Sentencia Civil 230/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 328/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del proceso y del recurso.

La representación procesal de Pio formuló demanda de modificación de medidas contra Claudia, solicitando que se atribuyera al demandante la guarda y custodia del hijo menor común Juan Ignacio, con un régimen de visitas abierto con la madre, y que ésta abonara una pensión de alimentos en favor de dicho hijo de 300 euros mensuales, más la mitad de sus gastos extraordinarios. Los hechos en que basaba sus pretensiones eran, en síntesis: Mediante SAP Castellón, sección 2ª, de 8 de enero de 2016 se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes a la madre. Mediante posterior sentencia del Juzgado de Segorbe de 24 de enero de 2019 se redujo el importe de la pensión de alimentos de los hijos, manteniendo el resto de las medidas vigentes. El hijo mayor Juan Ignacio, de 16 años de edad a fecha de interposición de la demanda, lleva varios meses residiendo en el domicilio paterno, siendo su voluntad la de pasar más tiempo con el padre.

La parte demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación, alegando que el hijo Juan Ignacio seguía residiendo con su madre y su hermano pequeño, y que el progenitor ha venido incumpliendo reiteradamente su obligación de abonar la pensión de alimentos de sus hijos, por lo que se sigue procedimiento de ejecución contra él por 48.806,51 euros por pensiones atrasadas hasta septiembre de 2022.

Tras la celebración de vista y la práctica de la prueba propuesta por las partes (consistente en dar por reproducida la documental obrante y la audiencia del menor Juan Ignacio), se dictó sentencia desestimatoria de la demanda por no considerar acreditada ninguna alteración sustancial de las circunstancias.

Contra esa sentencia recurre en apelación la parte demandante, alegando como motivos: 1) nulidad de actuaciones por no haber facilitado a las partes el acta de la audiencia del menor; 2) error en la valoración de la prueba, y 3) falta de motivación. Interesaba, 1) con carácter principal, la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de formulación de conclusiones finales, y 2) subsidiariamente, que se atribuyera al apelante la custodia de Juan Ignacio, con un régimen de visitas abierto con la madre, una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 300 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han interesado su desestimación.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones por falta de traslado del acta de audiencia del menor.

Sostiene con carácter principal la parte apelante la nulidad de actuaciones desde el momento de formular conclusiones finales en el acto de la vista, alegando que el Juzgado no dio a las partes previamente copia del acta de audiencia del menor Juan Ignacio, por lo que no pudieron tener en cuenta sus manifestaciones a la hora de formular dichas conclusiones. El artículo 238-3º de la LOPJ considera nulos de pleno derechos los actos procesales "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". Y la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( SSTC 64/1986, de 21 de mayo; 98/1987, de 10 de junio; 26/1993, de 25 de enero; 1101/2001, de 23 de abril; 143/2001, de 14 de junio, etc.).

La cuestión del traslado del acta de audiencia del menor a las partes, por su posible colisión con el derecho a la intimidad del niño, fue analizada y resuelta por la

STC 64/2019, de 9 de mayo, al resolver una cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del artículo 18.2.4 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ("Del resultado de la exploración se levantará en todo caso, acta por el Letrado de la Administración de Justicia, expresando los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días"), aunque sus conclusiones resultan extrapolables a cualquier procedimiento en que se lleve a cabo esa diligencia de audiencia. La citada cuestión de inconstitucionalidad planteaba la posibilidad de que el traslado a las partes del contenido del acta de exploración del menor pudiera afectar al derecho fundamental a la intimidad del menor. El Tribunal Constitucional, tras efectuar un juicio de proporcionalidad entre el derecho de defensa de las partes y el derecho a la intimidad del menor, bajo la triple apreciación del juicio de idoneidad (adecuación de la medida al objetivo propuesto), juicio de necesidad (necesidad de la medida para alcanzar su objetivo sin que sea posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia) y el juicio de proporcionalidad propiamente dicho (ponderación de la medida por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios obre otros bienes o valores en conflicto), afirmó la constitucionalidad de la norma. Señaló el Alto Tribunal que "La entrega a las partes del acta que documenta el resultado de la audiencia al menor, para que puedan formular alegaciones, constituye en efecto un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Es doctrina constitucional consolidada que "el art. 24 CE , en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los principios de contradicción e igualdad de armas, imponiendo la necesidad de que todo proceso judicial esté presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos e intereses. También hemos afirmado que la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo, a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales la obligación de procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o

probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen" ( STC 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 2, y las allí citadas)." Y sigue afirmando la Sentencia: "El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad ( art.

9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996 ), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores ( STC 185/2012 , FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006 , sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores. Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones. En conclusión, tampoco desde esta perspectiva puede apreciarse un sacrificio desproporcionado del derecho a la intimidad del menor."

El traslado del acta del menor a las partes deviene así un trámite necesario para que puedan valorarla junto con los restantes medios de prueba. Ahora bien, la simple omisión de ese traslado no implica, sin más, una vulneración del derecho de defensa de las partes. Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión

formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, a la segunda, "entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado" ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22

octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo

2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012, Jurisprudencia citada STC, Pleno, 17-04- 2012 ( STC 79/2012 )).

Desde esta perspectiva, no puede concluirse que la infracción procesal cometida por el Juzgado al no haber dado traslado de la exploración del menor a las partes en el acto del juicio (bien fuera dándoles copia del acta, bien procediendo a su lectura) deba acarrear la nulidad de actuaciones pretendida. Por un lado, se observa que las partes, en la vista, no solicitaron que se les diera traslado de la exploración de Juan Ignacio, y formularon sus conclusiones sin manifestar nada sobre no haber tenido conocimiento previo de lo manifestado por el hijo ni que dicho conocimiento les resultara necesario para realizar sus alegaciones. Podrían haber solicitado en ese acto que se les hubiera facilitado copia del acta o se les hubiera comunicado el contenido de la misma, pero no lo hicieron. Distinto hubiera sido el caso de que se hubiera formulado petición expresa de tener conocimiento previo de las manifestaciones del menor y se les hubiera denegado, en cuyo caso sí que se habría producido una lesión en el derecho de defensa, pero si las partes evacuaron el trámite de conclusiones sin haber interesado el traslado previo del acta de audiencia, fue porque no lo estimaron necesario, por lo que no cabe denunciar a posteriori esa omisión cuando la sentencia no ha sido satisfactoria para sus intereses. La jurisprudencia del TC viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.

Además, el contenido del acta de audiencia es tan escueto que difícilmente se puede colegir cómo la formulación de conclusiones en caso de que se hubiera dado a las partes previo traslado del acta hubiera sido determinante para obtener un pronunciamiento judicial distinto al realizado en la sentencia apelada. Conviene recordar la doctrina constitucional contenida, entre otras, en la STC 15/2005, de 31 de enero: "[...] hemos de recordar, una vez más (por todas STC 6/2003, de 20 de enero ), que "este Tribunal ha rechazado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre ; 106/1993, de 22 de marzo ; 185/1994, de 20 de junio ; 1/1996, de 15 de enero ; 89/1997, de 5 de mayo ; 75/2000, de 27 de marzo , entre muchas otras)".

Y, a mayor abundamiento, las partes han podido realizar una valoración de las manifestaciones del menor en el trámite de interposición del recurso y oposición al mismo, tras haber tenido ya conocimiento del contenido del acta, de modo que este Tribunal, a la hora de resolver el recurso, va a valorar y tener en cuenta tanto ese medio probatorio como las alegaciones de las partes sobre el mismo, careciendo de sentido anular la sentencia por la mera omisión del traslado del acta, para que las partes formulen conclusiones ante el Juzgado, y se dicte nueva sentencia en primera instancia, que podría ser nuevamente recurrida, produciéndose así una dilación excesiva e innecesaria, incompatible con el principio superior del interés del menor, que aconseja una rápida resolución de las controversias que le afecten.

Por cuanto se ha expuesto, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Falta de motivación de la sentencia.

Aunque formulado en último lugar, este motivo del recurso debe ser resuelto con anterioridad al relativo al error en la valoración de la prueba, por cuanto que, de ser estimado, procedería la anulación de la sentencia y su devolución al Juzgado para que se dictara otra que respetara las exigencias de motivación.

Señala la STS, Sala Primera, de 19 de octubre de 2021: " La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la CE . Se corresponde con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales ( art. 117.1 CE).

Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , entre otras).

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo).

En el sentido expuesto, el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo, y 114/2009, de 14 de mayo entre otras). No puede ser apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas,

SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre)."

Desde las anteriores premisas, no cabe concluir que la sentencia apelada esté huérfana de motivación. En su fundamento jurídico primero, tras exponer unas consideraciones teóricas sobre la acción de modificación de medidas, realiza una valoración de la prueba, en especial de la exploración de Juan Ignacio, llegando a la conclusión de que no existe prueba que justifique la pretendida modificación interesada, por lo que desestima la demanda. Aun reconociendo que dicha fundamentación es bastante sucinta, resulta suficiente a los efectos del deber de motivación, por lo que este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Desestimados los anteriores motivos del recurso que hubieran supuesto la anulación de la sentencia y la retroacción de las actuaciones, procede analizar y resolver este último motivo, en el que se cuestiona la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas).El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las

actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

La pretensión principal deducida en la demanda consistía en un cambio en la titularidad de la guarda y custodia de uno de los dos hijos menores de los litigantes, en concreto Juan Ignacio, nacido (según se dice en la contestación a la demanda, ya que no se han aportado certificados de nacimiento de los hijos) el NUM000-2006 y, por tanto, de 17 años a día de hoy. El régimen de convivencia de los dos hijos de los litigantes (el citado Juan Ignacio y su hermano Íñigo, de 11 años) vino establecido por la SAP Castellón, sección 2ª, de 8 de enero de 2016, que atribuyó a la madre la custodia exclusiva de ambos hijos. Este sistema ha venido rigiendo ininterrumpidamente desde entonces, durante 7 años y medio, ya que, aunque posteriormente el padre instó un procedimiento de modificación de medidas (el n.º 110/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Segorbe), su objeto venía referido exclusivamente a la reducción del importe de la pensión de alimentos que el progenitor debía pagar en favor de sus hijos (que la citada SAP Castellón de 8-1-2016 fijó en 315 euros mensuales para cada hijo), pretensión que fue parcialmente estimada mediante sentencia de 24 de enero de 2019, que redujo su importe a 250 euros mensuales por hijo.

Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3- 01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis familiares, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el

interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

La demanda, interpuesta en octubre de 2022, fundamentaba la pretensión de cambio de custodia materna a paterna, únicamente respecto del hijo Juan Ignacio, en dos circunstancias: 1) que el citado hijo había pasado a convivir en el domicilio paterno desde enero de 2022, y 2) que la voluntad del menor era la de pasar más tiempo con su padre. Estas dos circunstancias, al constituir el fundamento de la pretensión de la parte actora, debían ser probadas por esa parte, con arreglo a las normas sobre la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC ("Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.") y, además de concurrir, deben estar fundadas en todo caso en el interés del menor.

Desde esta perspectiva, esta Sala no puede sino compartir las conclusiones y razonamientos de la sentencia apelada. En ella se dice (fundamento jurídico primero, apartados tercero y cuarto): "La parte actora pretende evitar el pago de la pensión de alimentos, lo cual se pone de manifiesto incluso en la exploración del menor Juan Ignacio, obteniendo la custodia exclusiva de uno de los hijos comunes sin tener en cuenta el posible perjuicio que la separación de los hijos menores supondría para los mismos y sin acreditar un motivo que justifique la modificación de medidas, que no sea no abonar una pensión alimenticia. En este procedimiento debe primar el interés superior de los menores y por ello, resulta contrario a los intereses de los mismos la modificación de medidas interesada sin que tampoco exista la alteración sustancial de las circunstancias que se pretende aducir.

Por todo lo expuesto y valorando la prueba practicada en el acto del juicio y la obrante en las actuaciones, no existe una mínima prueba que justifique la pretendida modificación por lo que procede la desestimación de la demanda al no existir una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de aprobar las medidas definitivas."

En la demanda no se argumenta por qué el pretendido cambio de custodia haya de resultar positivo para los hijos menores (no solo Juan Ignacio, sino también para su hermano pequeño Íñigo, que se vería privado de la compañía constante de su hermano mayor, con el que siempre ha convivido), y la prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de que pasar a la custodia paterna responda a la necesidad o interés de los hijos. De toda la prueba practicada, la única que viene referida a los hechos controvertidos es la audiencia de Juan Ignacio, ya que el resto es documental referida a las resoluciones judiciales anteriores o a la situación económica de la demandada, que resultan irrelevantes a la hora de decidir sobre el cambio de custodia. Y la exploración del menor no permite sino compartir la conclusión alcanzada por la Juez "a quo" sobre la motivación estrictamente económica de la demanda. La transcripción literal del acta de audiencia es la siguiente:

"Manifiesta que sabe por lo que viene al Juzgado, diciendo que su interés es que cambien las cosas porque quiere que acabe la deuda de su padre. Asimismo, relata que quiere vivir con su padre y no quiere tampoco que su madre pague pensión. Que él quiere ir con su padre y con su madre cuando le apetezca, como está haciendo ahora. Cree que a su madre no le hace falta el dinero."

De ahí se desprende, por un lado, que la voluntad de Juan Ignacio (que en un momento dado dice querer vivir con su padre y a continuación que quiere ir con su padre y con su madre cuando le apetezca) no viene motivada por existencia de problemas con la progenitora ni por sufrir desatención por parte de la misma, sino por una motivación estrictamente económica cual es la de que acabe la deuda de su padre. Esto refleja una indebida involucración del niño en el conflicto económico existente entre sus progenitores, derivado del impago sostenido en el tiempo de las pensiones de alimentos por parte del padre, con la consiguiente tramitación de un procedimiento de ejecución de título judicial (el n.º 178/2017 que, tras sucesivas ampliaciones, se sigue por un principal de 48.806,51 euros). Esta motivación estrictamente económica resulta insuficiente e inadecuada para sustentar una modificación de tanto calado como la que aquí se discute, que afectaría a ambos hijos menores sin que se deduzca que la separación de los hermanos responda a una situación de necesidad o a su interés.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas y depósito.

En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,