PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.
La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.
Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia se dictó en fecha 25 de febrero de 2.022 Sentencia por la que estimando la demanda formulada en nombre y representación de D. Benigno y Dª Ángeles contra Banco de Santander S.A. sobre declaración de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento (error y/o dolo) de la orden de fecha 2 de abril de 2.009 de suscripción de 126 títulos de Participaciones Preferentes I/2.009 por un nominal de 126 mil euros canjeados en fecha 29 de marzo de 2.012 por 126 títulos de Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular SA (Bonos I/2012), que en fecha 27 de enero de 2.014 fueron objeto de conversión en acciones de Banco Popular, y subsidiaria declaración de resolución ex art. 1.124 del Código Civil de los contratos y órdenes mencionados, y subsidiaria acción indemnizatoria ex art. 1.101 del Código Civil, debo declarar y declaro la anulabilidad de los contratos referenciados, por la existencia de error esencial, relevante y excusable en el consentimiento prestado por los adquirentes, ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato/s, y que se traduce en el abono por la parte demandada a los demandantes de la cantidad de 100.314,86 euros (importe resultante de detraer del nominal de 126.000 euros invertido en los instrumentos financieros mencionados, los rendimientos percibidos por los demandantes, sin perjuicio de la operación liquidativa a realizar en ejecución de sentencia una vez acreditados los rendimientos obtenidos durante los ejercicios 2.009 y 2.011) y sin que proceda la condena al abono de intereses pues la cantidad por principal no es líquida en tanto que está sujeta a determinación en ejecución de sentencia.
Se imponen las costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de Banco Santander S.A. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:
1.- Incorrecta fijación del dies a quo del cómputo de caducidad: la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal se encuentra indubitadamente caducada desde la conversión voluntaria del producto en acciones el 27 de enero de 2.014: De los contradictorios argumentos consignados en la sentencia para desestimar la excepción de caducidad: La Sentencia señala que no puede acogerse el inicio del dies a quo de la caducidad expuesto por la recurrente en la contestación a la demanda (en la fecha de conversión de Bonos I/2012 en acciones, el 27 de enero de 2.014), argumentando que el inicio del cómputo del "dies a quo" debe diferirse al 9 de junio de 2.017, cuando las acciones pasaron a tener una valoración de 0 euros y se produce la resolución de Banco Popular.
Sin embargo, si analizamos correctamente la prueba practicada, no se puede concluir conforme a lo fallado: el propio demandante, el Sr. Benigno, fue consciente y así lo declaró en el acto del juicio que el producto se había convertido en acciones en enero de 2.014. Así pues, en el presente supuesto al demandante le comunicaron personalmente el canje obligatorio y necesario que se iba a producir de Bonos en acciones en enero de 2.014. La conclusión alcanzada es totalmente contraria a la prueba practicada, la jurisprudencia, además, tampoco permite proyectar el inicio del cómputo de la caducidad con posterioridad a la consumación del contrato; consumación que tuvo lugar el 27 de enero de 2014 con la conversión del producto en acciones, dándole a la actora acciones que decidió guardar conscientemente tal como se ha expuesto por años en su cartera. El vencimiento del producto litigioso, los Bonos I/2.012 se realizó en fecha 27 de enero de 2.014, momento en que se convirtieron en 57.500 acciones de Banco Popular, con una valoración de 140.774,62 Euros. Con dicha conversión de los Bonos en acciones, tuvo lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas que del mismo se derivaban, consumándose así el contrato litigioso.
Además, la acción de anulabilidad se encuentra sobradamente caducada teniendo en cuenta el vencimiento del contrato en fecha 27 de enero de 2.014 pues la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede entenderse producida sino cuando el cliente conoce dicho error.
De hecho, la recurrente está tan convencida de que la acción de anulabilidad se encuentra caducada, que ni tan siquiera va a entrar a rebatir los incorrectos argumentos empleados por el Juzgador por medio de los cuales concluyó que existía un error vicio en el consentimiento, sin perjuicio de negarlos categóricamente y remitirse íntegramente a la contestación a la demanda en cuanto a la ausencia de error en el consentimiento.
2.- Necesaria desestimación de la acción de anulabilidad y de la acción de indemnización de daños y perjuicios atendiendo a la ausencia de perjuicio económico: el contrato litigioso generó una plusvalía para la actora. Ausencia de nexo causal. Para el hipotético supuesto de que la Sala entendiese que la acción de anulabilidad no se encuentra caducada y puede entrar al fondo de la acción de anulabilidad (o bien la subsidiaria de daños y perjuicios) tampoco podrían prosperar sus pretensiones por una simple razón: los clientes experimentaron una plusvalía como consecuencia de la contratación litigiosa.
En efecto, tal y como se expuso en el escrito de contestación a la demanda (Hecho Cuarto), y en la vista del juicio oral, a la finalización del contrato litigioso, los demandantes no habían experimentado perjuicio económico alguno.
Así, tal y como se desarrolló oportunamente en el momento de finalización del contrato litigioso los demandantes no sólo recuperaron su inversión inicial, sino que además obtuvo beneficios por importe de más de 40.459,76 Euros. Los rendimientos y los beneficios expuestos no incluyen los rendimientos cobrados por las Participaciones Preferentes en los años 2009 y 2010. En consecuencia, las ganancias son aún más elevadas.
Las cantidades consignadas y percibidas por los demandantes (los rendimientos y el valor de las acciones percibidas al vencimiento de los contratos) quedan acreditadas mediante los documentos aportados con la demanda y también con la información fiscal aportada como documento 1 de la contestación a la demanda, siendo además que se trata de un hecho pacífico entre las partes tal y como se ha expuesto en el previo.
Al vencimiento del contrato, la demandante había percibido 57.500 acciones, cuyo valor en el mercado a fecha de vencimiento era de 140.774,62 Euros. Si a ello le adicionamos los rendimientos que el demandante había percibido por la tenencia de las Participaciones Preferentes y por los Bonos I/2012 (25.685,14 Euros sin contar los rendimientos cobrados de 2009 y 2010), la plusvalía para los demandantes asciende a más de 40.459,76 Euros. Por lo tanto, al haber invertido un total de 126.000 Euros, resulta obvio que los clientes experimentaron una considerable plusvalía en su inversión a fecha de vencimiento de los contratos, lo cual impide la prosperabilidad tanto de la acción de anulabilidad como de la acción indemnizatoria.
Asimismo, el resultado positivo de la inversión imposibilitaría la estimación de la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente: ausencia de los requisitos de daño y de nexo causal. Es más, ni tan siquiera concurriría un nexo causal (en tanto en cuanto, el perjuicio económico sufrido derivaría de la decisión de la actora de mantener las acciones y no venderlas al vencimiento de contrato).
La demandante decidió voluntariamente mantener las acciones en cartera desde enero de 2.014, durante años; tiempo suficiente durante el cual libremente podría haber decidido venderlas en su integridad y con abundantes beneficios. Por tanto, y conforme a la prueba practicada, no puede imputarse a la recurrente las consecuencias de la decisión de la parte actora de no vender las acciones cuando las mismas son un producto simple y de riesgo, sobradamente conocidos por la sociedad. Por tanto, fue decisión única y exclusiva de los clientes -adoptada tras la consumación del contrato- la de mantener en cartera las acciones y no venderlas en su integridad.
3.- La acción de resolución contractual ex. 1.124 del Código Civil ejercitada subsidiariamente por la parte demandante resulta improcedente a la luz de la pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dicha acción no ha sido analizada en la Sentencia al haberse estimado la acción de anulabilidad ejercitada como principal. La acción de resolución contractual está prevista para aquellos casos en los que se produzca un incumplimiento en el desarrollado de las contraprestaciones del contrato. En otras palabras, si sobre lo pactado, alguna de las partes ha incumplido los términos del contrato (términos puramente contractuales).
Por ejemplo, si la parte demandante no hubiere entregado el precio de la adquisición de las Participaciones Preferentes, eso sí que hubiere sido un incumplimiento contractual susceptible de resolución. O por otro, otro ejemplo de posible resolución contractual sería que el Banco no hubiere convertido el producto en acciones o hubiere incumplido cualesquiera de los términos de los folletos depositados en la CNMV. Pero ello, no fue lo que ocurrió. De hecho, no existe en las presentes contrataciones ningún incumplimiento en los desarrollos de lo pactado en los contratos.
Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.
La parte actora formulo demanda con arreglo a los hechos y fundamentos de derecho de su escrito de demanda, a la que se opuso la adversa.
Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.
En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:
Interrogatorio del demandante: recuerda la compra realizada a Banco Popular tenia un dinero al 3% a plazo fijo y le ofrecieron el 6,75% y le dijeron que era igual que el plazo fijo. El sr. Romualdo le ofreció este producto. La inversión la realizó por la rentabilidad. Si hubiera sabido algo del riesgo no lo habría contratado. Con el Sr. Romualdo solo hablaba de los intereses, no de los riesgos, confiaba en el banco Popular. El mismo día que se lo ofrecieron se firmó el documento con las condiciones. Leyó que era a cinco años, y cada tres meses le darían intereses. Le ingresaban unos 1.500 euros cada tres meses. En 2012 se produjo un canje de las participaciones por bonos. Se lo dijeron por teléfono, le dijeron que en vez de cinco eran tres años, pero con las mismas condiciones. Cree que iría a firmar el documento. No le dijeron que estaba adquiriendo bonos en ese momento. Continuo percibiendo rendimientos en las mismas condiciones. Nunca dejo de percibir rendimientos. Vio que ya no le estaban abonando los 1.500 cuando le llamaron y le dijeron que eso se había acabado y que ahora eran acciones. Y el declarante dijo que no quería acciones porque no le gusta nada ese producto, porque no entiende su funcionamiento. Le dijeron que tenían que ser acciones si, o si. El declarante no quería pero tuvo que aceptar. No le dijeron cuantas acciones le iban a dar, pero su valor era de 136.000 euros aproximadamente. Trabajo con Banco Popular más de 40 o 50 años. Confiaba plenamente en la entidad. Se lo ofreció la entidad bancaria el producto. No era sabedor de que podía perder toda la inversión. No se le informó. No recuerda si le indicaron que podía disponer de ese dinero en cualquier momento. No le hicieron ningún test. No tiene estudios financieros. Ha trabajado en el comercio. Su mujer es ama de casa. El banco le daba un documento y lo firmaba sin informarle de en que consistía. Solía ir solo a la entidad bancaria. Su mujer nunca acudía a la entidad bancaria. Se entero de que lo había perdido todo cuando le remitieron el documento por correo el 9 de junio de 2017. Los productos que tiene en la entidad bancaria no tienen ningún riesgo. Le dijeron que ese dinero lo podía recuperar en cualquier momento.
D. Ángeles: El Sr. Romualdo fue una noche a su casa y les ofreció el producto. Su marido decía que eso no le gustaba, pero el Sr. Romualdo insistió. La declarante nunca iba al banco con su marido. Un día fueron al banco y estaba allí la televisión y se enteraron de que habían vendido el banco por un euro, normalmente la declarante no iba con su marido. No sabían nada. Los papeles los lleva su marido. Su marido ha trabajado más de 40 años con el banco Popular. Los bonos convertibles se los ofrecieron en su domicilio, estuvo hablando con su marido aunque él no quería. No era sabedora que lo podía perder todo. No le informaron como actuaba el producto ni le hicieron test ninguno. Es ama de casa, tiene estudios básicos. Cuando les llego el documento de 2017 fue cuando se dieron cuenta de que lo habían perdido todo. De saber los riesgos no habría contratado el producto.
D. Romualdo: En 2009 era apoderado de recursos en Banco Popular. Estuvo hasta 2016. Su formación alcanza el bachiller elemental. Tiene formación en el banco. Los actores eran clientes de mucho tiempo en la entidad, unos 40 años. Los clientes tenía una empresa y tenía acciones de hacía mucho tiempo. A todos los clientes se les entregó el folleto. El perfil de los demandantes, no sabe si era de aversión al riesgo. Tenían acciones con anterioridad. Cuando ofreció el producto lo entendieron perfectamente. El producto iba dirigido a un tipo de cliente determinado y se selecciona ese segmento. Los bonos tenían un riesgo inherente a la operación. El folleto lo leyó el cliente y cada punto fue debatido. La remuneración estaba bien definida. En la oficina tenían la información del folleto y la que elaboró el banco. No les manifestó que podían retirar el dinero en cualquier momento. En el folleto estaba todo explicado y se leyó a los clientes. Eran bonos subordinados y no cumpliéndose una determinada condición podían existir perdidas. El cliente entendió lo que le dijo. No recuerda si se les hizo test alguno a los clientes. El que solía ir al banco era D. Benigno. El cliente sabia que cuando los bonos se convirtieran en acciones tenían la posibilidad de venderlas o seguir con ellas. Precisamente en esta emisión cuando se les entregan las acciones llegaron a estar por encima de lo que habían invertido. Al llegar la fecha de canje podían venderse las acciones o canjearse.
Partiendo de cuanto antecede y en lo concerniente al primero de los motivos de impugnación aducidos, la Sentencia argumenta que no puede fijarse el dies a quo del inicio del plazo de caducidad en la fecha de conversión de Bonos I/2012 en acciones, el 27 de enero de 2014, sino que debe diferirse al 9 de junio de 2017, cuando las acciones pasaron a tener una valoración de 0 euros y se produce la resolución de Banco Popular.
Debe señalarse que en el cómputo plazo de caducidad, constante jurisprudencia fija el "dies a quo " en la consumación del contrato, acompañada de una toma de conocimiento de la existencia del error cabal y convincente, elementos que, en particular relación al supuesto y producto complejo comercializado, aconsejan estar al momento del canje de las participaciones preferentes en acciones -así, SS. TS. 9.5.2018 y 4.6.2020 entendiendo que en dicho canje la parte adquirente pudo conocer el verdadero alcance del error padecido en cuanto al producto y la disminución del valor nominal de lo invertido.
Nos indica la S.A.P. de Madrid de 18 de enero de 2021 en un supuesto similar al que nos ocupa: "...El motivo de apelación contra la sentencia de instancia basado en el error en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad ha de decaer de acuerdo con la tesis del Tribunal Supremo que resulta de la sentencia de 19 de enero de 2.018 que sigue lo dicho en la S.T.S. de 11 de junio de 2.003 y la de 12 de enero de 2.015 , según las cuales hay que distinguir entre perfección del contrato y consumación del mismo y el dies a quo hay que situarlo no en la fecha de contratación del producto, ni en la del canje de las preferentes por los bonos, sino la del canje de estos por las acciones (27 de enero de 2.014), que es el día en que los actores pudieron tener conocimiento del valor que se les entregaba en acciones y por consiguiente de la perdida que padecieron".
Por su parte, la S.A.P. de A Coruña de 29 de octubre de 2019 establece: "....Tal y como ya había alegado la parte demandada al dar contestación a la demanda contra ella formulada, reitera en esta alzada la caducidad de la acción toda vez que la fecha para su cómputo deberá ser desde la suscripción de los bonos , extremos que no se comparte puesto que el "dies a quo " comenzará en la fecha en que se canjearon los citados bonos subordinados por acciones el Banco Popular (27- enero-2014)".
Por último la S.A.P. de Murcia de 28 de abril de 2022 razona: " 2. La apelante reitera la caducidad al considerar como dies a quo el 27 de enero de 2014, en esencia, porque (a) es la fecha de consumación del contrato, ya que en ese momento los títulos de bonos subordinados en los que los actores habían invertido (y que provenían de las primogénitas participaciones preferentes), se convirtieron en acciones , y (b) en esa fecha se produjo la suspensión del devengo de intereses derivados del contrato litigioso, ya que dejaron de percibirse los intereses/rendimientos trimestrales derivados inicialmente de las participaciones preferentes , y después de los bonos subordinados , puesto que al devenir accionistas de la entidad desde esa fecha, dejaron de percibir rendimiento alguno derivado del productos inicialmente contratado, con invocación de las SSTS de 12 de enero de 2015 y 17 de junio de 2016 y SAP de Murcia (Sección 5ª) de 16 de octubre de 2018 .
Valoración del Tribunal
3. En materia de productos bancarios complejos, la doctrina sobre caducidad de la acción de anulación por vicio de consentimiento inicialmente se asienta en la STS del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 ( reiterada con posterioridad por el Alto Tribunal en múltiples sentencias, entre otras, la de 12 de julio de 2017 , en la que, con cita de las sentencias 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , y 371/2017 , de 9 junio , se dice que: "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."
Doctrina matizada en la STS de Pleno de 19 de febrero de 2018 según la cual
"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal d art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato""
4. En el caso presente la inicial suscripción participaciones preferentes de 2002 y 2009 se agotó o consumó en 2012 con el canje bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Con ese canje efectuado los actores dejaron de invertir en preferentes y pasaron a invertir en bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Lo que debe verificarse si la acción para instar la nulidad por vicio en el consentimiento de esta inversión estaba caducada.
No asumimos, pues, el planteamiento de la sentencia que prescinde de esta realidad negocial, y omite que las participaciones preferentes fueron canjeadas por otro producto financiero, al margen de que, en vía de hipótesis, según la STS 409/2019, de 9 de julio "en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos".
5. Aclarado lo anterior, resulta conveniente traer a colación la STS 411/2016, de 17 de junio , que recoge las características de este producto financiero (bonos convertibles en acciones ) en los términos siguientes:
"Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
[...] El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Pero es que, además, si tenemos en cuenta que [...]su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono , pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
[...] En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje , puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje , es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje , su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones" (remarcado añadido).
Como ha dicho este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 18 de enero y 6 de mayo de 2021) de la misma se deduce que la consumación coincide con la fecha de conversión, pues con ella despliega todos sus efectos y se lleva a cabo la función económica que subyace en este tipo de contrato. Así lo indica la STS 337/2020 de 22 de junio que, a efectos del cómputo del plazo de caducidad en la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) indica que "no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados , en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica".
Por ello descarta que se pueda adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión (en ese caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hizo la sentencia recurrida). De igual modo la STS 294/2020, de 12 de junio reseña que la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones.
Desde que percibe las acciones, el inversor está en condiciones de saber, con independencia de su perfil o de su experiencia (según dice el TS en la sentencia trascrita), que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. En esta línea, la STS 564/2019, de 23 de octubre .
"El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso ".
Además, si hasta ese momento, la actora venía percibiendo periódicamente intereses/rendimientos derivados de las preferentes primero, y, después de los bonos , deja de percibirlos, al pasar a ser titular de acciones - según se desprende de la información fiscal aportada y no es controvertido - es evidente que no estamos ya ante el inicial producto, que se ha agotado, con la conversión en acciones.
Por tanto, estimamos que lleva razón el banco al fijar el dies a quo en el momento en que se produjo la conversión de bonos en acciones ( el 27 de enero de 2014), en concreto 19.623 acciones de Banco Popular , cotizando las mismas en el momento del canje a un valor de mercado de 92.084,29 euros, según extracto de cuenta aportado en la demanda, pues (i) con ello se había producido la consumación del contrato y (ii) el inversor estaba en disposición de conocer el error en el consentimiento en que incurrió, pues podía saber que lo que tenía (acciones) no se correspondía a lo que se le había informado en el momento de la contratación.
Este es el criterio acogido por las Audiencias Provinciales. Así, entre otras, SAP de Palma de Mallorca, de 9 de octubre de 2020 ; SAP de Madrid, de 22 de octubre de 2.020 , SAP de Barcelona, de 20 de octubre de 2020 o por esta Audiencia Provincial de Murcia, en la sentencia de la Sección 1ª de 8 de enero de 2.019 o de la Sección 5 ª de 10 de diciembre de 2.019, que ante una dinámica idéntica al presente (inicial orden de valores de participaciones preferentes, canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones en fecha 4 de abril de 2012 y éstos después en acciones) se aprecia la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de cuatro años desde esa conversión en acciones. Así, la SAP de Orense, de 6 de noviembre de 2020 o la SAP de La Coruña, de 15 de octubre de 2020 , que reproducimos en su parte relevante al presentar evidente semejanza con el presente. Tras reseñar que se considera acreditado el error-vicio en la contratación de las participaciones preferentes y bonos convertibles de litis, añade:
"Ahora bien, al igual que sucedió en el caso de nuestra citada sentencia de 26 de marzo de 2.020, en enero de 2.014 desaparecieron los bonos al ser convertidos o sustituidos por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular por importe de 121.781,21 euros, frente al de la inversión inicial de 109 mil euros.
La parte demandante sostiene que solo tuvo noción de la realidad de su inversión, su verdadera naturaleza, riesgos y los graves perjuicios sufridos en el momento que quebró el Banco Popular , al habérselo ocultado anteriormente la parte demandada, de manera que habría salido del error con motivo de la resolución por inviabilidad del Banco Popular y medidas del FROB de 7 de junio de 2.017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones.
No resulta convincente ni creíble cuando en el momento de la conversión de los bonos en acciones del Banco la parte demandante salió de su error, dejó de cobrar a partir de entonces los intereses que venía percibiendo en cuantías apreciables, y por tanto pasó a conocer que era titular de acciones del Banco Popular y no de cosa distinta anterior.
Es además evidente, al tratarse de la consecuencia de la desaparición de los bonos una vez sustituidos por las acciones; y un hecho acreditado documentalmente y realmente no discutido.
Es este uno de los hechos que toma la jurisprudencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en productos de este tipo porque, presupuesta la consumación, el inversor tendría a partir de ese momento conocimiento del error y de lo realmente contratado, al menos como fuerte presunción del todo lógica según las máximas de la experiencia. Más aun en un caso como el que nos ocupa, en que la parte demandante vino cobrando los intereses o cupones durante todos los trimestres o periodos de la vida de las preferentes y bonos, desde 2009 hasta la conversión de los bonos en acciones el 27 de enero de 2.014, por importes elevados sumando 56.446,08 euros brutos.
Evidentemente, nadie se puede creer que, si la parte demandante pensaba erróneamente que había efectuado una inversión segura y rentable, no preguntase ni se hubiese enterado entonces, sino pasados más de tres años, de la razón de dejar de seguir cobrando tales cantidades tras la conversión en acciones del Banco Popular cotizables en la Bolsa y de lo que realmente habíacontratado. Como mínimo hay que presumir que tuvo cabal conocimiento de la situación".
Por último la S.A.P. de Valencia de 25 de noviembre de 2.020 señala en el mismo sentido: "...En este caso, la parte actora atiende a la fecha de vencimiento en abril de 2018 prevista en los bonos suscritos en 2012 para fijar el dies a quo para el cómputo del referido plazo de caducidad, pero obvia por completo que tales bonos, como se constata en el historial de movimientos aportado por la demandada como doc. 6 de la contestación, fueron canjeados por acciones, sin embargo, en fecha 27 de enero de 2014, lo cual fue corroborado por la propia Sra. Sabina en su interrogatorio en el plenario, por lo que ya desde dicha fecha de canje por acciones es evidente que supone no solo la plena consumación del contrato, en cuanto que es ese momento en el que despliega todos sus efectos finales, sino que, a partir de ese canje por acciones, antes incluso de la fecha prevista en la emisión para su conversión obligatoria, es cuando ha de estimarse que, como se decía, el inversor podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. De ahí que deba compartirse el criterio de la demandada de fijar esa fecha como día inicial del cómputo de la caducidad, de modo que, habiendo transcurrido a partir de la misma más de cuatro años hasta la fecha de presentación de la demanda rectora, en fecha 5 de junio de 2019, la acción está efectivamente caducada en este caso".
Por tanto, habiéndose interpuesto la demanda el 29 de octubre de 2019 la acción de anulabilidad se halla caducada. El motivo se acoge.
En cuanto al tercer motivo, relativo a la acción de resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, de los contratos y órdenes que luego se dirán, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información de la demandada debe invocarse nuevamente la S.A.P. dictada por esta Audiencia Provincial (Sección Sexta) en fecha 25 de noviembre de 2020 en la que se establece en un supuesto similar al que aquí se analiza: "El artículo 1.124 C.C . regula la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar en dicho caso por la acción de cumplimiento o de resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos; y el art. 1.101 del Código Civil , sin precisar de optar por la resolución contractual, dispone además que " quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas". Se trata, de plano, de una acción contractual, y no extracontractual, debiendo atenderse, pues, al plazo general previsto en el artículo 1964 C.C . Así se establece por ejemplo en sentencias como la dictada por la AP Murcia de 17 de Octubre de 2016 , que se comparte por este juzgador, descartando también la aplicación del art. 945 C.Co ., en que se ampara la demandada al plantear la excepción, en los siguientes términos: "..Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCo que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, equiparando a tal efecto a las sociedades de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por las SSAP Madrid (11ª) de 30 de septiembre de 2015 y Álava (1ª) en sentencias de 1 de junio y 30 de diciembre de 2015 . Por el contrario, es aceptada por la SAP Valladolid (3ª), de 13 de octubre de 2015 . Siendo necesario determinar cuál es la acción que efectivamente se está ejercitando en el caso que nos ocupa. La parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios. No estamos ante una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión, sino de resolución contractual al que el artículo 1.124 CC anuda el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios, no estando justificada la pretendida aplicación del artículo 945 CCo sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el artículo 1964 CC ". En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra AP de Valencia en Sentencia de 20 de abril de 2016 : " nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría hoy a los cinco años conforme a lo establecido en los artículos 1964 y 1939 CC , pero al tiempo de interponerse la demanda a los quince años ". En el caso concreto, atendido el plazo de prescripción de 15 años que regía al formalizar el contrato, y rigiendo tan sólo el plazo de 5 años desde la reforma de 2015, al amparo del mentado art. 1939 CC no hay duda alguna de que la acción no está prescrita.
Ahora bien, en cuanto al fondo de la acción, no es posible apreciar el pretendido incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada, ya que únicamente podría apreciarse la responsabilidad de la demandada cuando la pérdida del valor de la inversión realizada por el actor se derivara de actuaciones realizadas por la demandada sin la diligencia debida, en contra de las condiciones generales del contrato, o contra las instrucciones del cliente. Por el contrario, resulta no controvertido que la demandada ejecutó la orden de compra de 200 "Participaciones Preferentes Popular Capital Serie D" por importe de 20.000 euros, que igualmente ejecutó el canje por 200" Bonos subordinados obligatoriamente convertibles con vencimiento en abril de 2018" por igual importe de 20.000 euros; y no se esgrime nada en la demanda sobre que, durante los años transcurridos desde la compra de valores, hasta su canje por acciones en enero de 2.014, la demandada no haya venido pagando los intereses convenidos, en las liquidaciones trimestrales previstas en el contrato; o que no haya sido informada sobre los rendimientos de su inversión a efectos fiscales. En definitiva, no se alude al ejercitar la acción a ninguna actuación incumplidora o negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de ejecución o tramitación de las órdenes de compra, venta, o canje de productos, o en su actividad de administración y liquidación de los valores. Así las cosas, el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información, en su caso, se habría producido con anterioridad, en fase precontractual, que es en lo que se basa la actora. Debe tenerse en cuenta a este respecto lo resuelto por la Sentencia nº 244/2017, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, (Sección 6ª) de 18 de mayo de 2017, dictada en el Recurso 775/2016 , que refería que " en lo que atañe a la acción ejercitada subsidiariamente, incumplimiento contractual del art. 1.101 CC , en base a la cual la indemnización que solicita la parte consistiría en el reintegro del valor de la inversión más el interés legal del dinero, con deducción de las cantidades que la actora haya percibido por diversos conceptos (canje, intereses...), cumple decir que el supuesto incumplimiento lo fundamentó la ahora anhelante en la supuesta inobservancia de los deberes de información al suscribir las participaciones preferentes, es decir, como ya resolvió el juzgador, refiere la relación de causalidad a un vicio de consentimiento, lo que necesariamente es reconducible a una acción de nulidad relativa por vicio -error- en el consentimiento -en el caso, como ya hemos resuelto, caducada-, pero no a una acción de responsabilidad por incumplimiento, que necesariamente sobreviene con posterioridad a la conclusión del contrato dando lugar a un resarcimiento que, como prestación equivalente, sustituye a la satisfacción en forma específica, sentido este en que se pronuncia la STS de 13 de julio de 2016 , invocada por la parte apelante ". Y es que, por su parte, la referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 479/16, de 13 de julio de 2016 dice lo siguiente: " 2. Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria ".
Por todo lo expuesto, en el presente caso, y dado que los hechos en que se funda la demanda se centran en la falta de información previa al contrato, induciendo a la demandante a error sobre lo verdaderamente contratado, y no en un incumplimiento post-contractual, procede la desestimación de la acción de resolución contractual planteada. El motivo se estima.
En lo concerniente al segundo de los motivos de impugnación relativo a la acción de indemnización de daños y perjuicios, debe recordarse que la adquisición de participaciones preferentes serie "A" tuvo lugar el 2 de febrero de 2.009, en fecha 4 de Abril de 2012, dicho producto fue canjeado por Bonos subordinados, obligatoriamente convertibles en acciones Banco Popular V4-18 con el mismo valor nominal de 126.000 euros e idénticas características. El 8 de Enero de 2014 se realizan el canje de bonos por acciones y se canjean 1.260 bonos por 57.500 acciones de Banco Popular, con un valor de mercado de 140.774,62 Euros (documentos 1 y 3 de la contestación a la demanda). Los demandantes decidieron voluntariamente mantener las acciones en cartera desde enero de 2.014, durante años; si bien, libremente habrían podido decidir venderlas en su integridad. Por tanto, no ha lugar la indemnización de daños y perjuicios.
Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.
TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
CUARTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación
