Sentencia Civil 54/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 1103/2021 de 30 de enero del 2024

PRIMERO. - En el presente proceso la parte demandada interpuso recurso de apelación mientras que la parte actora y el Ministerio Fiscal formularon impugnación frente a la sentencia de instancia. El recurso de apelación de la demandada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU (TME, en adelante) se funda en los siguientes motivos: 1) No es cierto que, al tiempo de efectuar el requerimiento de pago, TME no hubiera advertido a la actora de que, en caso de persistir los impagos, sus datos podrían ser comunicados a ficheros de solvencia (docs. 14, 15 y 16 de la contestación a la demanda). Por otro lado, la inclusión de la actora en los ficheros se produjo por TME en el mes de noviembre de 2015, es decir, cuando el inciso delz artículo 38-1, letra a) y el artículo 38-2 del Reglamento de la LOPD habían sido anuladas o por el Tribunal Supremo en el año 2010. La exclusión se produjo en el mes de agosto de 2020. En consecuencia, TME en el año 2015 cumplió todos los requisitos para incluir los datos de la actora en el fichero de morosos. 2) Sin perjuicio de lo anterior, la indemnización por daño moral es claramente excesiva y desproporcionada. 3) Una indemnización por daños y perjuicios no es una deuda devengada antes de su declaración y no pagada dentro del plazo establecido (incurriendo en mora), por lo que no puede devengar intereses.

Por otro lado, la actora Doña Tamara, aparte de oponerse al recurso de apelación, impugnó la sentencia al amparo de los siguientes motivos: 1) Pertinencia de los datos. Principio de calidad de los datos. Considera que la deuda inscrita en los ficheros no es líquida, ni cierta, ni exigible, y, mucho menos, pertinente para enjuiciar la solvencia económica de la afectada. 2) Requerimiento previo de pago e información previa a la inclusión. Error en la valoración de la prueba e inobservancia de la jurisprudencia. 3) Vulneración del artículo 394 de la LEC. Se deben imponer las costas a la parte demandada, dado que la jurisprudencia ha corregido el principio del vencimiento objetivo mediante el criterio de la estimación sustancial de la demanda.

En realidad, los dos primeros motivos no se comprenden, dado que la sentencia de instancia estimó la infracción del derecho al honor por la inclusión de los datos en un fichero al considerar que no le habían comunicado previamente dicha posibilidad. En todo caso, la cuestión de la pertinencia, liquidez, certeza y exigibilidad de la deuda se examinarán conjuntamente con el primer motivo del recurso de apelación de TME.

En tercer lugar, el Ministerio Fiscal también impugnó la sentencia de instancia, aunque empleando el concepto de "la adhesión", no vigente en el proceso civil desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. En concreto, el MF considera que se ha producido una valoración errónea de la prueba documental (docs. 14 a 16 de la contestación), en los que si aparece el apercibimiento de inclusión de datos en las entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumpliendo de obligaciones dinerarias (ficheros de morosos).

La demanda se ejercitó en ejercicio de una lesión del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la propia Imagen por la circunstancia de la inclusión de Doña Tamara en los ficheros ASNEF EQUIFAX y EXPERIAN BADEXCUG de dos deudas de recibos de TME. En concreto, en ASNEF está incluida por las deudas de 118,80 € y 145,83 € (doc. 1 demanda). Ambos importes se incluyeron como deudas en la fecha de 10 de noviembre de 2015. Del mismo modo también se incluyeron en EXPERIAN las deudas de 118,80 € y de 148,53 € el día 11 de noviembre de 2015. Con posterioridad la apelante ha tenido problemas para contratar servicios o suministros hasta que, a mediados de 2019, al solicitar un préstamo, la entidad bancaria le indicó que no se le podía conceder por estar incluida en un fichero de solvencia patrimonial. Por esta razón, la actora entendió que no sólo se la ha vulnerado su honor, sino que, además, se le ha causado un perjuicio económico, pues considera que la deuda no es pertinente (1), no se la ha notificado previamente de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial, ni requerido de pago según exige la ley (2) y la deuda no es cierta, ni líquida, por lo que pidió una indemnización de 12.000 €, dado que la actora estuvo incluida unos cinco años en los ficheros de solvencia. La sentencia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 8.000 €.

Debe indicarse que el proceso se ha seguido como materia que afecta a la intimidad e imagen del actor, apoyándose en la normativa de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.

SEGUNDO. - Protección de datos personales.

La protección de datos personales se encuentra regulada en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; por el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre; y por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

En el Título IV "Disposiciones Sectoriales" de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD, en adelante) se regulan los ficheros de titularidad pública (Capítulo I) y de titularidad privada (Capítulo II). La regulación de ficheros de titularidad privada, que son los que nos interesa, se recoge en los artículos 25 a 32 LPD.

El Registro General de Protección de Datos es el órgano al que corresponde velar por la publicidad de la existencia de los ficheros que contengan datos de carácter personal, con miras a hacer posible el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación,

oposición y cancelación, regulados en los artículos 14 a 16 de la LOPD. Por ello es el encargado de la gestión de las inscripciones. El acceso al Registro es público y gratuito y puede consultarse en la web de la Agencia.

De conformidad con el artículo 39 de la citada Ley serán objeto de inscripción en el Registro:

Los ficheros de los que sean titulares las Administraciones Públicas.

Los ficheros de titularidad privada.

Las autorizaciones a que se refiere la presente Ley.

Los códigos tipo a que se refiere el artículo 32 de la presente Ley.

Los datos relativos a los ficheros que sean necesarios para el ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición.

Pueden crearse ficheros de titularidad privada que contengan datos de carácter personal ( artículo 25 LOPD) cuando resulte necesario para el logro de la actividad u objeto legítimos de la persona, empresa o entidad titular y se respeten las garantías establecidas por la LOPD para la protección de las personas.

Deberán comunicarse a la Agencia de Protección de Datos los cambios que se produzcan en la finalidad del fichero automatizado, en su responsable y en la dirección de su ubicación. El Registro General de Protección de Datos inscribirá el fichero si la notificación se ajusta a los requisitos exigibles. En caso contrario podrá pedir que se completen los datos que falten o se proceda a su subsanación. Transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud de inscripción sin que la Agencia de Protección de Datos hubiera resuelto sobre la misma, se entenderá inscrito el fichero automatizado a todos los efectos ( artículo 26 LOPD).

En todo caso, la legislación prevé que el responsable del fichero tiene la obligación de comunicar la cesión de los datos cuando ésta se produzca. Esta obligación (deber jurídico) se regula en el artículo 27 de la LOPD, mientras que en el artículo 29 se regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, que es el tipo de fichero, de cuya gestión se encomendaba la entidad ASNEF-EQUIFAX, si bien la entidad demandada en el presente es la empresa ZEUS PORFOLIO INVESTMENT, ya que fue la que incluyó los datos en dicho fichero de titularidad privada.

El artículo 27 de la LOPD regula el deber jurídico de notificación o información al disponer que "el responsable del fichero, en el momento en que se efectúe la primera cesión de datos, deberá informar de ello a los afectados, indicando, asimismo, la finalidad del fichero, la naturaleza de los datos que han sido cedidos y el nombre y dirección del cesionario". No obstante, esta obligación no será exigible en el supuesto previsto en los apartados 2, letras c), d), e), y 6 del artículo 11 de la LOPD (se refiere al consentimiento para la cesión de datos y sus excepciones), ni cuando la cesión venga impuesta por la Ley. Esta información debe realizarse en la primera cesión (a), determinándose la finalidad del fichero (b), la naturaleza de los datos que han sido cedidos (c) y el nombre y dirección del cesionario (d).

Por otro lado, el artículo 29 de la LOPD ya regula en concreto sobre ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley.

En tales supuestos, cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos.

TERCERO. - En materia de responsabilidad de los registros de morosos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, en su fundamento jurídico octavo, declaró: << 5.- En los "registros de morosos" regulados por el artículo 29.2 LOPD ha de distinguirse entre los ficheros de los acreedores, que estos forman con base en los datos sobre incumplimientos contractuales de sus clientes obtenidos de su propia actividad, y el fichero común del que es responsable la empresa dedicada a información de solvencia patrimonial, que es el que constituye propiamente el "registro de morosos", que se forma con los datos comunicados por las empresas acreedoras y puede ser consultado por las empresas asociadas.

El art. 44.3.1º RPD prevé que cuando el interesado ejercite sus derechos de rectificación o cancelación en relación con la inclusión de sus datos en un fichero regulado por el artículo 29.2 LOPD , si la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva, y si no recibe contestación por parte de esta entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos. Esta previsión reglamentaria no puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos. Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible. Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el "registro de morosos" y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros.

Ciertamente, el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD, pues es él quien razonablemente puede comprobar los requisitos relativos a la existencia, veracidad y pertinencia de los datos, al ser parte en la relación contractual en la que se produjo el incumplimiento, y así lo ha declarado esta sala en su Sentencia núm. 227/2012, de 9 de abril.

Pero una vez que el interesado ejercita el derecho de rectificación o cancelación ante el responsable del registro de morosos, si la reclamación se realiza de manera documentada y justificada, el responsable de este fichero ha de satisfacer este derecho en los términos previstos en el art. 16 LOPD. No puede limitarse a trasladar la solicitud al acreedor, para que este decida, y seguir acríticamente las indicaciones de este, dando una respuesta estandarizada al afectado al que niega la cancelación que es lo realizado por Equifax. No se entendería, además, qué sentido tiene que el art. 38.3 del Reglamento imponga al acreedor la obligación de conservar la documentación acreditativa de los requisitos precisos para incluir los datos del deudor en el registro de morosos, a disposición no solo de la Agencia Española de Protección de Datos sino también del responsable del fichero común, si este cumple con dar traslado al acreedor del derecho de rectificación o cancelación ejercitado por el afectado y puede mantener los datos en el fichero tan sólo con que el acreedor así se lo indique, sin estar obligado a valorar la solicitud de cancelación ejercitada y, en su caso, pedir al acreedor documentación que soporta la inclusión de los datos en el registro de morosos para comprobar su pertinencia, suficiencia y adecuación.

Debe tomarse en consideración que el tratamiento de datos personales que puede causar daños más graves al interesado no es el efectuado por el acreedor en su fichero comercial, sino el realizado por la empresa titular del registro de morosos, cuyo fichero común puede ser consultado por un número indeterminado de empresas asociadas, con el descrédito que ello puede suponer para el afectado, provocando la intromisión ilegítima en su derecho al honor y daños morales y patrimoniales.

6.- La comunicación en la que el demandante ejercitó su derecho de cancelación de los datos frente a Equifax, responsable del fichero Asnef, acreditaba de forma razonable y suficiente que su inclusión en el registro de morosos era improcedente, puesto que justificaba que había desistido del contrato en virtud de una previsión contractual que lo permitía, y había actuado diligentemente para pagar la cantidad adeudada, que era inferior a la que pretendía cargarle Yell, y desde luego muy inferior a la cantidad que en el registro de morosos de atribuía a la deuda pendiente.

En tales circunstancias, no bastaba a Equifax con adoptar una actitud pasiva, limitándose a pedir a Yell la confirmación de la procedencia de la inclusión de los datos, y negarse a satisfacer el derecho del interesado a la cancelación de sus datos tan solo porque el acreedor así se lo manifestara. Debió examinar la solicitud y dar una respuesta con base en el carácter fundado o no de la misma, solicitando en su caso a Yell que justificara la confirmación de los datos, no limitándose a ser un mero transmisor de la solicitud al acreedor.

7.- Debe recordarse que los datos personales objeto de tratamiento no solo han de ser veraces y exactos, sino también adecuados y pertinentes. Dado que el 29-4 LOPD solo permite registrar y ceder datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, una deuda que no se paga porque el supuesto deudor objeta seriamente su procedencia y exigibilidad (y así lo justifica al ejercitar el derecho de cancelación o rectificación) no es determinante para enjuiciar la solvencia económica del afectado, incluso aunque luego se diera la razón al acreedor en la reclamación judicial que pudiera entablarse, porque la causa del impago no es la insolvencia del deudor sino su disconformidad con la existencia o exigibilidad de la deuda.

No se trata tanto de que el responsable del fichero común enjuicie la existencia, certeza y vencimiento de la deuda como la pertinencia de los datos para enjuiciar la insolvencia del afectado, a la vista de los términos en que haya sido ejercitado el derecho de rectificación o de cancelación.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Secc. 6ª, de 15 de julio de 2010, anuló el apartado 2 del art. 38 RPD, que preveía la no inclusión en el fichero (o la cancelación si ya estaban incluidos) de los datos personales "sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores". La sentencia consideró que este inciso del precepto reglamentario desarrollaba la LOPD "en términos tales que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores". Por tanto, la anulación de este inciso del RPD llevada a cabo por esta sentencia responde exclusivamente a exigencias propias del Derecho administrativo sancionador.

Pero la reclamación de responsabilidad civil ante los órganos de la jurisdicción civil no supone la imposición de una sanción y responde a principios diferentes. Por tanto, a efectos de exigir responsabilidad civil por infracción del derecho a la protección de datos y, en su caso, intromisión ilegítima en el derecho al honor y causación de daños morales y patrimoniales, ha de considerarse que la aportación por el interesado a los responsables del fichero de una justificación razonable de falta de pertinencia de los datos incluidos en el fichero es suficiente para que se dé satisfacción a su derecho a la cancelación de los datos.

8.- Equifax no es un mero encargado del tratamiento de datos que actúa por cuenta y bajo las órdenes de un responsable del fichero, en los términos previstos en el art. 3.g LOPD, sin autonomía en la toma de decisiones. Por el contrario, es responsable del fichero Asnef y del tratamiento de los datos en él incluidos en los términos previstos en el art. 2.d de la Directiva y 3.d LOPD, y como tal, debió dar respuesta fundada al legítimo ejercicio del derecho de cancelación por parte del interesado cuyos datos se habían incluido indebidamente en el fichero de su responsabilidad.

No es aceptable la tesis de que el responsable del fichero común carece de disponibilidad sobre los datos registrados y, por tanto, de responsabilidad. El art. 6.2 de la Directiva establece que " corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en elapartado 1", esto es, que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos, que sean exactos y que se tomen todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompletos sean suprimidos o rectificados. Y, como declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, asunto C-131/11 (TJCE 2014,85), en su párrafo 77, "el interesado puede dirigir las solicitudes con arreglo a los artículos 12, letra b ), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 directamente al responsable del tratamiento, que debe entoncesexaminar debidamente su fundamento y, en su caso, poner fin al tratamiento de los datoscontrovertidos".

Como responsable que es de un fichero de datos automatizado que se forma sin consentimiento de los afectados, y que por la naturaleza de los datos contenidos en el mismo, puede provocar serias vulneraciones de derechos fundamentales de los interesados y causarles graves daños morales y patrimoniales, Equifax ha de dar cumplida satisfacción al ejercicio por los interesados de los derechos de rectificación y cancelación, cuando, como en el caso enjuiciado, ello puede realizarse con base en una solicitud motivada y justificada. No puede limitarse a seguir las indicaciones del acreedor que facilitó los datos, ha de realizar su propia valoración del ejercicio del derecho de rectificación o cancelación realizado por el afectado, y darle una respuesta fundada.

Lo contrario implicaría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos de los interesados cuyos datos sean incluidos en un registro de los previstos en el art. 29.2 LOPD. Al limitarse a seguir acríticamente las indicaciones del acreedor y mantener los datos del demandante en un registro de morosos, pese a la solicitud de cancelación motivada y justificada que el demandante le envió, Equifax vulneró su derecho fundamental a la protección de datos, y con ello, participó en la intromisión en su derecho al honor consecuencia de su indebida inclusión en el registro de morosos. Ello le hace responsable de tal vulneración junto con Yell, lo que conlleva su condena solidaria al pago de la indemnización". (Vid. asimismo las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016, 5 de junio de 2014 y 29 de enero de 2016, entre otras). Ahora bien, en el presente caso, es relevante examinar la cuestión del requerimiento de pago y advertencia de la inclusión en los ficheros de solvencia, ya que es la cuestión suscitada en este proceso y sobre la cual se ha venido pronunciando la jurisprudencia.

CUARTO. - En materia de comunicación previa de la posible inclusión de los datos en un fichero de solvencia patrimonial son relevantes los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. El artículo 38, del cual el Tribunal Supremo por Sentencias de 15 de julio de 2010 anuló el inciso segundo de la letra a) del número 1 y el número 2, actualmente dispone: <<1. Sólo será posible la inclusión en estos de datos de carácter personal ficheros (se refiere a los datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si, aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Por otro lado, el artículo 39 completa la cuestión del requerimiento de pago, estableciendo que "el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato, y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

En el presente caso, la sentencia de instancia considera que se incluyó a la actora en un fichero de morosos de la entidad ASNEF-EQUIFAX y EXPERIAN BADEXCUG de forma indebida, ya que la demandada no comunicó a la actora que, en caso de producirse el impago en el plazo previsto, los datos podrían ser comunicados a los ficheros de morosos. Por esta razón considera que dicha inclusión supuso una intromisión ilegal en su derecho al honor, concediéndole una indemnización de 8.000 €. En consecuencia, debe examinarse la cuestión no sólo del requerimiento de pago, sino de la advertencia de inclusión en dichos archivos en caso de impago.

Esta cuestión ha sido tratada últimamente por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2024, de 11 de enero, dictada en un supuesto de requerimiento de pago con el sistema de correo masivo, en su fundamento jurídico segundo, ha declarado: << 4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala, con cita de otras anteriores, declaramos:

"[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pagono exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio, declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

"Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable">>.

Más adelante, la referida sentencia, se refiere al carácter funcional del requerimiento de pago, y declara: << El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró: "La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de

diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento.

Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre, en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre, en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo">>.

En el caso enjuiciado, la actora había contratado varias líneas o productos con TME. En concreto, en fecha de 29 de septiembre de 2014 contrató la línea móvil núm. NUM000, bajo la modalidad de MOVISTAR 20. Después, el día 3 de octubre de 2014 suscribe el cambio de titularidad a su favor de la línea fija NUM001 y de la línea móvil NUM002, cuyo titular anterior era Don Ángel Daniel. Simultáneamente contrata el producto FUSION TV para estos dos teléfonos con un compromiso de permanencia de 12 meses (finalizaba el 2 de octubre de 2015) - vid. docs. 2, 3, 4, y 4 bis de la contestación -. Asimismo, agrega al producto FUSION TV el teléfono NUM000, contratado en fecha de 29 de septiembre de 2014. El 4 de octubre de 2015 suscribe el contrato de permanencia para la renovación de terminales MOVISTAR -permanencia de la línea NUM002 durante 24 meses, es decir, hasta el 4 de octubre de 2016.Ahora bien, de la documentación aportada por ambas partes ya se desprende que la actora no pagaba las facturas a tiempo y debía acudir a CORREOS. No obstante, posiblemente por dichos problemas económicos u otros, en fecha de 3 de junio de 2015 causó baja en el producto FUSION RV, por lo que, a partir de esa época, se le cobraron por separado la línea fija referida y las dos líneas móviles, como productos distintos. Sin embargo, el 25 de junio de 2015 solicita que se le dé de baja en TME por portabilidad de sus líneas NUM000 y NUM002 a otra operadora de telecomunicaciones, baja que se efectuó con anterioridad al período de permanencia estipulado contractualmente. Al producirse la baja en las dos líneas móviles, quedaban pendientes de pago las siguientes cantidades:

Línea NUM000

40,54 € - fecha 1 de julio de 2015 (doc. 11)

184,15 € - fecha 1 de agosto de 2015 (doc. 12)

Línea NUM002

300,32 € - fecha de 1 de agosto de 2015 (doc. 13)

En su demanda se alegó que la actora no conocía la deuda, lo cual no resulta muy creíble porque ella misma reconoce que le llamaron varias veces de TME. Asimismo, aduce que en aquellas fechas cambió de domicilio, sin embargo, de una comparación de las fechas del empadronamiento y de los documentos aportados por la demandada se infiere que ella tenía conocimiento de la deuda. Efectivamente, en el padrón consta que Doña Tamara vivía en el domicilio de la CALLE000, núm. NUM003, de Manresa desde el 12 de febrero de 2014 al 29 de julio de 2014, fecha en la que se cambió a la CALLE001 NUM004. En esas fechas todavía mantenía los contratos con TME, pues del producto FUSION TV se dio de baja el 3 de junio de 2015 y el cambio por portabilidad de las líneas móviles fue el 25 de junio de 2015, mientras que las fechas de las facturas impagadas son de 1 de julio de 2015 y 1 de agosto de 2015 (docs. 11, 12 y 13 de la contestación). Pues bien, mediante los docs. 14, 15 y 16, relativos a las facturas de 40,54 € (doc. 14), 184,15 € (doc. 15) y 300,32 € (doc. 16), cuyas cuantías se corresponden con los docs. 11, 12 y 13 de la contestación, se deduce que las facturas estaban dirigidas al domicilio designado en el contrato, que es de CALLE000, NUM003, pero nunca consta que se devolvieran dichos avisos de pago. Efectivamente, en los docs. 17, 18 y 19 constan tres certificaciones del legal representante de SERVINFORM conforme a los cuales en fechas de 29 de julio de 2015 y 31 de agosto de 2015 (dos avisos son de esta fecha) se entregaron los avisos en la Oficina de Correos centro de masivos en Valencia y que los tres avisos no han sido devueltos. Estas notificaciones se efectuaron por CORREOS y no se devolvieron, por lo que debe presumirse que llegaron a conocimiento de la actora, según se infiere de las presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las máximas de experiencia. La circunstancia que desde la fecha de 29 de julio de 2014 al 2 de febrero de 2016 la demandada viviera en el domicilio de la CALLE001 NUM004, no justifica que no tuviera conocimiento de las facturas emitidas, máxime cuando residía en la misma ciudad y ella conocía el domicilio que había indicado en los contratos con TME, a quien no consta que le comunicara cambio alguno de domicilio. Por lo tanto, es obvio que se requirió a la demandada para que pagara la deuda.

Ahora bien, en la demanda Doña Tamara, aparte de negar el requerimiento de pago, asegura que nunca se le notificó la inclusión en el fichero de morosos por las deudas referidas. Pues bien, como se verá esta afirmación no es certera. En los documentos 14, 15 y 16 de la contestación, relativos a los avisos de pago de las cantidades de 40,54 €, fecha de 28 de julio de 2015 (doc. 14), de 184,15 €, de 30 de agosto de 2015 (doc. 15) y de 300,32 € (doc. 16) de 30 de agosto de 2015, se especifica la deuda concreta, su comunicación y forma de pago (indicada en la parta baja del escrito, relativo a las oficinas donde se puede pagar, entre ellas CORREOS), y la siguiente advertencia "Aixi mateix, us informen que en cas de continuar lŽimpagament del deute, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA es reserva el dret de comunicar aquesta circunstancia a les entitats dedicades a la prestación de serveis dŽinformació sobre incompliment dŽobligacions dineràries (dŽacord amb lŽarticle 29 de la Llei Orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de Protecció de Dades de Caràcter Personal". Este inciso constituye un requerimiento expreso de que, en caso de continuar el impago de la deuda, lo que revela que haya existían impagos previos, se podría incluir a la actora en un fichero de solvencia patrimonial. Por lo tanto, es evidente que se cumplió el requisito de la letra c) del artículo 38, en relación con el artículo 39 del Reglamento de Protección de Datos de Carácter Personal.

En cuanto a los requisitos a) y b) del artículo 38 del RPDCP, referidos a la "existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada" -letra a) - y "que no hayan transcurrido 6 años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si, aquélla fuera de vencimiento periódico" - letra b) -, es obvio que también se cumplieron, pues las deudas incluidas en los ficheros de datos eran líquidas y habían vencido, así como eran exigibles. Si la actora entendiera que dichas cantidades no eran exigibles o se solicitaban pagos improcedentes debía justificarlo mediante las pruebas pertinentes, lo que no se ha justificado con los documentos aportados con la demanda. Por otro lado, la deuda, al ser cierta, vencida y exigible, era pertinente que se incluyera en los ficheros de solvencia patrimonial, conocidos como "de morosos", pues claramente el artículo 29-4 de la Ley Orgánica de Protección de datos, al tratar "de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito" establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos", observándose que en el presente caso la deuda reflejada en dichos ficheros es incluso inferior a la que inicialmente se registró, según se infiere de las certificaciones emitidas, los que revela que los datos eran verídicos al momento de la interposición de la demanda. En definitiva, se trata de deudas ciertas, vencidas y exigibles, por lo que su inclusión es pertinente. Por otro lado, al momento de su inclusión no habían transcurrido 6 años desde su impago y por último se requirió previamente de la inclusión de una deuda en un fichero de solvencia patrimonial en caso de la continuación del impago de la mismas. En conclusión, atendiendo a las consideraciones expuestas, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

Por otro lado, debe desestimarse la impugnación de la actora Doña Tamara, que básicamente se refería a la imposición de costas a la parte demandada, aplicando la regla de la estimación sustancial de la demanda, dado que la estimación del recurso de apelación de la demandada implicará la desestimación de la demanda. En síntesis, se estima el recurso de apelación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU y la impugnación del Ministerio Fiscal formulados contra la sentencia de 12 de mayo de 2021, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Manresa, revocándose la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Doña Tamara contra la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, absolviendo a ésta de las pretensiones contra ella formuladas.

QUINTO. - Al estimarse el recurso de apelación de la demandada y la impugnación del Ministerio Fiscal, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la actora impugnante al pago de las costas de esta alzada causadas por su impugnación.

Por otro lado, la desestimación de la demanda implica la imposición a la actora de las costas de primera instancia, conforme al principio del vencimiento objetivo ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos 18.1 , 20 y 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.