Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1098/2022 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Pablo, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de diciembre de 2020, en el procedimiento de Divorcio Contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getafe, en relación a los pronunciamientos, relativos al uso de la vivienda familiar, el importe de la pensión de alimentos fijada para el hijo menor de las partes, y su devengo desde la fecha de interposición de la demanda, y la imposición de la obligación de abonar el cincuenta por ciento del coste de la psicóloga que atiende al menor, y el coste del colegio privado " DIRECCION000", y señala que el menor ya no asiste a tal centro escolar ni recibe terapia psicológica con la Doctora Sofía.

SEGUNDO.- Respecto al uso del domicilio familiar, consta, pues así lo recoge la sentencia que las partes llegaron al acuerdo de que la misma fuera atribuida a la madre, y al menor que quedaba bajo su custodia hasta que el hijo alcanzara la mayoría de edad. Pese a ello, la sentencia estima que en base a la prueba pericial psicosocial practicada debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, al menor y a su madre hasta que este alcance la independencia económica y laboral.

El motivo debe estimarse,

El artículo 96 del Código Civil, dispone que:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Por tanto, la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, determina que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96, párrafo primero del Código Civil, proceda atribuir el uso de la vivienda al menor y a la madre en cuya compañía quedan, en defecto de otro acuerdo de las partes. Consta en la sentencia el acuerdo de las partes, que además da cumplimiento a lo establecido en el artículo 96, respecto a la atribución de la vivienda a los menores, hasta que alcancen su mayoría de edad., de acuerdo con la Jurisprudencia más reciente del TS que ha señalado que: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo.

Por otra parte, en la pericial psicosocial, en la que basa la sentencia de instancia la atribución del uso de la vivienda, no se hace referencia alguna a que el hijo padezca discapacidad que haga necesario extender el uso de la vivienda familiar más allá de la mayoría de edad, puesto que lo único que consta acreditado es que el menor padece epilepsia y TDHA, sin que conste la previsible evolución de esos problemas ni que los mismos hagan necesario el uso de la vivienda más allá de la mayoría de edad, ni que el hijo precise más apoyos que una adecuada terapia y medicación.

Por todo ello, procede estimar el recurso y determinar que el uso de la vivienda familiar se mantendrá hasta la mayoría de edad del hijo.

TERCERO.- Por lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos fijada para el menor en 300 euros mensuales, desde la fecha de interposición de la demanda, hay que señalar que el propio recurrente solicitó que los alimentos del menor se fijaran en la cantidad de 250 euros mensuales, por lo que no puede ahora, mediante un recurso de apelación solicitar que se fije en 200 euros mensuales, lo que supone una petición nueva respecto a la que procede señalar, que es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas.

La exposición de motivos de la ley se señala que "la apelación de reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si esta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todas clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso" Pendiente apellatione, nihil innoovetur. El cambio de pretensiones vulneraría el derecho de defensa de la otra parte.

Por tanto, no cabe fijar ahora el importe de los alimentos en 200 euros. Por otra parte, como señala la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, el recurrente, acredita gastos, por un importe muy superior a los ingresos que dice obtener, constando además que el 20 de noviembre el recurrente percibió 45,214,90 euros, más IVA, por el traspaso a la sociedad Antenas Lasser de la cartera de contratos de mantenimiento de antena o portero de la empresa ISESA TV TELECOM SL, a lo que habría que añadir los 850 euros que manifiesta percibir en la fecha de interposición del recurso, constando que ha venido abonando según el mismo señala, los alimentos del hijo, 250 euros mensuales, la mitad de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda familiar, entre 200 y 300 euros mensuales, la hipoteca de su vivienda privativa, y las deudas de la Comunidad de Bienes que tenía con la que fuera su esposa, y que de común acuerdo decidieron disolver, y de cuyas deudas manifestó haberse hecho cargo. Por todo ello, y existiendo únicamente 50 euros de diferencia con la cantidad que el mismo solicitó en su escrito de demanda, no se estima que tal cantidad resulte desproporcionada ni a los gastos del hijo, ya adolescente, ni a los ingresos del recurrente.

Por lo que se refiere a la fecha desde la que se debe devengar, y considerando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, contenida en la STS, Civil sección 1 del 23 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2076/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2076 ), respecto al devengo de alimentos en los procedimientos matrimoniales, las particularidades de su régimen jurídico:

"Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC ) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC ). El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.

Esta Sala ha declarado que no es sostenible que todo lo dispuesto en el Titulo VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores en los procedimientos matrimoniales o en los de ruptura de las parejas de hecho, y, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 148.1 CC ( sentencias 917/2008, de 3 octubre ; 402/2011, de 14 de junio ; 653/2012, de 30 de octubre ; 742/2013, de 27 de noviembre y 573/2016, de 29 de septiembre , entre otras).

El art. 148.1 CC norma que los alimentos se abonarán desde la fecha de la interposición demanda. La inconstitucionalidad promovida sobre su aplicación, con respecto a la obligación de los progenitores de prestarlos a los hijos menores que dimana del art. 39.3 CE , fue inadmitida por el auto del Pleno del Tribunal Constitucional 301/2014, de 16 diciembre , toda vez que "[...] no pone en duda la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores, sino que regula el momento en que la obligación resulta exigible cuando hay un litigio entre los obligados a prestar alimentos y el alimentado", y añade:

"El juicio de constitucionalidad, por tanto, debe referirse a este último caso, es decir, a la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, prevista en el inciso cuestionado, y su aplicación a los supuestos de alimentos debidos a los hijos menores de edad, en la medida en que este supuesto no se excepciona en la norma. El órgano proponente sostiene que este supuesto requiere una solución especial y no la general, prevista en el artículo 148 del Código Civil , en relación con el artículo 39.3 CE y habida cuenta de las diferencias entre el derecho de alimentos entre parientes y la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores. En puridad, no puede considerarse que estemos ante dos posibles interpretaciones que cabría atribuir al precepto legal (inclusión o exclusión de los alimentos a hijos menores), pues el contenido del mismo y su vocación general son claros. Además, ha de recordarse que los preceptos relativos a los alimentos entre parientes, entre ellos, el art. 148 del Código Civil , se aplican en los supuestos de alimentos que dimanan de la patria potestad ( art. 154.1 del Código civil ) con carácter supletorio, de conformidad con el art. 153 del Código civil , también de significado unívoco.

[...] A mayor abundamiento, la norma cuestionada [la contenida en la frase final del art. 148.I CC ] parece superar el juicio de ponderación con otros intereses, en concreto, el de los progenitores, que aun siendo de menor rango con relación al menor, deben ser tomados en consideración ( STC 185/2012, de 27 de octubre , FJ 4, entre otras). Respecto al progenitor custodio la norma no es excluyente, pues nada le impide formular la demanda en reclamación de alimentos tan pronto como nace la obligación. Respecto al progenitor no custodio, tampoco es excluyente pues puede cumplir voluntariamente la obligación desde que ésta nace y, en los supuestos de cumplimiento forzoso, una delimitación temporal de la exigibilidad de los alimentos parece proporcionada para evitar una situación de pendencia, difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C)".

En coherencia con lo expuesto, en la sentencia 573/2016, de 29 de septiembre , señalamos que:

"Según dispone el artículo 148 del Código Civil , en ningún caso se abonarán los alimentos sino desde la fecha de la demanda, aunque con anterioridad se necesiten para subsistir. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que, como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos ( sentencia 14 de junio 2011 )".

En la sentencia 574/2016, de 30 de septiembre , precisamos más cuando dijimos:

"4º La norma del artículo 148.I in fine CC , arriba citada, no implica que la obligación de alimentos entre parientes no exista y sea exigible -como ese mismo artículo empieza diciendo- "desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos". Y la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo, aunque la filiación no esté entonces legalmente determinada ( art. 112.I CC ).

[...]

6.º) Cabe ciertamente discutir si es, o no, excesiva la protección que la repetida norma del artículo 148.I in fine CC concede al deudor de alimentos.

Tradicionalmente, se ha justificado con la máxima " in praeteritum non vivitur". Pero, si fuese esa la justificación, el alimentista nunca podría exigir al alimentante el pago de pensiones alimenticias atrasadas: vivió sin ellas; y lo contrario se desprende del artículo 1966.1ª CC . A lo que habría que añadir, contemplando la aplicación de aquella norma a la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a sus hijos menores de edad, que esa obligación no requiere que el hijo necesite los alimentos para subsistir.

La ratio de lo dispuesto en la frase final del artículo 148.I CC , lo que el legislador ha querido con tal disposición, es proteger al deudor de alimentos, evitando que le sea reclamada una cantidad elevada de dinero (hasta cinco años de pensiones, a tenor del art. 1966.1ª CC ) a quien podía desconocer o dudar razonablemente que era, o por qué importe era, deudor de alimentos.

Así lo ha explicado la doctrina científica más autorizada en la materia; que, sin embargo, critica al legislador por no haber llevado la "retroactividad" de los alimentos a la fecha de una reclamación extrajudicial de los mismos, y por no haber tenido en cuenta si el retraso en la reclamación se debió, o no, a una causa imputable al deudor de los alimentos. El artículo 237-5 del Código Civil catalán dispone:

"1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

2. En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un periodo máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos".

Pero no corresponde a esta sala aconsejar al legislador civil estatal la adopción, o no, de normas semejantes".

Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

"Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".

En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .

(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia".

Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación, si se formulase reclamación por vía ejecutiva de tales prestaciones, siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

Así, se señala en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre;

"Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)".

Por todo ello, debe desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- Por último, y respecto al abono al cincuenta por ciento de los gastos de escolaridad y terapia psicológica seguida por el menor, igualmente el recurso debe ser desestimado, puesto que la sentencia lo que hace es considerarlos como gastos extraordinarios, no integrados en la pensión de alimentos.

Lo cierto es que el colegio del menor consta que fue elegido por ambas partes de común acuerdo, y que el menor asiste a dicho centro desde su escolarización a los tres años en la etapa de educación infantil. Por ello, si las partes no pueden hacer frente al coste del centro educativo, deberán de común acuerdo proceder a su traslado a otro centro en ejercicio de la patria potestad. Por lo que respecta a la terapia psicológica, igualmente consta que el menor la inició por acuerdo de las partes, y además tal terapia constituye un gasto extraordinario necesario que las partes deben abonar al cincuenta por ciento, tal como tiene establecido nuestra jurisprudencia, y ello con independencia de que la madre esté dispuesta a abonarlo en solitario, puesto que tal ofrecimiento lo hizo para garantizar al menor la asistencia a dicha terapia, que por sus problemas de TDHA y otros, le resulta completamente necesaria, tal como se deriva del informe pericial psicosocial y el informe escolar remitido al equipo técnico desde el centro educativo al que asistía el menor, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- La estimación aun parcial de recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación