Sentencia Civil 231/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 742/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso.

La representación procesal de TTI Finance, SARL formuló solicitud de procedimiento monitorio contra Pablo Jesús y Gregoria, en

reclamación de 12.301,75 euros, aportando como documentos justificativos de su crédito el contrato de préstamo suscrito el 28-7-2009 por los demandados, como prestatarios, y Adquiera Servicios Financieros EFC, SA, como prestamista; escritura de 31-10-2013 por la que Adquiera Servicios Financieros EFC, SA fue absorbida por Finconsum, Establecimiento Financiero de Crédito, SA, y escritura de compraventa de créditos de 11-7-2014 por la que Finconsum, Establecimiento Financiero de Crédito, SA vendió a TTI Finance, SARL el crédito derivado del préstamo de 28-7-2009.

Tras dictarse auto al amparo del artículo 815 LEC declarando abusiva y por no puesta la condición general del contrato relativa a los intereses moratorios, y tras renunciar la parte demandante a la partida correspondiente a dichos intereses (221,29 euros), se admitió a trámite la demanda por la cuantía de 12.080,46 euros, de cuyo pago se requirió a los demandados. La representación procesal de Pablo Jesús formuló oposición basada en la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisión de apertura y seguro de vida, así como por falta de legitimación activa, se requirió a la actora para que, en el plazo de un mes, presentara demanda de juicio ordinario, lo que verificó, procediéndose al archivo del monitorio.

En la demanda de juicio ordinario, en la que se solicitaba que se condenara a los demandados a pagar a la demandante 12.080,46 euros, más intereses y costas, se alegaban los siguientes hechos como fundamento de su pretensión: Los demandados suscribieron con Adquiera Servicios Financieros EFC, SA el 28-7-2009 un contrato de préstamo de financiación por importe de 17.552,16 euros, para adquisición de un vehículo. Para la devolución del capital prestado y los intereses remuneratorios del 8,750% TIN se abonarían 72 cuotas mensuales de 243,78 euros cada una, hasta el 3-8- 2015. Adquiera Servicios Financieros EFC, SA fue absorbida por Finconsum Establecimiento Financiero de Crédito, SA el 31- 10-2013. Mediante escritura de 11-7- 2014, Finconsum Establecimiento Financiero de Crédito, SA vendió a TTI Finance, SARL unos créditos, entre los que se encontraba el derivado del préstamo de 28-7-2009 suscrito por los demandados. Dicho préstamo resultó incumplido a su vencimiento, resultando un saldo deudor de 12.301,75 euros.

La representación procesal del demandado Pablo Jesús contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando: 1) falta

de acreditación de la existencia de la deuda; 2) nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisión de apertura y Seguro de Vida, y 3) falta de legitimación pasiva por no haberse notificado la cesión del crédito al demandado.

La representación procesal de Gregoria contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando: 1) que el vehículo para cuya adquisición se suscribió el préstamo era propiedad del codemandado Sr. Pablo Jesús, quien tras el divorcio asumió el pago; 2) falta de legitimación activa por no haberse notificado a los deudores demandados la cesión del crédito; 3) prescripción de la acción de reclamación de los intereses remuneratorios. Igualmente formuló reconvención en la que interesaba la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas 6 (comisión por reclamación de posiciones deudoras y anatocismo) y 7 (vencimiento anticipado).

La parte demandante/reconvenida contestó a la reconvención en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación.

Tras los trámites procesales oportunos, incluidas la práctica de la prueba y las conclusiones finales, se dictó sentencia en primera instancia en la que, estimando íntegramente la demanda, se condenó solidariamente a los demandados a abonar a la demandante 12.080,46 euros, más los intereses devengados, con imposición de costas a dichos demandados. Mediante auto de 29 de abril de 2022 se complementó la sentencia en el sentido de añadir la desestimación de la reconvención y la imposición de las costas de la reconvención a la reconviniente.

Contra esta sentencia, recurren el apelación ambos demandados. La representación procesal de Pablo Jesús, alegando como motivos: 1) error en la valoración de la prueba sobre inexistencia de la deuda; 2) abusividad de la cláusula de comisión de apertura; 3) abusividad de la cláusula de seguro de vida; 4) falta de legitimación pasiva por falta de notificación de la cesión del crédito, y 5) nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado. Suplicaba, con carácter principal, que se declarara la inexistencia de la deuda y la falta de legitimación pasiva o, de no ser así, la nulidad de las cláusulas.

La representación procesal de Gregoria alegaba como motivos: 1) error en la valoración de la prueba por no acreditarse la cesión del crédito; 2) indebida aplicación de la jurisprudencia de la STS de 23-1-2020; 3) nulidad de las cláusulas objeto de la reconvención; y 4) error en la valoración de la prueba sobre acreditación de la deuda. Interesaba la revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda y la estimación de su reconvención.

La parte apelada se opuso a ambos recursos en interesó su desestimación.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa y pasiva.

Ambas partes apelantes alegan falta de legitimación, ya sea activa (recurso de Gregoria) o pasiva (recurso de Pablo Jesús), basando sus respectivas alegaciones en unos mismos hechos: la falta de comunicación a los deudores de la cesión del crédito operada en virtud de la escritura de compraventa y cesión de créditos de 11 de julio de 2014.

Como señala la SAP Castellón, sección 3, de 18-10-2021 (RAC 175/2020), citada a su vez en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, ST de 18-5-2022, RAC 195/2022 ó de 14-6-2022, RAC 305/2022): "Debemos recordar que la legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que

determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión."

El cuestionamiento de la legitimación en el presente procedimiento deriva del hecho de no haberse notificado a los deudores ahora demandados la cesión del crédito reclamado llevada a cabo mediante contrato de compraventa y cesión de créditos de 11 de julio de 2014 celebrado por Finconsum Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. (sucesor del prestamista originario Adquiera Servicios Financieros EFC, SA por fusión por absorción de 31-10-2013) como vendedora cedente, y la aquí demandante TTI Finance, SARL, como compradora cesionaria. También se cuestiona que el crédito reclamado coincida con el que fue objeto de la cesión.

Con respecto a la primera alegación, hay que tener en cuenta que no es necesaria la notificación al deudor de la cesión del crédito según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual "no es necesario para la existencia y validez de la cesión de créditos que la misma deba notificarse al deudor, ni que éste deba de consentirla, ya que la notificación no tiene otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho en favor del cedente ( SSTS 11 de enero de 1983, 27 de septiembre de 1991, 24 de marzo del 2000, etc)." Por ello, la falta de notificación de la cesión a los deudores resulta irrelevante, incluso aunque en el contrato de préstamo se pactara (condición general 16) que el financiador se reservaba el derecho a ceder a tercero los derechos y acciones derivados del contrato y que comunicaría la cesión al prestatario, puesto que no se anudaba ninguna consecuencia relativa a la ineficacia de la cesión en caso de no comunicarse a los deudores. Además, esta falta de notificación de la cesión no ha supuesto, en contra de lo que alega la apelante Sra. Gregoria, que se les haya impedido ejercer el retracto de crédito litigioso previsto en el artículo 1535 CC, por cuanto que dicho crédito carecía de la condición de litigioso en la fecha de la cesión, sin reunir los requisitos exigidos al efecto por la Jurisprudencia ( STS, Sala Civil, n.º 151/2020, de 5 de marzo).

Y en lo relativo a la falta de coincidencia entre el contrato de préstamo suscrito por los aquí demandados/apelantes y el que fue objeto de la cesión de 11-7-2014, tampoco puede prosperar el recurso. Aunque en el testimonio notarial de la cesión se incluye escasa información acerca del crédito cedido, los datos que allí constan permiten concluir la identidad del contrato del que derivaba el crédito cedido con el préstamo suscrito por los demandados. Así, consta que entre los créditos cedidos existe uno con número de solicitud NUM000 (el mismo que consta en el contrato de 28-7-2009) y que los intervinientes era Pablo Jesús NUM001 y Gregoria NUM002 (nombres y número de DNI/NIE de los prestatarios que figuran en el contrato de préstamo), por lo que la identidad del contrato cedido con el de préstamo queda fuera de toda duda, de donde deriva la legitimación tanto activa como pasiva en la presente litis. De ahí que este primer motivo de los recursos deba ser desestimado.

TERCERO.- Pertinencia del análisis de la posible abusividad de condiciones generales de la contratación alegada por los demandados/apelantes.

Ambas partes demandadas, al contestar a la demanda, alegaron la nulidad por abusivas de determinadas condiciones generales incluidas en el contrato de préstamo del que deriva la reclamación. Así, en la contestación de Pablo Jesús se invocaba, como motivo de oposición a la demanda, la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, de la comisión de apertura y del seguro de vida. Por su parte, en la contestación de Gregoria se instaba, por vía de reconvención, la nulidad de las cláusulas de comisión por impagos, anatocismo y vencimiento anticipado. En la sentencia (fundamento jurídico primero) se desestimaron estas pretensiones de los demandados, sin siquiera entrar en el análisis de la posible abusividad, aplicando la jurisprudencia contenida en la STS de 23 de enero de 2020, interpretándola en el sentido de considerar improcedente dicho análisis por resultar irrelevante para resolver las pretensiones de las partes, al carecer de relevancia práctica al no constituir el fundamento de la reclamación deducida en la demanda.

Ambas partes apelantes insisten, en sus respectivos recursos, en interesar la declaración de nulidad de esas cláusulas, alegando la representación procesal de Gregoria que la sentencia recurrida ha efectuado una indebida aplicación de

la jurisprudencia invocada.

Establece la citada STS núm. 52 de 23 de enero de 2020 que "el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo, fundamento 2, apartado 2)".

Razona para ello dicha resolución con cita de la Sentencia de la misma Sala núm. 705 de 23 de diciembre de 2015, que "4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17, declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso

obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión".

Pero debe distinguirse entre la apreciación de oficio de la posible abusividad de una condición general de la contratación, y las pretensiones expresamente deducidas para interesar la declaración de esa nulidad. Así, la primera únicamente podrá llevarse a cabo cuando la cláusula cuestionada constituya el fundamento de las pretensiones de las partes (bien sean las deducidas en la demanda o las que sustenten los motivos de oposición a la misma), al igual que sucede en la ejecución de títulos no judiciales ( artículos 552 y 557.1-7ª de la LEC), en la oposición a la ejecución hipotecaria ( artículo 695.4ª de la LEC) o en el monitorio ( artículo 815.4 LEC). Por el contrario, las pretensiones sobre declaración genérica de abusividad de una cláusula pueden deducirse con independencia de la transcendencia económica que pueda tener en el procedimiento en el que se plantean, siempre que se deduzcan en un procedimiento declarativo, por medio de demanda o de reconvención (no bastaría con que se aludiera a esa posible nulidad en la contestación a la demanda si no tuvieran relevancia en orden a la estimación o desestimación de dicho demanda). Así lo ha reconocido la SAP Castellón, sección 3ª, de 18 de mayo de 2023 (RAC 815/2021).

En definitiva, por cuanto se ha expuesto, ha de darse la razón a la apelante Gregoria en cuanto a una incorrecta aplicación, en la sentencia apelada, de la jurisprudencia contenida en la STS de 23 de enero de 2020, debiéndose en consecuencia, entrar a resolver sobre la posible abusividad de las cláusulas que fueron objeto de reconvención (comisión por impagos, vencimiento anticipado y anatocismo), y también de las que fueron cuestionadas en la contestación a la demanda de Pablo Jesús (seguro de vida y comisión de apertura) por cuanto que, como luego se expondrá, las mismas forman parte de la cantidad reclamada, desde el momento en que en el contrato de préstamo se hizo constar que las sumas correspondientes a estos dos conceptos (343,75 euros de comisión de apertura y 773,67 euros de seguro de vida) no se abonaron por los prestatarios de una sola vez al suscribir el contrato, sino que su importe quedaba aplazado y pasaba a formar parte del importe total del préstamo

(integrado por el capital del préstamo de 12.500 euros, sus intereses remuneratorios de 3.934,50 euros, la comisión de apertura aplazada de 343,75 euros y el seguro de vida aplazado de 773,67 euros), que ascendía por todos esos conceptos a 17.552,16 euros, los cuales se amortizarían mediante el abono de 72 cuotas fijas de 243,78 euros mensuales, desde el 3-9-2009 al 3-8-2015. De ahí que, en caso de declararse la nulidad de esas dos cláusulas, el importe diferido de las mismas debería restarse del principal adeudado.

CUARTO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

Se cuestiona la validez de la condición general 7ª del contrato de préstamo, a cuyo tenor, "La falta de pago a su vencimiento de dos cualesquiera de los plazos , o del último de ellos, a que se hace referencia en el epígrafe de RECONOCIMIENTO DE DEUDA facultará al financiador para dar por vencido el préstamo, extinguiéndose el aplazamiento y exigiendo, como consecuencia el abono de la totalidad de la deuda pendiente, que comprenderá la deuda no satisfecha a sus respectivos vencimientos, con sus intereses contractuales, la anticipadamente vencida y todo ello, con los intereses de demora pactados, comisiones de devolución y demás gastos exigibles con arreglo a lo establecido en el presente contrato".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 705/2015, de 23 de diciembre-ECLI:ES:TS:2015:5618-, y 79/2016, de

18 de febrero -ECLI:ES:TS:2016:626-). Esas mismas consideraciones resultan aplicables cuando esta cláusula se incluye en otro tipo de préstamo distinto al hipotecario.

Si falta tal modulación la calificación como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado tiene sustento legal en los artículos 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales como el que es objeto de la presente litis, ha señalado la STS, Sala Civil, Pleno, n.º 105/2020, de 19 de febrero: "Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.

La sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , resolvió esta cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.

Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero , nos hemos pronunciado ya sobre la cuestión que ahora nos interesa, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.

En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio, y 792/2009, de 16 de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita."

En el caso concreto analizado en la citada STS de 19-2-2020 se declaró la abusividad de la cláusula contenida en el contrato litigioso, sobre la base de los siguientes razonamientos: "Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el

incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 12.ª), ya que se prevé por cualquier incumplimiento."

Desde estas premisas, la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo objeto de esta litis, que vinculaba la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el contrato por el impago de dos únicas cuotas, debe reputarse como abusiva, nula y por no puesta, al no modular la gravedad del incumplimiento, por lo que debe estimarse la reconvención en este punto. Ahora bien, la declaración de nulidad de esta condición general, y su expulsión del contrato, carece en el presente procedimiento de relevancia práctica en orden a la estimación o desestimación de la pretensión principal deducida en la demanda, por cuanto que ésta fue presentada febrero de 2018, cuando el préstamo había vencido ya naturalmente al estar previsto que el pago de sus cuotas finalizaría el 3-8-2015, fecha en la que debería haberse pagado la última cuota aplazada.

QUINTO.- Comisión de devolución.

También se interesó, en la reconvención formulada por Gregoria, que insiste en esta cuestión en esta segunda instancia, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6) apartado 2, del contrato, que disponía, tras establecer en su apartado primero un interés de demora en caso de impago de cualquier plazo (interés moratorio que fue declarado nulo mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Nules de 4 de marzo de 2019 dictado en el Monitorio 145/2018 del que dimana el presente procedimiento ordinario): "Asimismo, el impago de cualquier cuota establecida en el Plan de Amortización, devengará la comisión de devolución acordada por las partes en las condiciones particulares de este contrato". En las condiciones particulares se cifraba el importe de esta comisión en el 5% sobre el importe nominal, con un mínimo de 30 euros.

La doctrina sobre la nulidad de este tipo de cláusulas aparece expuesta en la SAP Castellón, sección 3ª, de fecha 9 de abril de 2021 (reiterada en Sentencias de ese mismo Tribunal de 3 de junio y 8 de julio de 2021, en casos en que esta estipulaci ón había sido anulada por el Juzgador de primera instancia, habiendo seguido el mismo criterio esta Sección 4ª en Sentencia de 16 de marzo de 2023, RAC 680/2022): "En cuanto a la comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras debe correr la misma suerte el recurso en tanto en cuanto la decisión adoptada en la instancia se ajusta a la doctrina de esta Sala y su motivación no se ve afectada por los argumentos empleados en el recurso en tanto en cuanto no empecen a la realidad tomada en consideración por los mismos, dada la ausencia de vinculación de su aplicación a la realidad de toda gestión o reclamación, no correspondencia con coste concreto alguno devengado y consecuente operatividad sobre su base como una nueva penalización de la situación de morosidad que ya tiene su remedio específico, procediendo por ello la confirmación la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Recordemos en todo caso nuestra posición sobre el particular en el mismo sentido tal como la recogimos en Sentencia de fecha 30 de junio de 2020: "Este tribunal tiene sobre la cuestión opinión formada y expresada en sus resoluciones. Baste, a este respecto, la cita de la Sentencia de esta Sala núm. 137 de 18 de mayo de 2015 y la núm 160/2.019, de fecha 8 de abril de 2.019 .

Hemos de partir de que, las comisiones y gastos han de responder a servicios efectivamente prestados (Circular 8/1990, Orden de 12 de diciembre de 1989).

Entendemos que, una vez producido el impago de cuotas por parte del cliente, el pacto sobre intereses de demora supone una suficiente sanción por el incumplimiento (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad) y el establecimiento de un cargo adicional, revestido de la denominación de comisión de recobro y fundado en la mera reclamación del pago carece de justificación, por cuanto la contrapartida del impago es el gravamen de los intereses moratorios y, por otra parte, que la entidad prestamista dirija una comunicación al cliente exigiendo el pago no merece la calificación de servicio prestado por el banco, sino simple gestión por éste de sus propios intereses.

La doctrina jurisprudencial, contenida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2.019, ha venido a confirmar la anterior doctrina, con la siguiente fundamentación.

"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por

la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-

621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de

26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art.88.2 TRLGCU. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta." En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el

solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar. Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial"."

En consecuencia, aplicando los criterios expuestos al presente supuesto, la cláusula es nula, con lo que tanto el recurso como la reconvención deben ser estimados en este punto. Todo ello sin perjuicio de la ausencia de relevancia en cuanto a la estimación o desestimación de la demanda, al no haberse incluido en la suma reclamada ninguna cantidad en concepto de esta comisión nula.

SEXTO.- Anatocismo.

La última cláusula cuya nulidad se ha sostenido en la reconvención está también incluida en la condición general 6), apartado segundo, último inciso, en la que, tras la fijación de los intereses de demora (ya declarados nulos) y la comisión por impago (también anulada), se establecía: "Los intereses contractuales no satisfechos a sus respectivos vencimientos se acumularán mensualmente al capital y como aumento del mismo, conforme a lo establecido en el artículo 317 del Código de Comercio, devengarán nuevos intereses".

La parte apelada sostiene la validez de este pacto por estar permitido en los artículos 1109 del CC ("Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto") y 317 del C Comercio ("Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos"). Sin embargo, debe advertirse que la posible nulidad del pacto no se funda en ninguna prohibición normativa. No hay duda de la posible validez del pacto de anatocismo, sino que lo que se discute en el presente caso es si cumple con el control de transparencia. El pacto de anatocismo, en el presente caso, al estar incorporado en una condición general debe superar no solo el control de legalidad, sino el de incorporación y el de transparencia.

Señala la SAP Bilbao 30 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP BI 2539/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:2539): "El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código civil (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos". En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que "el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio", con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor.

En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la STS 171/2017, de 9 de marzo:

"[...] Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

Dicho de otra manera, ese consumidor medio debe estar en condiciones de apercibirse desde el primer momento de su importancia y por ende de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que el mero cumplimiento de la normativa administrativa signifique que con ello quede atendida esa exigencia.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque

los intereses que se capitalizan sean remuneratorios, pues directamente los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el art 114LH".

En el presente caso, la cláusula que prevé la capitalización de los intereses remuneratorios vencidos y no satisfechos conlleva una carga económica adicional para los prestatarios que no aparece suficientemente resaltada, y no consta que la entidad financiera les informase de las consecuencias prácticas de su aplicación, suponiendo una nueva sanción económica en caso de impago, que se sumaba a la imposición de unos intereses moratorios y una comisión por impago, también de carácter abusivo, generándose un desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores que conlleva la nulidad de la cláusula por abusiva. En consecuencia, este motivo del recurso debe ser estimado, con estimación de la reconvención en este punto, sin perjuicio de que no conlleve ninguna consecuencia económica al no constar que en la cantidad objeto de reclamación se hubiera incluido ninguna capitalización de intereses aplicando la cláusula anulada.

SÉPTIMO.- Comisión de apertura.

En el recurso interpuesto por la representación de Pablo Jesús se insiste en la abusividad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, no ya para obtener una declaración expresa de su nulidad, sino para restar, en su caso, su importe de la cantidad que pudiera constituir el objeto de la condena. A diferencia de lo que suele ocurrir en la mayoría de los contratos de préstamo suscritos por entidades financieras con consumidores, en los que la comisión de apertura es una cantidad fija que se abona de una sola vez e íntegramente en el momento de la suscripción del contrato, por lo que cuando se producen incumplimientos por parte de los prestatarios esta comisión no integra el objeto de la reclamación por haber sido ya satisfecha, en el contrato objeto de la presente litis la comisión de apertura pactada, de 343,75 euros, fue aplazada y pasó a integrar, junto con el capital prestado, los intereses remuneratorios y el seguro de vida, el importe total del préstamo, de modo que su importe se iría abonando en cada una de las 72 cuotas mensuales con las que se debía amortizar dicho préstamo. Por ello, y aunque su nulidad no se planteó mediante reconvención, también

debe ser analizada y resuelta por afectar el objeto de la condena en el caso de una eventual estimación de la demanda.

Sobre este tipo de cláusulas se pronuncia la SAP Castellón, sección 3ª, de 22 de julio de 2021 (RAC 1563/2019): "Era cuestión discutida por su posible abusividad conforme a la normativa protectora de consumidores la validez de unas cláusulas como la que nos ocupa en los órganos jurisdiccionales, decantándose esta Sala en Sentencia de fecha 19 de abril de 2018 por considerarlas nulas sobre la base esencial de que, tratándose de una condición general que no había sido objeto de negociación individualizada y partiendo de la aplicabilidad de la normativa protectora de consumidores y usuarios, resultaba preciso conocer a que respondía y probar que el prestatario había sido debidamente informado de ello, siendo así necesario acreditar los servicios y gestiones a que respondían, lo que no había concurrido en el caso examinado en la misma.

Revisamos nuestro criterio como consecuencia de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 que se pronuncia sobre dicha condición contractual y en la que precisamente asienta en parte su posición la parte apelante. Dijimos así en Sentencias de fecha 8 de abril, 31 de mayo y 18 de octubre de 2019 que "Sobre la comisión de apertura se ha pronunciado esta Sección Tercera de la AP de Castellón en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018 en la que, tras constatar su mención en la legislación y la existencia de criterios opuestos en la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, nos inclinábamos por su carácter abusivo si no acreditaba la entidad bancaria el servicio concreto prestado o trabajo específico llevado a cabo para su justificación.

Este criterio debe modificarse tras la opinión expresada por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 102 de 23 de enero de 2019. Recuerda esta Sentencia que, con arreglo al art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, "las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente" y que "en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios

efectivamente prestados o a gastos habidos". Recuerda también que contempla la comisión de apertura la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, así como la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/2012, de 27 de junio.

Considera el Alto Tribunal que la comisión de apertura forma parte del precio del negocio o contrato, como Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, como también la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Dice la mentada STS que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura".

En cuanto a la prueba concreta de que el banco haya prestado los servicios que se retribuyen, dice la STS que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en

todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo" y que "exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art.

4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática." Concluye que como componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido y solo puede ser sometida al control de transparencia ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE)".

Posteriormente, como ya hemos remarcado ante supuestos similares (caso de nuestras Sentencias de 24 de julio de 2020 y 25 de marzo de 2021), la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"" (apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados" (apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal" (apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal" y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y

por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión" (apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4,apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Con posterioridad a la sentencia que se acaba de transcribir, se planteó por parte del Tribunal Supremo una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta

misma cláusula, al entender que la respuesta dada por la STJUE de 16 de julio de 2020 vino determinada por el hecho de que los órganos judiciales remitentes expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada, lo que habría propiciado, a juicio del Tribunal Supremo, que una parte importante de los órganos judiciales españoles hubieran interpretado que la STJUE declaraba que la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión. Esta cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ( C-561/21) fue resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023, que declaró:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible

2)

existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras el dictado de la STJUE de 16 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo dictó sentencia el 29 de mayo de 2023 en el procedimiento en el que se había planteado la cuestión prejudicial, interpretando la jurisprudencia contenida en la citada STJUE y aplicándola al supuesto allí enjuiciado. En su fundamento jurídico séptimo, señala la STS 16-3-2023:

"La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art.

4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(i)

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

A la vista de la jurisprudencia dimanante de la STJUE de 16 de marzo de 2023, y aplicándola al presente caso, cabe plantear la abusividad de la comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo de 28-7-2009 por cuanto que la misma no

forma parte del objeto principal del contrato. Y, además, de la lectura de la misma (que se limita, en las condiciones particulares del contrato, a establecer dicha comisión y su importe como parte integrante del préstamo y de la cantidad total que los consumidores prestatarios debían restituir) no se desprende que se informara a dichos consumidores de los servicios que dicha comisión retribuía, no habiéndose justificado tampoco por la financiera demandante (que es a la que incumbía la carga de la prueba) la efectiva realización de trabajos para la apertura del préstamo que precisaran una retribución específica e independiente de la que ya obtenía mediante el cobro de los intereses remuneratorios. La exigencia de haber informado previamente a los consumidores prestatarios deriva del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Dicho precepto establece en su apartado primero que "Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas". Pero, en su ordinal quinto, introduce una obligación de recoger esas condiciones en un folleto que deberá ponerse en conocimiento de los consumidores para que éstos puedan tener conocimiento cierto y claro de su existencia antes de contratar y de que les sea impuesta cualquier comisión: "Los precios, tarifas y gastos repercutibles a que se refiere el apartado anterior se recogerán en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Este folleto, que estará disponible para los consumidores conforme a lo previsto en el artículo siguiente, será asimismo remitido al Registro en el que figuren inscritas y su contenido se ajustará a las normas que reglamentariamente puedan dictar las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias."

Por ello, esta condición contractual causó un desequilibrio injustificado en perjuicio de los consumidores, que motiva que se la tenga por nula y por no puesta, con la consecuencia práctica de que su importe deberá retraerse de la cantidad a cuya devolución se pueda condenar a los demandados. Como quiera que el pago de esta comisión (343,75 euros) se prorrateó entre las 72 cuotas de amortización del préstamo, en cada una de esas cuotas se incluían 4,77 euros por esta comisión, de modo que, se

deberá descontar esa suma de cada una de las cuotas a las que los demandados puedan ser condenados a pagar.

OCTAVO.- Seguro de vida.

En el recurso de Pablo Jesús se reitera su solicitud deducida en la primera instancia de que se declare la nulidad por abusiva del suplido de 773,67 euros que se cargó a los prestatarios en concepto de Seguro de Vida. Aunque esta pretensión no se formuló mediante reconvención, la misma era susceptible incluso de control de oficio por cuanto que, habiéndose aplazado su pago al integrarse en la cuantía total del préstamo, parte de cada cuota de amortización incluía una fracción de ese seguro. Se trata de un concepto que no fue expresamente previsto en las condiciones generales del contrato, donde únicamente se contemplaba la necesidad de contratar un seguro a todo riesgo que amparara el vehículo cuyo precio se financiaba, pero nada se decía de la necesidad de suscribir un seguro de vida. Este seguro se introdujo como un suplido en las condiciones particulares, que pasaba a integrar el importe total del préstamo, junto con el capital prestado, los intereses remuneratorios y la comisión de apertura.

La parte apelante considera que esta cláusula es abusiva al ser una condición impuesta y no pactada, sin dar a los prestatarios, en caso de que se hubiera pactado la suscripción de un seguro de vida, la posibilidad de elegir su contratación con la aseguradora que hubieran considerado oportuno, sin que, además, conste acreditada la efectiva suscripción del seguro cuyo coste se les ha impuesto. La parte apelada argumenta en contra de esta declaración de abusividad que se trató de un seguro contratado voluntariamente, y que, en cualquier caso, no procede el análisis de abusividad al no haberse aplicado en la reclamación efectuada en la demanda (lo que, como ya se ha dicho anteriormente, no es cierto al haberse diferido el abono del seguro al pago de cada una de las 72 cuotas de amortización del préstamo).

Es cierto que la contratación del seguro como producto vinculado o combinado no puede calificarse con carácter general como una práctica abusiva y no solo produce beneficio a la prestamista. Ahora bien, a falta de otra prueba, no se puede afirmar que en la concertación del seguro existiera negociación individual, de modo que estamos ante una condición general de la contratación que impone la suscripción y

el pago de la prima de seguro, por lo tanto debe superarse tanto el control de incorporación como el de contenido y de transparencia.

Como decimos, es razonable entender que la contratación del seguro produce efectos beneficiosos para ambas partes contratantes, ya que el prestatario ve asegurada la amortización del préstamo en caso de fallecimiento, lo que supone un beneficio para sus herederos, y por otro la entidad prestamista refuerza la garantía para el cobro del préstamo. De igual modo, es evidente que esta nueva garantía a favor de la entidad prestamista le es especialmente beneficiosa en cuanto que no le supone coste alguno.

Ahora bien, lo dicho no implica que la imposición de la condición deba calificarse como lícita en todo caso. En el supuesto aquí enjuiciado, en primer lugar, no existe prueba alguna de que fueran los prestatarios quienes solicitaran el contrato, ni que previamente a cargarles ese concepto, se les informara de su necesidad y de la carga económica y jurídica que implicaba, información que resultaba aún más exigible desde el momento en que en el contrato no se contemplaba expresamente la obligatoriedad de suscribir un seguro de vida. Por ello, entiende esta Sala que en el supuesto sometido a enjuiciamiento concurren elementos que permiten declarar la nulidad de la cláusula, ya que supone al consumidor la imposición de una condición con falta de reciprocidad entre la partes, generando un perjuicio al consumidor, en contra de la buena fe (artículo 82 TRLGDCU). Igualmente implica la concertación de un servicio no solicitado (artículo 89.4 TRLGDCU) o, al menos, no con la transparencia e información necesaria para valorar la carga económica y jurídica que suponen en relación al importe de la prima y el importe del préstamo.

En este sentido, hacemos propios los fundamentos de la SAP Pontevedra 5 de febrero de 2021, que, analizando el control de incorporación y transparencia de la cláusula examinada, realiza las siguientes consideraciones que, aun viniendo referidas a un préstamo hipotecario, son plenamente extrapolables al presente pleito que deriva de un préstamo personal, al tratarse en ambos casos de contratos suscritos por empresas profesionales con consumidores:

"39.- A modo de resumen, la cláusula de imposición del aseguramiento debe ser calificada como abusiva desde el momento en que no supera los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material:

1º El control de transparencia formal porque no cumple los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, dado que, al no aparecer redactada de modo claro, sencillo y comprensible, de forma cualquier observador razonable pudiera detectar su presencia y comprender su sentido, al menos gramaticalmente, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su existencia de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; la cláusula se oculta o disimula en el seno de la orden de transparencia, que parece agotar el contenido del párrafo.

2º El control de transparencia material porque no solo no consta que se proporcionara a los prestatarios/asegurados la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se les imponía y cuya prima única abonaban, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante cuarenta años (plazo de duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro (25.070,78 €, detraídos del total del préstamo, ascendente tras la ampliación a 205.070,78 €, es decir, un 12,23% del principal), se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en palmaria vulneración del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo -que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, "los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo"- y la Circular nº 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena "No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho

seguro como condición para conceder el crédito"-, como se infiere del tenor literal del punto VI de la cláusula segunda.

40.- Si a lo expuesto se añade, como indicábamos en nuestras sentencias de 13 de septiembre de 2019 y 23 de junio de 2020, el hecho de que nos hallamos ante un servicio contractual no solicitado, subsumible en la prohibición prevista en el art. 89.4 TRLGDCU, sobra mayor comentario sobre el carácter abusivo de la cláusula.

41.- En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre; AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembre; AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre; AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero; AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero; AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo..."

Por cuanto se ha expuesto, esta condición contractual ha de tenerse por nula y por no puesta, con la consecuencia práctica de que su importe deberá retraerse de la cantidad a cuya devolución se pueda condenar a los demandados. Como quiera que el pago de esta comisión (773,67 euros) se prorrateó entre las 72 cuotas de amortización del préstamo, en cada una de esas cuotas se incluían 10,75 euros por esta comisión, de modo que, se deberá descontar esa suma de cada una de las cuotas a las que los demandados puedan ser condenados a pagar.

NOVENO.- Error en la valoración de la prueba sobre la falta de acreditación de la deuda.

Resueltos ya los anteriores motivos relativos a la legitimación y a la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, procede resolver el motivo de falta de acreditación de la deuda, que ya fue alegada por ambos demandados en sus respectivas contestaciones a la demanda, y reiterada en sus respectivos recursos. Para resolver esta cuestión, procede partir de que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal

Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Para resolver el recurso, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que el préstamo objeto del pleito era de financiación a comprador de bienes muebles, en concreto para financiar la adquisición de un vehículo Ford Kuga cuyo vendedor era Autovall, SL, que tenía un precio total de 24.600 euros de los que los adquirentes realizaron un desembolso inicial de 12.100 euros, financiándose los restantes 12.500 euros con este préstamo. La naturaleza de este préstamo supone que el importe del mismo no fue entregado a los prestatarios, sino directamente al concesionario vendedor del vehículo, recibiendo a cambio los compradores el automóvil, que no les habría sido entregado si no hubieran abonado la totalidad de su precio. Por ello, no son atendibles las alegaciones de los recurrentes sobre la falta de constancia de la recepción del capital prestado.

2.- Que el único documento que fija el saldo reclamado es el certificado del saldo deudor de 28 de junio de 2017, emitido unilateralmente por la propia demandante, en el que se hace constar que existía un saldo deudor desde el 31 de enero de 2014 de 12.301,75 euros en concepto de capital no amortizado e intereses ordinarios, pero sin desglosar qué parte de esa deuda se correspondía a capital, y qué parte a intereses, ni qué cuotas concretas habían sido impagadas.

3.- Que en el procedimiento monitorio previo al presente juicio ordinario, el Juzgado, mediante diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2018, requirió a la parte actora para que presentara liquidación detallada de la deuda que reclamaba, distinguiendo entre la cantidad reclamada por principal, intereses ordinarios, intereses de demora, gastos y comisiones, el TAE aplicado, cláusula por vencimiento anticipado o comisión de incumplimiento o gastos derivados de requerimientos de pagos o devoluciones. Y la demandante, al evacuar ese procedimiento, lo hizo mediante escrito de 14-3-2018 en el que se limitó a transcribir la tabla de amortización del préstamo contenida en la demanda, únicamente en la parte correspondiente a las cuotas desde el 3-9-2012 y 3-8-2015 (36 cuotas de 243,78 euros cada una), lo que supuso que en ese momento, conscientemente o por error a ella imputable, cifró la cantidad reclamada en 8.776,08 euros (el importe total de esas 36 cuotas), lo que contradice el contenido de su propia certificación de 28-6-2017. No se entiende por qué el Juzgado (cuya tramitación del proceso monitorio fue bastante deficiente), ante ese desglose de la deuda, no redujo el importe del procedimiento a esos 8.776,08 euros, sino que siguió tomando como base de la reclamación los 12.301,75 euros de la demanda, de los que únicamente se dedujeron, tras el control de abusividad del artículo 815 LEC realizado mediante auto de 4-3-2019, 221,29 euros de intereses de demora (escrito de la parte actora de 11-3- 2019) y redujeron la suma por la que se requirió de pago a los demandados a 12.080,46 euros (que es la suma posteriormente reclamada en el ordinario derivado del monitorio). Llama aún más la atención que la parte actora solicitara reducir el importe reclamado con una parte correspondiente a intereses de demora cuando en su certificado de saldo deudor de 28-6-2017 constaba que ese saldo se componía solamente de capital no amortizado e intereses ordinarios, sin aludir en ningún momento a intereses de demora a los que más tarde dijo renunciar. Por tanto, y a la vista de la concreción de la deuda efectuada por la parte actora en su escrito de 14-3- 2018, la reclamación no podrá partir de los 12.301,75 euros de la certificación de 28-7- 2017, sino de los 8.776,08 euros correspondientes a las 36 cuotas del periodo de septiembre de 2012 a agosto de 2015.

4.- Que esos 8.776,08 euros deben considerarse como impagados, a la vista del extracto bancario remitido en periodo probatorio por Caixa La Vall, sobre los movimientos de la cuenta titularidad de los demandados y designada por éstos en el contrato de préstamo para cargar las cuotas del mismo (la NUM003)

desde el 28-7-2009 hasta el 11-7-2014. De dicho extracto se deduce que los demandados únicamente abonaron las 4 primeras cuotas del préstamo (meses de septiembre a noviembre de 2009), y ninguna otra más, lo que supone que las 36 cuotas de septiembre de 2012 a agosto de 2015 no fueron pagadas (incumbiendo además a los deudores demandados la carga de probar el pago).

5.- Que, como consecuencia de la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura y suscripción de seguro de vida, cuyo pago se difirió mes a mes en las cuotas de amortización del préstamo, la parte proporcional de las cuotas correspondiente a esos dos conceptos (387 euros de seguro y 171,72 euros de comisión de apertura), deberán restarse de los 8.776,08 euros a que ascendían esas cuotas impagadas, por lo que los demandados deberán ser condenados solidariamente al pago de 8.217,36 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, lo que implica una estimación parcial de la misma.

DÉCIMO.- Costas de primera y segunda instancias.

Las conclusiones alcanzadas en los fundamentos jurídicos precedentes suponen una estimación parcial de la demanda y una estimación total de la reconvención que, conforme a las reglas sobre vencimiento que rigen en materia de costas conforme al artículo 394 de la LEC, impiden imponer a ninguna de las partes el pago de las costas derivadas de la demanda principal, y obligan a imponer las costas de la reconvención a la parte reconvenida.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente los dos recursos de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,