Sentencia Civil 35/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 409/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, las cuestiones controvertidas que con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Teodora se plantea a la decisión de la Sala se centran sobre la pensión compensatoria, pues mientras que la sentencia apelada la deniega, en el recurso se defiende una procedencia a favor de la Sra. Teodora de 600 euros mensuales durante diez años; la cuantía de la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil que se le reconoce en la resolución apelada; la cuantía de la pensión de alimentos para las hijas establecida con cargo al padre; y el régimen de visitas en cuanto al método de elección de los periodos vacacionales y los documentos que han de llevar consigo las menores en el momento de su entrega al otro progenitor.

SEGUNDO.- La desestimación del primer motivo del recurso se impone por los propios argumentos de la sentencia apelada.

1. La juzgadora de instancia, ateniéndose al artículo 97 del Código Civil y a la jurisprudencia relativa al mismo, que expone en su sentencia, ha valorado correctamente todas las circunstancias concurrentes para concluir respecto de la ahora apelante que no concurre un desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge que suponga un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y la consiguiente improcedencia de la pensión compensatoria.

2. La apelante discrepa, aduciendo que la misma sentencia impugnada reconoce que los ingresos de los dos cónyuges distan mucho de ser similares como consecuencia de los trabajos y las profesiones que tienen cada uno de ellos, siendo muy superiores los del esposo; que, si el matrimonio se podía permitir un elevado nivel de vida, era por los altos ingresos que recibía el esposo, cuyo estatus económico no puede mantener ella tras el divorcio; que el esposo, durante el matrimonio, tuvo la posibilidad de crecer profesionalmente gracias al apoyo que ella le dio durante la convivencia; y que ella no pudo disfrutar de ese mismo desarrollo profesional y personal como consecuencia de su dedicación al cuidado de la familia y del hogar.

3. Si bien es verdad que existe una diferencia entre los ingresos de ambos cónyuges, sin embargo, esta circunstancia no puede ser determinante para la procedencia de la pensión compensatoria, pues ésta no se trata de un mecanismo nivelador de ingresos, sino que la diferencia de ingresos entre los cónyuges hay que valorarla en conjunto con otras circunstancias. Y precisamente esto es lo que hace la Juzgadora de instancia en su elaborada y razonada sentencia para llegar a aquella conclusión, que la Sala comparte plenamente.

4. En este punto se ha de advertir que la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores. No se aprecia que la Juzgadora "a quo" incurra en error en la valoración de la prueba practicada y no puede sustituirse la valoración que hizo de ésta por la que realiza la parte.

5. Así, en la sentencia impugnada, además de los ingresos de los cónyuges, valora la duración del matrimonio -quince años-, la edad de la esposa -nacida el NUM002 de 1991-, que ésta viene trabajando como intérprete y traductora para la DIRECCION004 desde el año 2003 en distintos periodos ya que no dispone de plaza en propiedad (añadir, que también estuvo dada de alta en la DIRECCION003 en el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2008 y el 30 de septiembre de 2014); que se encuentra en situación de alta en dicha DIRECCION004 desde el 16 de agosto de 2015, gozando desde entonces de estabilidad en el empleo; que los cónyuges ostentan distintas cualificaciones profesionales, lo que determina una diferencia sustancial de ingresos en cada uno (recuerda que, por ello, en un sistema de custodia compartida, se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre); que las partes han seguido los avatares propios de su profesión; que no está acreditado que durante el matrimonio Dª Teodora renunciara a su promoción profesional en beneficio del otro cónyuge o de la familia; y que además es titular de un vasto patrimonio.

6. Con acierto, señala también la sentencia que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de patrimonios y que el supuesto empeoramiento de la esposa respecto de la situación que disfrutaba durante el matrimonio no tiene su origen en la ruptura de la pareja sino en el diferente nivel de renta o emolumentos que percibe uno y otro cónyuge.

7. Aun cabe añadir que la pensión por desequilibrio no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica de un cónyuge respecto del otro, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevado durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso, relativo a la indemnización o compensación económica del artículo 1438 del Código Civil.

1. Se alega en el motivo que el primer error en el que incurre la sentencia es en la contabilización de los meses que la ahora apelante dedicó en exclusiva a las tareas domésticas y cuidado de la familia, sosteniendo que, frente a los 884 días considerados en aquélla, fueron 72 meses. Sin embargo, respondiendo la medida a los principios dispositivo y de rogación, en el escrito de contestación-reconvención de la ahora apelante por dos veces se dijo que fueron 55 meses -no 72-, una, al tratar la pensión compensatoria, que se dice que solicitó " todos los permisos por baja maternal y por conciliación de vida laboral y familiar que le ha ocasionado un claro perjuicio económico ya que ha estado sin trabajar por estos motivos 55 meses", y, otra, en la reconvención al solicitar la compensación económica de que se trata, diciendo que " la esposa ha dejado de trabajar constante el matrimonio con el Sr. Plácido durante CINCUENTA Y CINCO MESES para poder conciliar la vida laboral y familiar ". Fue en la vista del juicio cuando, como señala la sentencia apelada, se pidió la compensación " correspondiente a los seis años - 72 meses- que Dª Teodora ha estado sin trabajar y sin ingresos a razón de 1700 euros al mes ". Una vez más, es claro que en la valoración de la prueba debe prevalecer la que realiza la Juzgadora de instancia, que considera aquellos 884 días, correspondiente al periodo comprendido " desde el 15/03/2013 hasta el 15/08/2015", por ser en el que puede considerarse que la esposa " se ha dedicado en exclusiva al cuidado del hogar mediante el trabajo para la casa", que " la demandada estuvo contribuyendo a las cargas del matrimonio mediante su dedicación al trabajo para la casa y el cuidado del hogar" (que incluso, teniendo en cuenta el periodo que la Sra. Teodora trabajó en la DIRECCION003, podría ser menos tiempo, como sostiene el cónyuge apelado en su escrito de oposición al recurso, aunque se aquieta los 884 días).

2. Por otro lado, en cuanto al criterio de cuantificación, la sentencia atiende al salario mínimo interprofesional, mientras que en el recurso se defiende atender los ingresos medios referidos a los 72 meses, que establece "en unos 1700 €", aplica el 50% de la cantidad resultante y, además, pide que se sume la cantidad de 300 € mensuales con la que se dice que la esposa estuvo contribuyendo durante los seis años -72 meses-.

3. Recordando una vez más el sometimiento a los principios dispositivo y de rogación, frente a aquellos 300 euros mensuales que se pretenden sumar, en la reconvención, al reclamarse la compensación económica, se atenía en la cuantificación al "salario de la Sra. Teodora por los meses que no ha trabajado en beneficio de su familia".

4. Precisado lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, señala al respecto que: " La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

5. Y, sobre la cuestión que nos ocupa, la sentencia apelada es muy clara: " procede la fijación de la cantidad resultante de multiplicar el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, dado que se trata de un dato más objetivo que el salario que cobraba la demandada puesto que no existe certeza de que hubiera sido ese u otro distinto dada la situación de interinidad laboral en la que se encontraba, criterio que además contribuye a dotar de mayor objetividad y seguridad jurídica a este tipo de indemnizaciones como viene entendiendo el Alto Tribunal, siendo además que por tratarse de un salario mínimo permite también entender dedicado una parte del tiempo por parte de la esposa a la contribución y sostenimiento de las cargas familiares".

6. En definitiva, la cuantía, a falta de acuerdo, ha sido fijada por la Juzgadora de instancia conforme a un criterio jurisprudencialmente admitido y procede ser refrendada en esta alzada.

CUARTO.- También ha de ser desestimado el motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para las hijas en aras a los propios fundamentos de la sentencia apelada.

1. En la tarea de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil, habrá de atenderse, por un lado, a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, y 154-1 º y 142 del referido Código, y, por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aun, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el principio "bonus o favor filii", es decir, el interés de los hijos (v. SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 y 5 de octubre de 1993), de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos.

2. Como ha señalado esta misma Sección (v. sentencia de fecha 5 de junio de 2014 -rec. 466/2013-, 5 de mayo de 2016 -rec. 66/2016- y 29 de enero de 2019 -rec. 501/2018-, entre otras), la custodia compartida no altera la obligación de los progenitores de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (v. artículos 145 y 146 del Código Civil) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria.

3. Establece literalmente la sentencia que: " Se fija en concepto de pensión alimenticia para las menores a cargo del padre la cantidad de 250 euros mensuales para cada menor (suma 500 euros/mes) hasta septiembre de 2023 incluido, momento en que se elevarà a 350 euros/mes para cada una (suma 700 euros/mes), cantidad que D. Plácido deberá ingresar dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que serà actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Ine. Asimismo y hasta septiembre de 2023 incluido, se mantiene la aportación del esposo a la demandada de 450 euros mensuales para el pago de alquiler de vivienda en DIRECCION002, momento en el que esta medida quedarà extinguida y sin efecto ".

4. En el recurso de apelación se sostiene y solicita: " el incremento de la pensión de alimentos en la cantidad solicitada en nuestra demanda, y que asciende a la cantidad de 1.000 € al mes, correspondientes a 500 € para cada hija, y UNA VEZ QUE CESE LA OBLIGACIÓN DEL PROGENITOR DE CONTRIBUIR CON LA CANTIDAD DE ALQUILER, EN NOVIEMBRE DE 2.023, LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, DESDE ESE MOMENTO SERÁ DE 1.450 €, incrementada en el importe con el que actualmente el progenitor contribuye al alquiler".

5. En primer lugar, no yerra la sentencia al fijar aquella aportación del esposo al alquiler de una vivienda por la esposa hasta septiembre de 2023, teniendo en cuenta lo establecido en el auto de medidas provisionales o cautelares previas. La apelante alarga ese momento hasta noviembre de 2023 con base a que la esposa arrendó la vivienda en octubre de 2021; y, sin embargo, siendo el referido auto de septiembre de 2021, establece esa aportación sin referirse a un alquiler concreto, estableciendo, conforme acuerdo de las partes, que " Corresponde al padre el abono a la esposa de la cantidad de 450 euros mensuales para pago de alquiler de vivienda, durante dos años".

6. Estando en discusión las posibilidades o capacidades económicas de los progenitores, fueron estos los que, además de acordar la custodia compartida, en las mismas medidas provisionales acordaron, además de esa aportación mensual de 450 euros, que " en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre para cada una de sus hijas la cantidad de 250 euros mensuales (suma 500 euros/mes)"; lo que es bien indicativo de que la medida establecida por la sentencia, fijando esa misma cantidad y elevándola a " a 350 euros/mes para cada una (suma 700 euros/mes)" a partir del cese de la obligación de aportar aquellos 450 euros, se ajusta a los criterios indicado en los puntos 1 y 2 de este fundamento.

7. La sentencia apelada, en ese sistema de custodia compartida con igualdad de los progenitores en dedicación a las hijas, ha valorado, razonadamente, las posibilidades económicas de ambos progenitores, las necesidades de las hijas y también la mayor contribución del padre a los gastos extraordinarios que detalla (70%-30%), para fijar la cuantía de la pensión, actualmente de 350 euros mensuales para cada una de las hijas (700 euros en total), acorde a los expuestos criterios y que, ante el desequilibrio en la situación patrimonial de los progenitores, garantiza que tal desigualdad no suponga que las condiciones económicas de los domicilios que las menores han de compartir sean absolutamente desproporcionadas y pueda afectar a su estabilidad.

QUINTO.- Finalmente, también se impone la desestimación del último motivo del recurso.

1. El motivo carece de todo fundamento. La sentencia no incurre en la incongruencia en cuanto al desarrollo del régimen de visitas y periodos vacacionales que se denuncia. En este punto, lo resuelto obedece a un acuerdo alcanzado por las partes.

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2. Se alega que la sentencia no recoge como se ha de realizar la elección de los periodos vacacionales, así como el lugar y la recogida de los menores durante los mismos, lo que es necesario establecer a fin de evitar conflictos entre los progenitores, y que esta omisión está siendo objeto de muchas disputas entre los progenitores. Se propone que a falta de acuerdo sobre la elección de los periodos vacacionales, los años impares corresponderá a la madre el primer turno, y los años pares corresponderá al progenitor el primer turno.

3. La sentencia también establece "la designación de un Coordinador de Parentalidad por insaculación judicial, con la cualificación profesional de psicólogo, para que dote a las partes de herramientas e instrumentos con el fin de reducir el nivel de conflicto entre ellos, evitando que trasladen su malestar a las hijas mediante comentarios despectivos del otro o de cualquier otro modo que menoscabe su autoridad o su prestigio así como para el tratamiento psicológico de las menores si el profesional designado lo estimare necesario". Y, como advierte el Ministerio Fiscal, "con la distribución de los periodos de estancia que habían acordado, no era necesario fijar que periodos correspondería a cada progenitor, ya que este vendría determinado por el periodo de estancia anterior"; y "En cuanto a los horarios y el progenitor a quien corresponde recoger o retornar a las niñas se entiende que al no haberse establecido ninguna especialidad, ello conlleva seguir el mismo criterio que el establecido para las estancias de los progenitores".

4. Por último, se alega que, si la sentencia establece que "En todo caso, las menores deberán portar en los intercambios de custodia, todo el material escolar, tarjeta sanitaria, DNI, Libro de Familia, y en su caso, pasaportes, pudiendo ser recogidas por el progenitor o persona de su confianza", debería decir "las menores deberán portar en los intercambios de custodia, todo el material escolar, cartillas sanitarias, tarjetas sanitarias, DNI, Libro de Familia, y pasaportes". En el motivo no parece que se impugne que la recogida de las menores la realice el progenitor o persona de confianza, que, por otro lado, fue lo acordado y no se encuentra razón por la que no pueda hacerse así. La discrepancia se centra en el pasaporte (parece que lo que se pretende es que se suprima "en su caso") y en que no se hace referencia a "las cartillas sanitarias". Repetimos que la sentencia establece el nombramiento de un Coordinador de Parentalidad. Sobre el pasaporte, también la sentencia establece que " Los dos progenitores autorizan expresamente la expedición de pasaporte para las menores" y que " El progenitor que proyecte un viaje al extranjero con sus hijas, deberá ponerlo en conocimiento del otro al menos con 15 dias de antelación"; lo que explica el controvertido "en su caso". Y, en cuanto a la "cartilla sanitaria", la aplicación de la medida de acuerdo con las exigencias de la buena fe y atendiendo al interés superior de las menores, que se diga expresamente "tarjeta sanitaria" no excluye la cartilla, si es que existe.

QUINTO- No obstante el sentido de esta resolución, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, la profunda subjetividad de las cuestiones tratadas, con las dudas que las impregnan y por la corriente jurisprudencial según la cual en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, procede no hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey