Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 100/2023 de 30 de enero del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia y de las alegaciones de las partes en la alzada.

I.-/ Doña Rosario formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C., S.A.U ejercitando una acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito el 16 de julio de 2018 con la entidad EVOFINANCE EFC SAU, en el que se fijó una TAE del 21%, aun cuando se devengaba un T.A.E. del 24,90% para las disposiciones en efectivo. De manera subsidiaria ejercitaba una acción de nulidad por no superar el control de transparencia las condiciones generales que regulan los intereses, comisiones, gastos y modificación unilateral de condiciones, y acumulaba además acción de reclamación de cantidad contra dicha demandada e interesaba la condena en costas de la demandada.

A tal fin, formuló el Suplico interesando se dicte Sentencia por la que:

1. - Se declare que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta, son USURARIOS, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.

Subsidiariamente, se declare que las condiciones generales que regulan los intereses, comisiones y gastos (seguro), así como la condición que faculta a la entidad la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones vigentes en cada momento, NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

2. -Para cualquiera de las peticiones anteriores, el demandante estaría obligado a entregar a la entidad tan sólo la suma recibida; esto es, tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital. Y en caso de que la cantidad pagada por el actor superase el capital dispuesto por éste, la entidad demandada deberá devolver la diferencia, más los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos.

3. - En caso de desestimarse las peticiones anteriores, se declare que la COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE CUOTA IMPAGADA es nula por abusiva, condenando a la demandada a devolver dichas cantidades.

4.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales

II.-/ La representación de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C., S.A.U se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Sostuvo la validez del contrato, negando el carácter usurario del interés remuneratorio pactado, y negando también la nulidad de las restantes cláusulas por falta de transparencia y/o abusividad.

III.-/ La sentencia estimó íntegramente la pretensión principal de la actora y condenó a la demandada en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito.

IV.-/ SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C., S.A.U interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que revoque la de primera instancia y desestime la demanda. Sostiene que, a la hora de apreciar el carácter usurario del interés remuneratorio ("test de usura") debe atenderse al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving en el momento de la celebración del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia al uso (en particular, la S TS 149/20, de 4 de marzo) puesta en relación con las circunstancias del caso. Alega que la TAE media para esta clase de operaciones al tiempo del contrato era del 23,94 %, de modo que el del contrato de autos es inferior y, en consecuencia, no hay usura. Y añade que, en todo caso, resulta improcedente la imposición de costas que establece la sentencia, en razón a la existencia de serias dudas de derecho.

V.-/ La representación actora se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el carácter usurario.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, ha venido a resolver la cuestión principal planteada en esta alzada al establecer, como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving a los fines de determinar su carácter usurario, el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. En ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección, que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice al respecto que: " el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010 (como es el de autos, ya que data de 16 de julio de 2018), se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para las operaciones de tarjeta de crédito revolving, que era del 19,98 % en el año 2018, incrementándolo ya sólo en 20 centésimas, representaría un TAE de 21,28 %, y el tipo aplicado en el contrato de autos -a la fecha de su suscripción, el 16/07/18-, que era del 21% aun cuando se devengaba un T.A.E. del 24,90% para las disposiciones en efectivo, evidencia que éste no superaba los 6 puntos porcentuales referidos, por lo que no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero (en el sentido señalado por la jurisprudencia para esta clase de productos, al realizar el test de usura) y, en consecuencia, no puede tenerse por usurario.

Consecuencia de lo acabado de indicar es la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, lo cual nos obliga a resolver sobre las pretensiones subsidiariamente formuladas (lo que se hará en el fundamento jurídico siguiente). Ello obedece a que, aun cuando la pretensión subsidiaria no ha sido examinada en la primera instancia, no abordarla ahora comportaría incongruencia omisiva de la presente resolución. Y es que, como se recuerda en la S TS 526/2020, de 14 de octubre, reiterada jurisprudencia enseña que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia, sin que para ello sea necesario que la parte que las formuló -la actora- haya apelado o impugnado la sentencia de primera instancia para sostenerlas de forma expresa en esta segunda, ni tampoco que haya planteado la cuestión en su oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( SS 87/2009, de 19 de febrero; 432/2010, de 29 de julio; 370/2011, de 9 de junio; 977/2011, de 12 de enero; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras), lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 206/1999, de 8 de noviembre; 218/2003, de 15 de diciembre y 51/2010, de 4 de octubre)

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la pretensión subsidiaria.

I.-/ En el Hecho Sexto de la demanda, rubricado "Incumplimiento del control de transparencia de la cláusula de intereses y comisiones", se afirma que "el pacto de retribución y comisiones incumple la transparencia formal o incorporación exigida en el artículo 3 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

Argumenta al respecto lo siguiente:

-Que no se le entregó copia del contrato ni de las condiciones generales en el momento de la contratación, circunstancia que le impidió adquirir un pleno conocimiento de las condiciones y cargas económicas del contrato.

-Que estamos en presencia de un contrato de adhesión, determinado por unas condiciones generales, es decir no negociadas particularmente, predispuestas por la empresa prestadora del servicio bancario de tarjeta de crédito.

-Que la falta de transparencia alegada, concretamente en lo que respecta al control de incorporación, hay que valorarla en la fecha de contratación de la tarjeta. Y lo cierto es que en dicho momento, el actor no pudo adquirir un pleno conocimiento de las condiciones y cargas económicas por falta de documentación e información al respecto.

-Que en el crédito dispuesto se produce siempre una situación de capitalización negativa y en aumento, no cubriendo la cuota periódica el importe de los intereses devengados en el período, con lo que el capital pendiente se va incrementando con los intereses pendientes que generan nuevos intereses. No le es posible al adherente conocer ni la carga económica ni la asignación o distribución del riesgo.

-Que el tipo de interés retributivo no está configurado como una condición particular, sino que está ubicada dentro de toda una hoja de condiciones generales de la contratación, pre-impresa y pre-redactada por el profesional.

-Que la cláusula está defectuosamente redactada y la letra empleada es tan sumamente pequeña y contiene tal elevado número de cláusulas que resulta ilegible para cualquier lector.

-Que se contempla la posibilidad de que la entidad de crédito pueda establecer unilateralmente la exigencia de cantidades, se establecen fechas indeterminadas de los cargos y abonos, se contemplan incrementos de precio que no responden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazados en cada caso, se imponen comisiones como penalización por retraso que en puridad suponen intereses de demora pero bajo la denominación de comisión, se establecen comisiones sobre las disposiciones de efectivo y las transferencias de saldo que constituyen un incremento de los intereses establecidos.

-Que los elementos esenciales del contrato, y en particular el interés remuneratorio, han sido modificados unilateralmente por la entidad, lo que supone la creación de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes dejando al arbitrio de una sola de ellas el cumplimiento de lo pactado con infracción de lo dispuesto en el art. 1.256 CC.

II.-/ A la luz de las alegaciones expuestas, nuestro examen del contrato litigioso debe partir de la consideración según la cual del propio contrato resulta que el demandante, con su firma, efectuó las declaraciones siguientes:

- Confirmo la veracidad e integridad de los datos y demás documentación aportada con motivo de la formalización del Contrato.

- He recibido por parte de EVOFINANCE E.F.C, S.A.U. (en adelante, "EVO Finance" o la "Entidad"), o del establecimiento comercial en su caso, explicaciones adecuadas y personalizadas respecto de las Condiciones Particulares y Generales del presente Contrato, así como de las consecuencias en caso de impago o endeudamiento excesivo, con anterioridad a la firma, y declaro aceptarlas.

- He sido informado de que las tarifas habitualmente aplicadas por EVO Finance están a mi disposición en su página web.

- He sido informado de que el modelo del presente Contrato está a mi disposición en la página web de EVO Finance: www.evofinance.com/ documentacion/contratotarjeta.pdf

- Acepto que mi firma sea digitalizada para verificar su corrección cuando así sea necesario.

- Acepto que las Condiciones Generales del presente Contrato y los extractos y demás comunicaciones con EVO Finance me sean remitidos de acuerdo con los términos recogidos en el presente Contrato.

- He recibido la información precontractual en cumplimiento de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, con la debida antelación.

Entendemos, pues, que la actora sí recibió copia del contrato y de las condiciones generales en el momento de la contratación y que, con ello, sí pudo tomar conocimiento de las condiciones y cargas económicas del contrato. A ello se añade que el tamaño de la letra y la legibilidad del documento resultan claras, que el mismo adjunta la "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo", y que en su cláusula "4. Modalidades de pago", relaciona y describe todas ellas, y en la cláusula "6. Tipo de interés" hace uso de varios ejemplos según modalidades (Crédito, Copra Especial y Disposición PDV). Mal puede entenderse con todo ello que la actora no podía adquirir un pleno conocimiento de las condiciones y cargas económicas del contrato.

Consideramos además que la cláusula que establece los intereses remuneratorios no presenta especial dificultad para ser entendida. El contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, amén de que las circunstancias que habrían impedido al demandante disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato no resultan acreditadas, habida cuenta del texto que hemos transcrito más arriba, suscrito por el demandante. Y concluimos de lo expuesto que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13. No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo, amén de que la S TS de 23 de enero 2019 (Roj: STS 102/2019), en su FJ 3º, numeral 11, recuerda que la " tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

Por otra parte, debe recordarse también que la evaluación judicial a realizar como control de transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare su nulidad no puede confundirse con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento (así resulta de la S TS de 08.06.17). A tal efecto, la S AP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de enero de 2022, señala en su numeral 36 que "El TJUE desde la protección que dispensa la Directiva 93/13 no exige que el consumidor real y concreto, es decir la persona que haya celebrado el contrato, haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual corresponderá hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. Por eso el TJUE introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva) sino si un consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)".

II.-/ Sobre la nulidad relativa a la cláusula de modificación unilateral del contrato, se alega en la demanda que la Clausula 3 "Modificaciones" es abusiva y vulnera lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1995 de crédito al consumo y 10 bis LGDCU vigente en la fecha de suscripción del contrato.

Consideramos que no es así. La Cláusula 3 -no de las Condiciones Generales del Crédito, sino de la "Información normalizada europea" no es contraria a la normativa que se cita, pues la misma prohíbe la modificación en perjuicio del prestatario, salvo que esté previsto en acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito. Sin embargo, en el contrato se establece lo siguiente:

" 17. Modificaciones. Las modificaciones del presente Contrato por parte de EVO Finance deberán comunicarse con 2 meses de antelación, pudiendo el Titular, antes de la fecha de entrada en vigor de las mismas, (i) resolver el Contrato inmediatamente y sin coste alguno (previo pago del saldo pendiente) y (ii) en el caso de modificación del coste total del crédito, oponerse a dicho cambio, no pudiendo realizar nuevas disposiciones. En caso contrario, se entenderán aceptadas por el Titular. Las modificaciones favorables para el Titular se podrán aplicar inmediatamente. La citada comunicación individualizada podrá realizarse por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o telemática equivalente y, asimismo, podrá ser puesta en conocimiento del Titular en el extracto que le remita EVO Finance en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones".

Y en la Clausula 3 de la Información normalizada europea se dispone lo siguiente:

" Condiciones en que pueden modificarse los gastos antes mencionados relacionados con el contrato de crédito". La entidad se reserva el derecho de modificar los intereses, comisiones y demás condiciones del contrato, mediante comunicación individual al contratante, con una antelación mínima de dos meses a su entrada en vigor. Se considerará que el cliente acepta la modificación si, dentro del indicado plazo, no comunicase por escrito la denuncia del contrato, abonando el importe de la deuda pendiente".

Luego, como se ve, no hay abusividad ni vulneración de la normativa indicada.

III.-/ Por otra parte, en cuanto a lo que en la demanda se denominan "gastos", éstos no son identificados e individualizados. Se habla de ellos en la demanda junto a "intereses y comisiones", pero ni se identifica sobre el contrato a qué concretos gastos relacionados con el contrato suscrito se refiere la expresión en cuestión, ni menos aún se indica qué cantidad o cantidades se hayan satisfecho por tal concepto. Todo lo más parece que a dicha categoría se asimila el "seguro", según se lee en el Fundamento de Derecho Séptimo, "Fondo de la cuestión controvertida", epígrafe 2 "Petición subsidiaria: vulneración de la ley de condiciones generales de contratación. El interés remuneratorio y comisiones incumplen la transparencia formal o incorporación", apartado 2.4 " Efectos de la no incorporación de las condiciones relativas al interés, comisiones y gastos (seguro)", aunque en realidad no llega a concretarse en qué medida hay falta de transparencia y/o abusividad, pues ya en el anverso mismo del contrato consta marcada como "NO" la opción al efecto ("solicito la contratación del Seguro de Protección de Pagos para disposiciones del Crédito").

Lo mismo cabe decir respecto del término genérico "comisiones".

III.-/ Respecto a la nulidad por abusividad de la comisión de reclamación de cuota impagada (Hecho 7º de la demanda), la cláusula

La Cláusula 28 establece que " en caso de impago se devengará la Comisión de reclamación de posiciones deudoras prevista en la Cláusula 30 siguiente, cuando EVO Finance requiera el pago al Titular". Y la Cláusula 30, titulada "Comisiones y otros gastos", dispone que " Serán de aplicación las comisiones y gastos establecidos a continuación: (a) Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas: 30 euros y se aplicará una sola vez por cada posición deudora vencida, aunque el/la misma se prolongue más de un período de liquidación".

Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras son abusivas en aquellos casos en los que no se correspondan con gastos efectivamente realizados por la entidad. La jurisprudencia lo viene entendiendo así, pudiendo citarse la S TS 566/2019, de 25 de octubre, que establece lo siguiente:

1.-"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo f, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Pues bien. Constatándose, por lo expuesto, que la cláusula cuestionada indica su importe de manera determinada (30 euros), concreta que sólo puede ser percibida "una sola vez" por cada cuota de pago no atendida aunque el/la misma se prolongue más de un período de liquidación, y establece que se devengará cuando EVO Finance requiera el pago al Titular (no es un devengo automático, sino previo requerimiento de pago al titular), concluimos que la misma es transparente y no abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia señalada.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, si bien la demanda resulta desestimada, entendemos procedente la no imposición de costas a ninguna de las partes en razón a las dudas de derecho suscitadas en relación a la apreciación del carácter usurario del interés remuneratorio en relación al momento del otorgamiento del contrato e, incluso, de la interposición de la demanda, anterior a la S TS 258/2023, de 15 de febrero.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.