuesto a la demandada.

Además, lo que la parte apelante no puede hacer es trasladar a la fase de trámite del litigio lo que solo puede ser motivo de debate en una eventual fase de ejecución del pronunciamiento judicial. Si ha dejado o no de utilizar, de una manera sobrevenida al inicio del litigio, los materiales publicitarios tachados de ilicitos y si los nuevos materiales publicitarios que tenían la vocación de sustituirlos solventaban las deficiencias advertidas en los precedentes incumbe a la fase de cumplimiento de la sentencia (en la modalidad, en su caso, de ejecución de condenas de obligaciones a hacer o no hacer - arts. 705 a 711 de la LEC).

OCTAVO.- Sostiene la apelante que la condena impuesta a ITALFARMACO a tener que efectuar a su costa la publicación íntegra de la sentencia en una serie de publicaciones especializadas (El Global, Correo Farmacéutico y Diario Médico) resulta improcedente y desproporcionada. En primer lugar, la recurre por razones de fondo, de manera que si no se apreciarse la comisión de infracción no habría lugar a esta consecuencia. Pero éstas ya han sido contestadas en sentido adverso a sus intereses, por lo que no puede ser ese el motivo para enervar la condena a publicar la resolución judicial que le ha sido desfavorable.

En segundo término, sostiene la recurrente que los materiales promocionales objeto de litigio ya fueron reemplazados en enero de 2020 por sucesivas versiones posteriores, con lo que proceder ahora a la publicación de la sentencia sólo causaría confusión y desconcierto entre los profesionales sanitarios y revelaría como inútil el fin resarcitorio que entiende que es propio de esta medida. Sin embargo, hemos de apuntar que la publicación de la sentencia no atiende a esa clase de propósito, sino al de remoción de los efectos producidos por la infracción, procurando que se desvanezcan, en la medida de lo posible, los efectos de la situación ilícita que concurría al tiempo de inicio del litigio. La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear la parte demandante, al amparo del vigente artículo 32 nº 2 de la LCD (fruto de la reforma por Ley 29/2009), que debe responder a la finalidad de contribuir a restablecer la situación del perjudicado por el ilícito concurrencial, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. La publicación de la sentencia da noticia de cuál era la situación infractora que dio lugar la pleito e informa a los eventualmente interesados sobre cómo ha sido solventada. Por lo tanto, lo que se hubiera podido producir durante el desarrollo del procedimiento judicial no constituye necesario óbice para que el fallo dictado en el mismo pueda decretar que se dé la publicidad que corresponda en relación con el estado de contienda en el que aquél se inició. No consideramos que ello tenga que generar confusión ni desconcierto entre los profesionales sanitarios, que lo que recibirán es la noticia de cómo actuó en su momento de manera ilícita la parte demandada y de qué respuesta por parte de la autoridad judicial ha recibido frente a ello la reclamación de la parte actora. La apelante no puede eludir las consecuencias que se derivan de haber incurrido en un modus operandi que ha sido tachado de ilícito y no puede quejarse de tener ahora que soportarlas. Tuvo oportunidad de rectificar en su momento, pero no lo hizo en la medida suficiente para poder evitar el litigio, por lo que tendrá que pechar con las resultas de todo ello.

En tercer lugar, la apelante considera desproporcionada la obligación de tener que proceder a la publicación íntegra de la sentencia y no exclusivamente de su fallo, porque ello le impone tener que asumir un excesivo coste que no resultaría preciso para cumplir con la finalidad de la condena. Este tribunal tiene presente que el grado de publicidad exigido debería ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Es por ello que este motivo de recurso lo estimamos justificado, pues, en efecto, consideramos que bastará con la publicación del encabezamiento y del fallo de la sentencia para que cumpla con el objetivo de dar noticia de la existencia del litigio y de su resultado a los posibles interesados en ello. Obligar a tener que publicar la resolución en toda su extensión resultaba un tanto desmedido, pues el coste económico de la publicación suele estar en correlación, entre otros factores, con la dimensión del texto a publicar. Por lo que restringirla a lo estrictamente necesario resulta una solución más aquilatada a la tutela que precisa la parte actora e impone un sacrificio a la contraparte en la medida de lo imprescindible.

NOVENO.- No consideramos que debamos alterar el pronunciamiento en costas de la primera instancia, ya que estamos sustentando una estimación en lo sustancial de los pedimentos de la demanda. Que los mismos se soporten por uno o varios fundamentos no interfiere en que las peticiones del suplico de la demanda hayan resultado atendidas y que solo hayan sido ajustadas, en primera y segunda instancia, en aspectos meramente accesorios. Son múltiples los precedentes jurisprudenciales ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005, 6 y 9 de junio de 2006, 9 de julio de 2007, 25 de marzo y 18 de junio de 2008 y 18 de julio de 2013, entre otras) que señalan que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, la obtención de una victoria que no fuera total, pero sí casi completa, en el seno del proceso, cabría aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, está reservado para las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda. De esa manera se soslaya la regla que, en otro caso, se seguiría para las decisiones que implicasen una mera estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 de la LEC), lo que supondría que cada parte correría con las propias y con las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber actuado con temeridad.

El criterio de la sustancialidad en la estimación de la demanda supone incluir, por vía jurisprudencial, un margen de cierta flexibilidad en la aplicación de la norma que permite equiparar, a la hora de decidir sobre la imposición de costas, a las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda aquellos otros casos que, aunque no lo sea en su literalidad, implican la consecución de la victoria sobre la contraparte en todos los aspectos más importantes de aquello que era lo peticionado en la demanda. Se da cobertura así, por ejemplo, en las reclamaciones de cantidad, a los casos en los que el importe concedido en la sentencia, si bien no coincidiese con el reclamado, tuviera una escasa diferencia con él. O también a los casos en los que, en otro tipo de reclamaciones, lo que no se concediese en la sentencia se refiriera a circunstancias meramente accesorias o de menor relevancia en relación con la tutela judicial postulada en la demanda.

En el presente caso han sido solo matizaciones, tanto en la primera como en la segunda instancia, sobre el alcance de las medidas de remoción y de publicidad lo que ha llevado a aquilatar el fallo judicial con respecto a la literalidad de lo suplicado en la demanda. Se trata de pronunciamientos accesorios respecto a la tutela principal, que no desmerecen que el éxito procesal de la parte demandante merezca su reflejo en materia de costas.

DÉCIMO.- Puesto que el recurso de apelación prospera no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. Según esta regla legal, si el recurso se estima y como consecuencia de ello se revoca, en todo o siquiera en parte, la resolución de la primera instancia, no deberá efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda. Ello se debe a que el legislador sigue en este aspecto el criterio de que no ha penalizarse con una condena en costas de apelación a aquel litigante que al defender como parte apelada sus propios intereses en la segunda instancia ya no lo hace apoyado solamente en su mera convicción personal sino que actuaba respaldado además por un acto explícito del poder público que, con acierto o no, amparó esa postura en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente