Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba una acción de nulidad de la estipulación cuarta y tercera de las condiciones financieras del contrato de fecha 23 de junio de 2006, que fue objeto de novación por escritura pública de 1 de agosto de 2008, que recogen una comisión por recibo impagado o de posiciones deudoras y la conocida como clausula 365/360, este contrato de préstamo hipotecario al promotor fue suscrito entre la promotora Roalpapesa Proyectos, SL y la entidad Caja de Ahorros de Murcia. Con posterioridad, el crédito que acoge este contrato fue cedido a la hoy demandada en fecha 25 de febrero de 2013.
El Juez a quo acoge la falta de legitimación pasiva alegada por el Banco, aun aceptando que las cláusulas referenciadas son condiciones generales de la contratación. Por consiguiente, el fundamento de no acoger la demanda descansa sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto no tuvo intervención en el contrato suscrito el 23 de junio de 2006 y su novación de fecha 1 de agosto de 2008: " Sin embargo, la circunstancia de ser titular del crédito a fecha de la presentación de la demanda no le atribuye per se legitimación pasiva. Lo cierto es que SAREB no ha intervenido en la redacción del clausulado del contrato, por lo que difícilmente puede estar legitimada para soportar una acción dirigida a combatir la posible abusividad de las cláusulas insertas en tal instrumento público. Es más, es que ni siquiera existe una modificación o novación de condiciones en el momento en que se produce la transmisión del crédito. La entidad demandada, en la fecha en que se concertó el préstamo, era totalmente ajena al negocio suscrito entre las partes. Por ello, queda al margen del deber de información que hubo de ofrecerse al prestatario no consumidor para que la cláusula pueda superar el control de incorporación al que queda sometida. Nos encontramos ante un supuesto similar a las compraventas con subrogación hipotecaria, donde viene siendo criterio asumido por nuestra Audiencia Provincial entender que no existe legitimación pasiva en aquellos casos en que no se produce novación en el momento de la subrogación.".
El demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable en relación a la subrogación practicada y sus efectos. La entidad bancaria apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en relación a la falta de legitimación pasiva puntualizar que la legitimación " ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. De ahí que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 16-5-2.000, 28-12-2001y 28-2-2.002) se afirme que la legitimación " ad causam" es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen de fondo, distinguiendo entre la falta de legitimación " ad processum" entendida como absoluta incapacidad para litigar, que se relaciona con el art. 7 de la LEC, cuando indica que sólo podrá comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de los derechos, y la falta de legitimación " ad causam" que equivale a ausencia de acción u obligación, la cual está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada.
Pues bien, el recurso decae por cuanto no les asiste la razón jurídica a los recurrentes, la escritura en la que se contiene la cláusula impugnada, recoge un negocio entre promotora Roalpapesa Proyectos, SL y la entidad Caja de Ahorros de Murcia, en el que no intervino la demandada, por otra parte la cesión del crédito no supone modificación alguna de las condiciones del préstamo, de manera que no está justificado que se le atribuyan a la entidad financiera obligaciones de un contrato en el que no ha participado, su intervención se limita a ser cesionario del crédito sin que conste modificación alguna de las condiciones de la hipoteca. En el mismo sentido la SAP de Barcelona de 14-1-2022 Sº 15ª nº 33/22: " A la vista de ese contenido, no compartimos el punto de vista de la resolución recurrida, que ha resuelto el asunto como si se tratara de una cláusula típica de un contrato de préstamo hipotecario. La entidad financiera no es parte en el negocio de compraventa, instrumentalizado en la escritura en la que se incluyó la cláusula cuestionada. Por ello no se le puede atribuir haber predispuesto la referida estipulación y sin ello no es posible declarar su nulidad.". Doctrina consolidada en nuestro Alto Tribunal, SSTS de 15-6-2020, 17-6-2020, 1-3-2022, y 1-3-2022.
La STS de 29-3-2022 nº 263/22, establece con claridad: " Esta sala se ha pronunciado sobre recursos similares al presente en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio y ha rechazado legitimación pasiva de la entidad bancaria que no ha intervenido en el otorgamiento de la escritura pública que contiene una compraventa con subrogación en préstamo hipotecario." 13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. "14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte. "15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .".
TERCERO.- Pues bien, aun aceptando a efectos meramente dialécticos que el banco gozara de legitimación pasiva, difícilmente podría prosperar la abusividad por falta de transparencia, siendo evidente que la actora no goza de la condición de consumidor.
En relación a la aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, resulta indiscutido que nos encontramos ante un contrato de adhesión que incluye condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente. Cierto es que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. No rige en el caso la normativa protectora de consumidores y usuarios, la prestataria es profesional de la promoción y a dicha actividad profesional dedicaron el capital.
Analizando la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), su artículo 5, bajo la rúbrica " Requisitos de incorporación", establece, en el apartado 5 que: " la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.", el artículo 7 LCGC: " No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato..; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...". El artículo 8 LCGC, que trata de la nulidad, establece: " 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis Y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.".
Del artículo 8 LCGC resulta que, en nuestro ordenamiento, hay dos regímenes diversos de nulidad de las condiciones generales, según se trate de contratos entre empresarios o de contratos entre empresarios y consumidores. Cuando son contratos entre empresarios, el art. 8 prevé la nulidad solamente en dos supuestos: A) Cuando las condiciones generales sean contrarias (en perjuicio del adherente) a lo dispuesto en la propia LCGC. En realidad, la LCGC solo impone requisitos de incorporación (art. 7, que ya prevé que, si no son cumplidos, las condiciones generales no se incorporen al contrato); de interpretación (art. 6 LCGC) y de efectos de la no incorporación y de la nulidad ( art. 9 y 10 LCGC); B) Cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Es decir, en términos idénticos al artículo 6.3 del Código civil, al que solo añade que la infracción sea en perjuicio del adherente. El tercer supuesto del artículo 8 LCGC, de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas solo es aplicable a los contratos con consumidores.
Por tanto, la LCGC, cuando no se trata de consumidores, niega un control específico de contenido de las condiciones generales y solo prevé el control genérico aplicable a todos los contratos. En su Exposición de Motivos, insiste en diferenciar las condiciones generales y las cláusulas abusivas. Aunque afirma que la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica y que, por ello, la ley pretende proteger no solo los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, sino también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual, lo cierto es que no establece un control específico de contenido que proteja a los adherentes cuando son empresarios, más allá del que proporcionan las normas generales aplicables a todos los contratos. La LCGC limita el concepto de cláusula contractual abusiva a la relación con los consumidores. Lo expuesto determina que, cuando la parte prestataria no es consumidor, no podemos hablar de control de transparencia, solo de un mero control de incorporación, y las cláusulas cuestionadas son claras y diáfanas, no siendo contrarias al ordenamiento. Por todas la STS de 2-11-2017 nº 587/17.
CUARTO.- El segundo de los motivos de apelación hace referencia a que la sentencia combatida infringe los arts. 218 de la LEC y 24 de la CE, por no dar respuesta a la cuestión de los intereses ordinarios que, según la recurrente, fueron cobrados sin ajustarse las estipulaciones contractuales que los regulan.
Parece alegar en este motivo infracción del art. 218 de la LEC, la Sala no aprecia la misma, pues la sentencia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, y además la doctrina del Tribunal Supremo viene estableciendo que las excepciones procesales se entienden desestimadas por la resolución del fondo del asunto. La STS de 2-10-2009 nº 648/09: " Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando "no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución" ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )".
A mayor abundamiento, como recoge la SAP de Almería de 15 de septiembre de 2020 nº 623/20 RAC nº 196/20, en cuanto a la incongruencia omisiva, expresa: " 1-La incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ Ts. 10 de enero de 2012 ( Roj: STS 608/2012 , recurso 894/2009) y 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 4852/2011 , recurso 431/2007)]. Y la pregunta es obvia ¿cuál es el pronunciamiento que debía de haberse realizado y no se verificó? No existe ninguno. Por otra parte, para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 ( Roj: STS 2017/2012 , recurso 1185/2009), 14 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1593/2012 , recurso 66/2009), 11 de enero de 2012 ( Roj: STS 235/2012 , recurso 1308/2010), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010 , recurso 1898/2006), 28 de junio de 2010 ( Roj: STS 3954/2010 ), 12 de noviembre de 2008 ( Roj: STS 5803/2008 ) y 16 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 7340/2008 )].".
Además, sobre la incongruencia, la doctrina de nuestro Alto Tribunal viene considerando que este deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición), la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia, SSTS de 6-3-2013 y 21-7-2015 entre otras muchas. La STS de 24-11-2011 nº 854/11 dispone: " La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el "petítum" (la petición) y la "causa petendi" (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...] Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa". Pero esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia, no puede ser interpretada como una exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, SSTS de 27-3-2008 y 13-5-2008, debiendo recordar que el principio de congruencia de las sentencias se proyecta sobre las pretensiones no sobre los argumentos STS de 8-2-2022 nº 104/22.
QUINTO.- Dicho esto, obiter dicta, lo que destaca la sentencia es que con la prueba practicada no se logra el convencimiento judicial sobre el exceso en el cobro de intereses remuneratorios en los dos periodos a los hace referencia la demanda.
Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como " instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria". En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: " esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba". Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: " Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria", para continuar, " Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".
La recurrente acompaño su demanda con unos cuadros comparativos que a su vez fueron cuestionados por la demandada que aporto otros, de los que se desprende que no es cierto que se hubieran abonado más intereses de los realmente debidos.
El juzgador ante esta tesitura recuerda las obligaciones sobre la carga de la prueba que corresponde a las partes: " No obstante, el informe aportado por la demandante es insuficiente para conocer con exactitud si se produjo o no una efectiva incorrecta aplicación de los intereses. Se aporta como documento 3 un cuadro comparativo y resultado de intereses. Sin embargo, no se acompaña ninguna explicación aclaratoria de tales términos. El cuadro, si bien es visualmente atractivo, es complejo y carece de información adicional a las operaciones numéricas. Esta circunstancia fue la que determinó que en el acto de Audiencia previa se admitiera la pericial judicial de un economista. Sin embargo, la demandante no realizó la consignación de intereses. De este modo, nos encontramos en la siguiente situación: cada una de las partes realiza un cálculo de los intereses que, a su parecer es correcto, siendo ambos, a su vez, contradictorios entre sí. Por ello, correspondiendo a la entidad demandante el deber de carga probatoria, su petición debe ser desestimada. Más aun teniendo la posibilidad de haber realizado una consignación de fondos para que se hubiera realizado un informe por un perito judicial economista -prueba que fue admitida-. La facilidad probatoria era manifiesta.".
La sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión que del mismo se deriva, la falta de prueba sobre el supuesto pago no debido de intereses remuneratorios, por lo que ha de mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
SEXTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
