Sentencia Civil 173/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 619/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La demanda que origina este procedimiento se interpuso por la mercantil CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L., contra los esposos, don Carmelo y doña Brigida, ejercitando acción de nulidad radical del contrato celebrado, subsidiariamente acción de anulabilidad, y subsidiariamente acción resolutoria del contrato por inhabilidad del objeto e indemnización de daños y perjuicios. En los tres casos solicitaba la condena a los demandados en la cantidad de 69.000 euros.

La demanda exponía que en fecha 1 de junio de 2017 la actora celebró con el Sr. Carmelo contrato de arrendamiento de local de negocio sito en el Grao de Castellón con el objeto de destinarlo a bar restaurante, y con la Sra. Brigida contrato de 5 de junio de 2017 de cesión de la licencia de actividad del bar restaurante. Hasta esa fecha los esposos habían regentado durante muchos años el restaurante conocido como "Casa Santi".

No obstante al poco tiempo de iniciar la actividad, se personaron agentes de la Policía Local para notificarle la existencia de quejas de los vecinos de la comunidad de propietarios DIRECCION000 núm. NUM000 denunciando molestias por ruidos y olores del bar. Es así, que se conoció que la licencia de actividad cedida sobre el local arrendado no amparaba las obras que los demandados habían realizado después de obtener la licencia. Ello provocó la incoación del expediente NUM001 del Ayuntamiento de Castellón que resolvió acordando el cierre de la actividad según Decreto de 20 de marzo de 2018 notificado al Sr. Sixto (administrador de CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L.) el día 7 de enero de 2019.

Esta situación provocó que CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. se viera obligada a cesar en la actividad y a entregar las llaves del local al Sr. Carmelo el 18 de enero de 2019, sin que hasta la fecha se le haya devuelto la cantidad de 69.000 euros que abonó por el traspaso, cuando el contrato de cesión de la licencia preveía como causa de resolución contractual el no cumplirse alguno de los requisitos para que CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. pudiese continuar con el correcto desarrollo de la actividad.

La única posibilidad que tenía CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. para continuar el negocio era que el local volviera a las condiciones con las que se concedió la licencia de actividad en el expediente del Ayuntamiento núm. NUM002, lo que resulta imposible

Ante esta situación la parte actora considera que había habido dolo en la parte demandada que ocultó la verdadera situación del negocio, y en concreto sobre la licencia de la actividad, lo que indujo a error a la actora que no hubiera contratado de haber conocido la verdadera situación del negocio, contratación que se realizó con la confianza puesta en los demandados quienes se comprometieron a acudir al local todos los días para continuar el contacto con la clientela y explicar la nueva explotación.

La parte demandada tras alegar la falta de legitimación pasiva de don Carmelo, se opuso a la demanda manifestando que según el propio Sr. Sixto venía ya de otros tres negocios fallidos, "Ortega Playa", "Casino Antiguo " y "Celebrity Lledo", que tuvo que cerrar por deudas. Exponían los demandados que si bien desde un primer momento la actora se retrasaba en el pago del alquiler fue en el mes de julio de 2018 cuando se dejó de abonar la renta por lo que se vieron obligados a presentar juicio de desahucio tramitado en el Jugado de Primera Instancia núm. 8 de Castellón con el núm. 61/2019.

La parte actora pretende eludir el pago de la cantidad que debe por alquileres con esta demanda en la que se invoca error en el consentimiento, dolo en la parte arrendadora e inhabilidad el objeto arrendado, cuando nada de cierto hay en las alegaciones que realiza CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. en su demanda.

Explicaban los demandados en su escrito de contestación que la decisión de la actora de cocinar con brasas es lo que provocó las quejas de los vecinos y el desplazamiento de la Policía Local al negocio traspasado, asegurando los demandados que nunca, en treinta años de explotación, el negocio tuvo una inspección. De dichas visitas, es cierto que se detecta la necesidad de completar la licencia de la que disponía el local, ya que la concedida en su día lo fue en 1.995 cuando las exigencias de la época eran muy diferentes a las actuales. Desde el primer momento en que se tuvo conocimiento de ello, se comunicó al Sr. Sixto asumiendo el Sr. Carmelo la subsanación de todas las deficiencias detectadas. En ningún momento hubo dejación por parte del Sr. Carmelo sobre el trámite administrativo, pero lo cierto es que una vez en verano de 2018 se empiezan a reclamar las rentas debidas por CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L., la mercantil obstaculiza las obras necesarias y comienza a poner impedimentos para llevar a cabo las obras necesarias para conseguir acondicionar el local, impidiendo la entrada en el local.

En cuanto a la medida de policía acordada por el Ayuntamiento y cierre del local, es falso que se haya ejecutado tal medida y nunca ha sido cerrado el negocio, habiéndose continuado con el trámite administrativo para conseguir la licencia que actualmente se encuentra informada favorablemente. Así, ningún perjuicio se le ha causado a la actora que pretende valerse del decreto del Ayuntamiento acordando la medida de policía para justificar su incumplimiento contractual y la resolución unilateral del contrato, cuando la realidad es que dicha resolución es debida a motivos económicos de la propia actora.

Se niega por los demandados que se haya actuado dolosamente para conseguir con engaño la celebración de los contratos de arrendamiento y cesión de licencia, pues como se puede justificar la inspección del Ayuntamiento y la detección de la necesidad de completar la licencia es con posterioridad a dichos contratos, siendo desconocido por lo tanto para ambas partes, y habiendo mostrado los demandados su disponibilidad a resolver el problema afrontando los requisitos exigidos por la administración para la concesión de la nueva licencia.

La sentencia número 84/2020 dictada en fecha 28 de julio de 2020, desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por don Carmelo, y desestima la demanda interpuesta por CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L..

La representación procesal de la mercantil actora recurre en apelación la sentencia dictada, recurso del que se dio traslado a la parte demandada que ha solicitado su desestimación.

SEGUNDO:- Motivos que fundamentan el recurso de apelación

El escrito de interposición de recurso de apelación adolece ante todo de falta de orden, precisión y claridad, observando que después de dedicar el primer apartado a mostrar su conformidad con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Sr. Carmelo, dedica un segundo apartado a "error en la valoración de la prueba", subdividido en siete apartados, que lejos de seguir una argumentación cohesionada, se estructura realizándose preguntas la parte recurrente que ella misma se contesta (apartados 3, 4 y 5) al tiempo que ningún artículo se señala como infringido.

El apartado tercero que dedica a analizar el fundamento de derecho quinto de la sentencia dedicado a la existencia de dolo, también se configura en base a preguntas y respuestas.

El apartado cuarto se refiere a la falta de licencia cuando se firman los contratos y a la imposibilidad de adecuar el local a una nueva licencia por lo que el negocio no podía ser explotado.

El apartado quinto contiene exclusivamente una afirmación del recurrente asegurando que esta situación le ha causado la ruina y exige el amparo de la justicia.

Pasamos a analizar el escrito de recurso que básicamente se centra en el error en la valoración de la prueba, que examinaremos sobre las diferentes acciones que se ejercitaban, nulidad, anulabilidad y resolución contractual.

Antes de iniciar el apelante su exposición en el recurso de apelación con una serie de afirmaciones, preguntas y respuestas sin relacionar con la sentencia recurrida e indicar donde se encuentra el error cometido por el juzgador al analizar la prueba, se dice que la sentencia recoge una afirmación que no es cierta, ya que no consta en documento alguno que el restaurante "Casa Santi" fuera un lugar de renombre y prestigio, si bien reconoce que era "el centro neurálgico" de personas influyentes de todos los aspectos de la vida castellonense, afirmación ésta que nos hace pensar que como mínimo era un lugar conocido por su restauración.

Con independencia de la definición que el propio recurrente hace en el escrito de recurso del restaurante que le fue traspasado, el testigo Sr. Anton quien actuó como intermediario entre las partes y que conocía al Sr. Sixto, cuando fue preguntado en la vista por el tipo de restaurante que buscaba indicó que si bien, el Sr Sixto (así se refría al Sr. Sixto) le llamó por otro local, le informó que disponía de otro "más famoso, mas conocido" ya que buscaba un restaurante "con imagen" (minuto 52 del video 1 de la vista)

Indica el recurrente no ser cierto que la mercantil CELEBRITY GASTRONÓMICA

S.L. haya explotado los negocios que refiere la sentencia: "Ortega Playa", "Casino Antiguo" y "Celebrity Lledó", al tiempo que señala el recurrente que el Juez de Instancia introduce de forma "expontánea" (sic) el concepto de no consumidor de la actora.

Efectivamente desconocemos si la actora CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. que inició su actividad el 29 de enero de 2001 tal como aparece en los documentos núm. 1 y 2 de la demanda ha explotado el negocio del "Casino Antiguo" y "Ortega Playa", no obstante la coincidencia del nombre del negocio con el segundo apellido del administrador de la actora, el Sr. Sixto.

Lo que sí es claro es que ha explotado el negocio conocido como "Celebrity Lledó", en el Edificio Celebrity Lledó tal como acredita la propia parte recurrente al presentar la sentencia de divorcio (documento núm. 7) en la que constan pactos adicionales de los esposos en relación a la actividad económica que regentaban conjuntamente.

La introducción de este dato en la sentencia le ha servido al Juez para iniciar su razonamiento partiendo de la base de que el Sr. Sixto no era un neófito en al ámbito de la hostelería, sino que llevaba años dedicándose a él, haciéndose una simple mención al hecho de encontrarnos ante una sociedad mercantil con larga experiencia en la hostelería y no ante un consumidor.

La parte apelante, en su escrito de demanda, en una confusión absoluta de conceptos, solicitaba se decretase la nulidad radical del contrato por "error/vicio/dolo/ en la prestación del consentimiento y subsidiariamente solicitaba se decretase la nulidad relativa (anulabilidad) del contrato por "error/vicio/dolo en la prestación del consentimiento, confusión a la que se refiere la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero diciendo que se mezclan los conceptos, para indicar en el apartado 3 de ese fundamento, que no nos encontramos ante una nulidad radical por defecto absoluto del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa, sino ante un supuesto de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, error o dolo tal como apunta la parte actora.

Nada se argumenta en el recurso de apelación sobre esta distinción, por lo que refiriéndose exclusivamente en el escrito de apelación al error y engaño sufrido, nos centraremos exclusivamente en la existencia de tales vicios cuando la actora celebró los contratos de arrendamiento de local y de cesión de la licencia de actividad.

a) Error en la valoración de la prueba respecto de la acción de anulabilidad por dolo y error.

Al igual que la sentencia impugnada no apreciamos dolo en la actuación de los demandados.

Como se desprende de la prueba practicada en el local objeto de autos se inició una actividad de bar en 1973, que se modificó después en 1995 a bar restaurante. Esta actividad fue el medio de vida de los demandados quienes al llegar a la edad de jubilación del Sr. Carmelo decidieron traspasar el negocio y arrendar el local.

La documentación necesaria para el traspaso fue entregada al Sr. Anton quien actuó como intermediario entre las partes y analizó la documentación acudiendo incluso al Ayuntamiento para comprobar si había algún problema con dicho negocio, constatando que ningún problema había con dicho local.

Al iniciar la actividad CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. en dicho local, y por un exceso de humos al parecer debido al tipo de cocina que realizaba, se produjeron quejas de los vecinos que motivó primero que acudiera la Policía Local y después los técnicos del Ayuntamiento, quienes comprobaron que el actual local no se ajustaba al proyecto que se presentó en 1995, por lo que se dictó el decreto de fecha 20 de marzo de 2018, que adopta como medida de policía la clausura del establecimiento porque se ha ampliado sustancialmente la superficie de la actividad; se ha modificado la ubicación de la cocina; se ha implementado el número y potencia de los equipos y maquinaria utilizados en la cocina, y no se dispone de auditoría acústica vigente. No obstante también consta acreditado, que la medida de cierre no se llegó a ejecutar, y ni siquiera el día de la vista celebrada el día 16 de julio de 2020, esta medida había sido hecha efectiva.

Si el dolo se define como el medio para la captación del consentimiento, utilizando "maquinaciones insidiosas" tal como prevé el artículo 1269 del CC, y las sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-2010 y de 1-3-2017, explicitan la singularidad de este vicio con la nota de malicia grave que genera una representación fraudulenta de la realidad, no se consigue acreditar por la actora una actuación dolosa por la demandada, quien llevaba décadas trabajando en el local, sin haber tenido problema alguno con el Ayuntamiento por la falta de adecuación de la licencia a las obras que el Sr. Carmelo reconoció había hecho años atrás y por las que amplió la superficie dedicada a restaurante.

Tampoco ha sido discutido que CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. conoció el local antes de celebrar los contratos y el Sr. Anton reconoció que se le entregó la documentación de la que disponían los demandados y que se preocupó de saber si había algún problema con el Ayuntamiento concluyendo que todo estaba en orden. El día de la vista no se preguntó al Sr. Anton sobre la documentación que él solicitó al Ayuntamiento, pero consta en autos el expediente por el que se concede al Sr. Carmelo la licencia del año 1995 en el que aparece el proyecto y planos para tal concesión, por lo que de haber analizado ese proyecto y esos planos pudiera haber detectado que la superficie del local era menor de la que dispone en la actualidad, 96,55 m2 frente a los 221,16 m2 actuales, por lo que al menos pudiera haberse cuestionado de qué forma podía afectar ello al negocio que se quería traspasar.

Si la parte demanda desconocía la necesidad de actualizar la licencia para ajustarla a la situación actual del local, ese desconocimiento se extiende también a los demandados, quienes no tuvieron problema alguno con el Ayuntamiento por este hecho durante los muchos años que explotaron el negocio y así se comprobó por el Sr. Anton.

Pero es que además, la falta de adaptación de la licencia, que no falta de licencia, de la que sí disponía aunque era antigua, tampoco hacía inviable el negocio que regentaba CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. como la prueba ha acreditado, para lo cuál el Sr. Carmelo se esforzó en realizar las reformas necesarias y conseguir el acta favorable del Ayuntamiento.

De esta forma no se ha acreditado maniobra de engaño alguna por la parte demandada, que haya generado error en la manifestación del consentimiento de la parte actora.

No está de más traer a colación la STS de Pleno 769/2014, de 12 de enero donde recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, equivocada o errónea: " El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración".

Como decimos, la necesidad de adaptar la licencia a la obra que años atrás había realizado el Sr. Carmelo no era conocida por los demandados lo que constató el Sr. Anton, por lo que la ocultación de tal hecho que habría dado lugar al error en la contratación por parte de CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. no queda acreditada. Pero en todo caso, no puede obviarse que el Sr. Sixto no es un advenedizo en el negocio de la hostelería, y bien pudiera haberse representado que concedida una licencia hacía mas de veinte años, fuera necesaria alguna adaptación. En todo caso, lo que no puede obviarse es que el local nunca ha sido clausurado por falta de licencia, y aunque existía una medida de policía anunciando el cierre, nunca fue hecha efectiva tal medida, ello teniendo en cuenta además que el Sr. Carmelo desde que tuvo conocimiento del decreto adoptando esta medida, actuó para conseguir la licencia.

b) Error en la valoración de la prueba sobre el ejercicio de la acción de resolución contractual por inhabilidad del objeto del contrato.

Expone la parte recurrente que en el contrato de cesión de la licencia de actividad (documento núm. 4) ya se contemplaba que en el caso de que no se cumpliesen alguno de los requisitos para que la mercantil Celebrity pudiera continuar con el correcto desarrollo de la actividad, sería justa causa para resolver el contrato teniendo la Sra. Brigida que reintegrar las cantidades percibidas en concepto de traspaso.

El apelante asegura que la prueba practicada acredita la existencia de "deficiencias" entre la licencia del local y el local mismo, y que el local no pudo adecuarse a la licencia nueva, por lo que le fue imposible explotar el negocio y se tuvo que desistir del mismo, imputando a los demandados que ocultaran que se estaba siguiendo un procedimiento administrativo donde se había acordado el cierre, del que no se tuvo conocimiento hasta el día 7 de enero de 2019, procediendo a la entrega de llaves del local pocos días después ante esta situación.

No niegan los demandados que efectivamente una vez se inició por CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. la explotación del negocio, a raíz de unas quejas de los vecinos de la comunidad de propietarios DIRECCION000 por los olores que estaban padeciendo, se detectó par parte de técnicos municipales que la licencia con la que se estaba trabajando no se adecuaba al estado actual del local, por lo que se dicta el decreto de fecha 20 de marzo de 2018 (documento núm. 5 de la demanda) en el que se anuncia la clausura del establecimiento en tanto no medie informe técnico jurídico sobre cumplimiento de la normativa.

Contrariamente a lo que dice la parte actora en su demanda, y reitera en el recurso de apelación, no es cierto que desconociera la situación del local y de la licencia, así como la medida de cierre hasta el día 7 de enero de 2019 cuando se le notifica por el Ayuntamiento el decreto de marzo de 2018. Ello se desvirtúa con la prueba que presentan los demandados, burofaxes cruzados entre las partes. (documento núm. 5 de la demanda), pero también con la declaración de don Victorino, ingeniero industrial, que realizó el proyecto necesario para la obtención de la licencia y continuar la actividad, quien manifestó que si bien no conocía personalmente al Sr. Sixto, fue contratado por este para que se le concediese el permiso de ocupación de la vía pública, y que le llamó su abogada quien sí conocía lo que ocurría en el local.

Pero también el 11 de diciembre de 2018, el Sr. Carmelo comunica por burofax al Sr. Sixto la necesidad de entrar en el local a realizar las obras que acometía a su costa, con el fin de que le indicara las fechas que considerara mas oportunas, sin que conste que fuera permitido el acceso. La respuesta que obtiene el Sr. Carmelo, es un burofax en el que el Sr. Sixto reconoce que se ha personado en el Ayuntamiento y dice que no se dispone de licencia de actividad, motivo por el cuál deben acometerse las obras en el local a fin de que el Ayuntamiento conceda la licencia. Le indica que las obras no podrán empezar hasta pasar la campaña de Navidad, día 6 de enero de 2019, al tiempo que solicita le suspenda el pago de las rentas de alquiler por imposibilidad de realizar la actividad.

El Sr. Carmelo contestó informando que las obras serían realizadas a partir del 7 de enero y con una duración estimada de tres o cuatro días., comunicación que recibió CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. en fecha 21 de diciembre de 2018.

No hay que dejar de lado tampoco, que en la época en que se cruzan estos burofaxes , los demandados estaban reclamando extrajudicialmente el impago de las rentas del local que desde el mes de agosto de 2018 se estaba produciendo . Así el burofax que recibe la letrada del Sr. Sixto, Alejandra Aragón comunicándole el impago en fecha 8 de noviembre de 2018, impago que continuó y que motivó que se presentara demanda de juicio de desahucio cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 que concluyó por decreto de fecha 6 de junio de 2019, en el que CELEBRITY GASTRONÓMICA S.L. no se personó ante el requerimiento de pago para oponerse a él.

Exponía la parte apelante que después de abandonar el local fue el momento en que los demandados hicieron la declaración responsable y modificaron el local para mantener la licencia, pero no antes.

Lo que acreditan los demandados con el documento núm. 4 de la contestación es que inmediatamente se notificó al Sr. Carmelo en fecha 19 de abril de 2018 el decreto que acordaba la medida de policía, este comenzó a actuar para conseguir adaptar el local a las exigencias del Ayuntamiento y por lo tanto adecuar la licencia de actividad al local.

Consta que en fecha 4 de mayo de 2018 registra en el Ayuntamiento una petición de aplazamiento de la medida hasta el 31 de agosto en cuanto es su deseo de proceder a insonorizar el local. El 8 de agosto de 2018 registra petición de autorización para la apertura de actividad con la documentación que se indica en la petición, si bien luego se modifica la petición y se lleva a cabo una declaración responsable en fecha 18 de enero de 2019.

La Sra. Coro, técnico del Ayuntamiento de Castellón que declaró como testigo en la vista, en relación al expediente administrativo que se estaba tramitando explicó, que en el año 1995 se otorgó una licencia de actividad para el restaurante que ya no coincidía con la realidad del local, y que en marzo de 2019 se presentó una declaración responsable, figura jurídica para solicitar la entrada en funcionamiento de bares o locales, que tuvo un acta de comprobación favorable del técnico municipal con carácter provisional, en agosto de 2019. Anteriormente se exigía siempre la solicitud de licencia de actividad. Este acta, permite la actividad pero queda pendiente la realización de pruebas sobre la insonorización del local. Es así, que se consiguió el acta favorable provisional y hasta que se consigan las mediciones desde las viviendas de los vecinos. Si los vecinos no permiten la entrada, el ayuntamiento tiene que solicitar el auxilio judicial. Decía la testigo que en fecha 25 de junio de 2020 se practicó alguna medición pero que desconocía el resultado. Aseguró que el local no estaba cerrado, que nunca lo ha estado, y que cuando hay alguna deficiencia que no afecta a la seguridad, se permite que se subsane. En este caso había una licencia y luego se hacen unos cambios, y se valoró no cerrar.

En sentencia de esta misma Sección de fecha 20 de septiembre de 2019, dictada en rollo de apelación núm. 699/2018, resolviendo acción de resolución contractual por falta de licencia de actividad en el contrato de traspaso de negocio se decía: "En materia de incumplimiento contractual, el art. 1124 del C.C faculta a instar la resolución por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en contrato, siempre que éstas sean recíprocas y con independencia del objeto del mismo, exigiéndose que, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2008 "(...) el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995, 26 de octubre de 1999, etc.)", teniendo presente que "(..) la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (...))".

Por el contrario, no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, ni basta, para la admisión de la facultad resolutoria, que se entiende implícita en las obligaciones recíprocas, el mero incumplimiento, ni tampoco se puede interesar por la parte que no cumple su obligación ( Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977,) salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior del otro ( Sentencias de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959), por lo que tal incumplimiento no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del contratante, debiendo ser tal incumplimiento "grave, sustancial y esencial" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986) y en igual sentido Sentencias de 24 de mayo de 1991, 16 de abril de 1991 y 29 de febrero de 1988), de 2 febrero 2005, 7 mayo 2003, 18 octubre 2004 o 26 noviembre de 2007). Es por ello que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización".

En este caso, no ha podido acreditar la parte actora el incumplimiento contractual de la parte demandada, en cuanto inhabilidad del local que le fue arrendado por falta de licencia de actividad.

Como claramente se expone en la sentencia recurrida desde que el Sr. Carmelo tuvo conocimiento de la falta de adaptación de la licencia al estado del local, actuó para conseguir la adecuación de la licencia. Contrató al ingeniero Sr. Victorino, para finalmente conseguir un acta favorable provisional pendiente al menos en el momento de la vista, de unas mediciones acústicas que no dependían de los demandados sino de la disposición de los vecinos de la DIRECCION000 y en caso de no permitir la entrada, de la actuación del Ayuntamiento.

De toda la actividad que desplegó el Sr. Carmelo, tuvo conocimiento el Sr. Sixto, quien incluso fue requerido para que permitiese la entrada para llevar a cabo la reforma necesaria del local y no consta que permitiese dicho acceso, por lo que no puede alegar ahora que no se consiguiera la licencia de actividad, cosa que por otra parte no es cierta.

Decía la parte apelante que finalmente debido a la imposibilidad de la obtención de la licencia, el objeto de negocio era inhábil para el fin para el que fue contratado, lo que permite resolver el contrato.

Tampoco esta afirmación es cierta.

Ninguno de los testigos que declararon en la vista afirmaron que el local se había cerrado en cumplimiento de la medida de policía, pero lo que es mas importante, ningún documento se ha presentado que avale el cierre del local por parte del Ayuntamiento.

Siendo cierta la medida de policía que se adoptó, nunca fue ejecutada, e incluso el día de la vista no se había hecho efectivo el cierre, máxime cuando se constataba documentalmente, y se explicó por la técnico del ayuntamiento, que se estuvieron realizando actuaciones por parte del Sr. Carmelo para impedir el cierre del local, lo que es evidente se consiguió.

Es decir, la parte actora estuvo desarrollando su actividad sin que ni un solo día se cerrase el local, e incluso pidió al Sr. Carmelo respetara la campaña de Navidad cuando en diciembre de 2018 le pidió autorización para poder entrar en el local a realizar las obras, permiso que tampoco concedió.

Por lo expuesto se desestima el recurso

TERCERO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, por aplicación del artículo 398.1 y 394.1 de la LEC, se imponen las costas al apelante.

Procédase la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,