Sentencia Civil 173/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 4/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesa de don Victor Manuel recurre en apelación la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón que modifica las medidas acordadas en la sentencia de divorcio entre el apelante y doña Salvadora de fecha 8 de octubre de 2008.

Alega el apelante como motivos de su recurso: 1- Error en la valoración de la prueba: cuantía de la pensión de alimentos fijada para abonar por la Sra. Salvadora. 2.- Falta de motivación en cuanto a la atribución de la vivienda familiar a la Sra. Salvadora por un plazo de dos años y 3. Incongruencia Omisiva por falta de pronunciamiento en la sentencia en lo relativo a la pretensión del apelante del tratamiento dental. Solicita que se revoque la sentencia estableciendo, conforme a lo solicitado en su demanda, una pensión de alimentos en favor del hijo de 180 euros, la atribución al apelante y al hijo de la vivienda familiar o, alternativamente, para el caso que se mantenga en el usufructo dela vivienda la Sra. Salvadora , la fijación para el Sr. Victor Manuel de una compensación económica por importe de 265 euros mensuales y la condena a la Sra. Salvadora al pago del a mitad del tratamiento dental .

La parte apelada se opone a la apelación solicitando la desestimación del recurso y al mismo tiempo impugna la sentencia exclusivamente en cuanto a la imposición de una pensión de alimentos a su cargo en favor del hijo por un plazo de 6 años, solicita que se revoque dicho pronunciamiento acordando el no reconocimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo con cargo a la Sra. Salvadora.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos en favor del hijo.

Por lógicas razones de versar sobre la misma cuestión se procede a resolver conjuntamente el recurso de apelación presentado por ambas partes en cuanto a la pensión de alimentos del hijo, Ezequiel, nacido el día NUM000 de 2004.

El progenitor considera que la Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de prueba al fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la progenitora en tan solo 130 euros mensuales, considera que no se ha tenido en cuenta para fijar la cuantía de la pensión factores como los ingresos reales de la progenitora, la diferencia de gastos entre ambos progenitores o las últimas rentas, que la situación económica la madre no es precaria como ella pretende, que si trabaja durante una jornada reducida es por su única voluntad, no porque sea lo único a lo que puede aspirar, sino por falta de interés en mejorar su situación económica, que además realiza masajes en su domicilio aun cuando no está de alta como autónoma de forma que tiene una fuente de ingresos alternativa y que el recurrente desconoce en que medida eso podría incrementar sus ingresos mensuales, que podemos intuir que la situación económica es mejor que la del Sr. Victor Manuel si tenemos en cuenta los gastos que deben asumir ambos, ya que la Sra. Victor Manuel reside en la vivienda familiar y no colabora en los gastos de su hijo desde hace meses cuyos gastos de manutención tiene que asumir el Sr. Victor Manuel. Por su parte la apelada manifiesta que no solo ha llevado una búsqueda activa de empleo que le ha permitido incorporarse de manera continua al mercado laboral sino que no ha cesado en buscar cuantas prestaciones contributivas y no contributivas o sociales a las que ha podido acceder, que es incierto que la Sra. Salvadora se dedique a la actividad de masajista, solo ha realizado masaje a algún familiar mientras que el Sr. Victor Manuel que el Sr. Victor Manuel ha desarrollado durante muchos años su trabajo como conductor profesional/transportista por la que obtiene buenas remuneraciones económicas y que nunca ha demostrado que pague arriendo o remuneración por la vivienda que ocupa , además de ello que en

cuanto a los alimentos del hijo conforme al artículo 1º42 y ss del CC el T.S. ha entendido, que cuando el hijo mayor de edad de forma voluntaria decide dejar de convivir con el progenitor y no relacionarse con éste, no cabe imponer al progenitor que se ve privado del derecho, la obligación del abono de una pensión de alimentos.

Es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en la STS 395/2017, de 22 de junio que: "El art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ), que El art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio.

Los alimentos de los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil , son alimentos "indispensables", proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil ).

La obligación de alimentos de los padres con relación a los hijos mayores de edad viene impuesta legalmente cuando carecen de ingresos propios y hasta que estos terminen su formación o bien no la hayan concluido por causa a ellos imputable, cesando dicha obligación cuando el hijo ya puede acceder al mundo laboral, a una profesión o a un oficio, es decir, cuando ya puede trabajar al haber concluido su formación.

Como se indica en la SAP de Madrid, Civil sección 22 del 31 de julio de 2020 ( ROJ: SAP M 7833/2020 - ECLI:ES:APM:2020:7833 ) "Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de la hija mayor de edad, lo primero que se ha de examinar es si concurren los requisitos del art. 93.2 del CC, que exige la convivencia en el domicilio familiar de la hija mayor de edad con el progenitor que solicita los alimentos en su nombre y si mantiene su periodo de formación, y por ello, si carece de ingresos propios o de independencia económica, se fijaran los alimentos conforme a lo dispuesto en el art. 142 CC y concordantes.

Ciertamente tenemos dicho (por ej. Stcia de 30 de marzo de 2015) que el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no es por sí solo suficiente para extinguir o modificar la pensión alimenticia en su día fijada; los hijos mayores de edad, si

conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 en relación con los arts. 142ss del Código Civil, pues los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de éstos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentar que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria haya adquirido un destino, mejorando su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

En nuestra Stcia de 19 de mayo de 2014 aludíamos al razonamiento de la SAP de Las Palmas de G. Canaria Sec. 3ª de 18 de dic. de 2013, sobre que el deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad -dado que en este caso la obligación derivada de la patria potestad ya no se mantiene- quedaba apoyada fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" ( art.143 C.C ) que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y, de este modo, puede concluirse que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación.

Las circunstancias sobre las cuales la Jurisprudencia viene admitiendo que el progenitor pueda negar los alimentos a un hijo vienen establecidas por la jurisprudencia de forma clara en los supuestos en que concurre en él una justa causa de desheredación pero fuera de esos supuestos legales, y con una interpretación restrictiva y rigurosa, como ya indicó la STS de 19 de febrero de 2019 de lo que se trata es de "valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo", falta de relación imputable al hijo que no se acredita en el presente caso, conforme a la prueba testifical del hijo que

manifestó tener relación con la madre y sin que quede justificada la extinción de la pensión por el hecho que el hijo se haya ido a vivir con el progenitor, por lo que procede desestimar la pretensión de la madre de extinción de la pensión de alimentos.

En cuanto al error en la valoración de la prueba al fijar el importe de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, hay que tener en cuenta, que conforme al artículo 146 del CC, "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"

En el presente caso revisada la prueba practicada se constata que la sentencia de instancia no ha incurrido en el pretendido error, como se indica en la sentencia de instancia la situación de ambos progenitores no es mada boyante, conforme a la declaración de renta del ejercicio 2021 el Sr. Victor Manuel declaró unas retribuciones dinerarias brutas por importe de 3.397,02 euros, unas rentas por titularidad/cotitularidad de 3 bienes inmuebles de 150 euros y rendimientos por varias actividades económicas : Actividad 1, un total de ingresos computables de 80.062 euros con un rendimiento neto después de las deducciones legales de -6.523,17 euros. Actividad 2: 6.925 euros por ingresos computables con un rendimiento neto de 205 euros y por la actividad 3: 1.316 euros por ingresos y un rendimiento neto de -5.067 euros y si bien el domicilio familiar lo ocupa la progenitora consta que es titular o cotitular de otros dos bienes inmuebles, sin que conste que pague arrendamiento ninguno del inmueble donde vive, mientras que respecto de la progenitora Sra. Salvadora, conforme a la declaración de renta del ejercicio 2021 constan acreditados unos ingresos por rendimientos de trabajo de 7.544,59 euros anuales, es titular o cotitular de tres bienes inmuebles al igual que el Sr. Victor Manuel, sin que conste acreditado en autos ingresos por otro concepto como el que alega por el recurrente de trabajo remunerado como masajista.

En cuanto a las necesidades del hijo, éste todavía no ha concluido su formación, indicó el hijo en el acto del juicio que estudiaba formación profesional y su intención era seguir con un módulo superior, no se acreditan necesidades especiales más allá de los de un joven de su edad y convive con el padre.

En virtud de lo expuesto la sala concluye que no acredita el pretendido error en la valoración de la prueba que justifique fijar una pensión de alimentos superior a la fijada por la sentencia de Instancia en la que también se ha fijado la contribución de cada progenitor al pago de los gastos extraordinarios del hijo, tanto los necesarios como los

no necesarios.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Se alega por el apelante Sr. Victor Manuel que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto su pretensión sobre que se condene a la Sra. Salvadora al pago de la mitad del tratamiento dental del hijo por tratarse de un gasto extraordinario. Respecto a la incongruencia por omisión, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 2021 :" .- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)".

En el presente caso, ninguna pretensión se contiene al respecto en el suplico de su demanda sobre tal extremo, cosa lógica puesto que se trata de un procedimiento de modificación de medidas definitivas del divorcio y no un incidente sobre determinación de gastos extraordinarios, gastos extraordinarios (necesarios y no necesarios) cuya forma de pago se determinó en la sentencia por vía de aclaración, además si la recurrente consideraba que la petición del pago de la mitad de los gastos dentales era una pretensión deducida en la instancia sobre la que no hubo pronunciamiento expreso de condena en la sentencia, tuvo que haber denunciado en la primera instancia esta infracción que alega sobre la falta de condena al pago de la mitad de los gastos de tratamiento dental mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , no habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible en la segunda instancia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Falta de motivación en cuanto a la atribución de la vivienda familiar.

Se alega por el recurrente la falta de motivación en la sentencia en cuanto a la atribución de la vivienda familiar a la Sra Salvadora por un plazo de dos años. Se alega por el recurrente que la Juez a quo reconoce una mala situación económica en ambos progenitores y otorga la vivienda a la Sra. Salvadora, por el simple hecho de haber disfrutado de ella con anterioridad y tener que buscarse una alternativa habitacional, considera que ello no es proporcionado dado que está premiando a la Sra. Salvadora por el simple hecho de haber disfrutado de ella con anterioridad y tener que buscarse una alternativa habitacional, que ambos progenitores están obligados a darle vivienda al hijo y solicita la atribución al progenitor y al hijo de la vivienda familiar o, alternativamente, para el supuesto de que se mantenga el usufructo de la vivienda a la Sra. Salvadora, la fijación para el Sr. Victor Manuel de una compensación económica por pérdida de su uso por importe de 250 euros mensuales. La apelada se opone

Señala la STS, Sala Primera, de 19 de octubre de 2021:"La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE . Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales ( art. 117.1 CE).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , entre otras).

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el

proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo).

Pues bien, en el presente caso, en la sentencia de instancia se indica en cuanto a la atribución del domicilio familiar que :" En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar que la parte actora reclama para sí, debe tenerse en cuenta que la STS de 5 de septiembre del 2011 establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge cuyas necesidades lo hicieron aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En el supuesto que examinamos y a la vista de las circunstancias económicas correspondientes a ambas partes y que ya han sido ponderadas (el subrayado es nuestro), hemos de concluir que las mismas resultan análogas. Por consiguiente no apreciamos que exista en este caso un interés digno de protección que deba prevalecer sobre el otro que justifique otorgar el uso y disfrute de la vivienda a uno u otro cónyuge. Sin embargo, consideramos que se hace imprescindible proporcionar una solución transitoria respecto al uso de dicho domicilio para que Dª. Salvadora tenga la posibilidad de proveerse una solución habitacional alternativa proporcionándole un plazo de dos para tal fin, transcurrido el cual deberá abandonar el inmueble, de modo que éste pueda ser destinado a su venta a terceros o se adjudique a uno u otro de los propietarios o se le dé el destino que ambos convengan, empleando en su respectivo beneficio su valorpatrimonial."

Se razona también en el fundamento segundo de la Sentencia que las posibilidades económicas de la progenitora son muy reducidas y que tiene actualmente cubiertas sus necesidades habitacionales con el uso de la vivienda familiar frente al progenitor respecto del que se razona que En cuanto a las posibilidades económicas del padre, el

mismo acredita a través de la declaraciónde IRPF del último ejercicio 2021 que ha percibido unos rendimientos brutos anuales de 3.337,02 euros, " rendimientos que como se ha indicado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia son muy superiores dado que los 3.337 euros se corresponden a ingresos por rendimientos de trabajo pero además de ellos tiene otros ingresos por ejercicio de actividades económicas, y, continua indicando la sentencia de instancia " así como que ha debido suscribir con carácter reciente, sendos prétamos personales de 8.000 y 4.000euros, respectivamente.

No existe duda de que en este momento mantiene los gastos del hijo común, con quien convive, así como que ambos residen en alguna vivienda a su disposición, cuyo origen y titularidad no ha trascendido, como tampoco si por esta circunstancia abonan alguna suma. En definitiva, si bien los ingresos netos acreditados del actor resultan muy reducidos, se infiere que éste debe contar con alguna otra fuente de ingresos adicional que le permita, al menos, mantener mínimamente, tal y como viene haciendo, sus necesidades y las de su hijo, lo que no resultaría posible en el supuesto de contar exclusivamente con los mencionados ingresos declarados."

Entendemos que la sentencia contiene una motivación suficiente en cuanto a la medida de atribución del domicilio familiar a la esposa, que justifica en la necesidad de proveerse de otra solución habitacional, lógico dado que ha seguido viviendo en el domicilio que fue familiar desde la sentencia de divorcio (8 de octubre de 2008), si bien, la Sala considera que dos años es un plazo excesivo para poder proveerse de solución habitacional dado que el domicilio familiar es de ambos cónyuges y debe dejarse a disposición de ambos, sin que proceda que se otorgue su uso en exclusiva a ninguno de ellos, por lo que estimamos procedente que dicho uso quede reducido a un año a computar desde la fecha de la sentencia de la Primera Instancia, transcurrido el cual, la Sra. Salvadora deberá abandonar el domicilio, cuyo destino debe ser la liquidación de la proindivisión en el caso que no se pongan de acuerdo ambos propietarios en su uso y disfrute.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación de don Victor Manuel determina que no se impongan a este apelante las costas de su apelación

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procede su devolución al recurrente (disp.Adic. 15ª LOPJ)

En cuanto a las costas de la alzada de doña Salvadora la desestimación de su recurso de apelación determina que se le impongan las costas de su recurso, todo ello a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde la recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,