Sentencia Civil 539/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 325/2023 de 30 de octubre del 2023

Primero.- Sobre la atribución de vivienda.

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre sobre la base de las siguientes consideraciones.: "... Ha quedado acreditado que procede acordar que el uso de la vivienda familiar, de la que es copropietaria la actora junto con el demandado, debe atribuirse a la misma, donde residirá en compañía de su hija. Pues el padre abandonó dicho domicilio hace siete años y no se ha opuesto a esta atribución, al comparecer en el procedimiento..."

La parte demanda recurre dicha resolución alegando en esencia, que la vivienda es común y ambos son copropietarios de la misma, que el recurrente tiene que vivir en un garaje soportando los humos tóxicos de un cochera, en la que la propia actora guarda una motocicleta, y por ello entiende que la vivienda debe ser atribuida a la actora y al propio recurrente, si bien en el suplico de su recurso interesa que se proceda por las partes a la liquidación de la vivienda como domicilio conyugar adjudicándosela a uno de ellos o vendiéndola, siendo utilizad por ambos progenitores por meses alternos hasta su venta.

Por la parte actora se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Expuestas las posturas de las partes, reseñar que por auto de esta sala de fecha 20 de junio de 22023 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante, auto que fue notificado y no recurrido por lo que devino firme en derecho.

Partiendo de dichas premisas, no se discute por las partes que la vivienda sea titularidad de ambos, que el padre abandonó la vivienda en 2015 como consecuencia de un proceso judicial, y reside en la vivienda la madre actora junto con la hija del matrimonio, que es mayor de edad

Se alega por el recurrente que vive en un garaje, pero lo cierto es que no se aporta prueba ni en primera ni en segunda instancia acreditativa de dicha circunstancia.

Por la parte actora se alegan en su escrito de oposición y también lo hacía en sud demandada, que es ella la que se ha hecho cargo, desde 2015, de todo lo relativo a los gastos y cargas del matrimonio y de la hija, y dicho extremo no es combatido en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Expuesto lo anterior, debemos traer a colación, por su similitud con el caso que nos ocupa, la sentencia de esta sala 189/2022 de fecha 22 de abril en la que indicábamos: "... En consecuencia, procede estimar este primer motivo del recurso de apelación.

A tales efectos, el art. 96 del Código Civil , en su primer párrafo, concede el uso de la vivienda familiar, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y en su párrafo tercero atribuye al Juez la facultad de resolver lo procedente, en caso de que no haya hijos menores de edad, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo ...; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión concerniente al uso de la vivienda cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad en la sentencia 527/2017, de 27 de septiembre , que dispone:

"[...] La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )".

Aplicando estos criterios, y estando acreditado que la madre y un hijo común mayor de edad siguen residiendo en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sin que conste si es en régimen de propiedad o de arrendamiento, se atribuye a la esposa el uso de esta vivienda, sita en la CALLE001, nº NUM001, del Residencial DIRECCION001, de DIRECCION000, por constituir el interés más necesitado de protección, sin que se hayan acreditado circunstancias de las que quepa deducir la conveniencia de establecer una limitación temporal ..."

En el presente supuesto, ciertamente es escasa la prueba con la que cuenta este tribunal, para dejar sin efecto la atribución de la vivienda a la actora efectuada en la sentencia recurrida, pues si bien es cierto que la vivienda es cotitularidad de ambos progenitores, consta que es la actora la que se ha venido haciendo cargo de los gastos en relación a las mismas, pues este hecho alegado por la actora en su demanda y en su oposición al recurso, no es combatido por el demandado en su recurso de apelación, ni aporta prueba acreditativa alguna tendente a acreditar que desde el año 2015, fecha en que el demandado abandono la vivienda familiar se haya hecho cargo de gasto alguno en relación a la misma.

Por otra parte, el demandado alega que vive en un garaje, pero no aporta prueba alguna acreditativa de tal hecho, ni alega ni acredita elemento alguno que permita deducir que la actora disponga de otra vivienda o tenga recursos para acceder a la misma para satisfacer sus necesidades de vivienda conjunto con las de su hija mayor de edad.

Dicho cuanto antecede, no se acredita, de forma objetiva y concluyente que exista elemento alguno que permita revocar el pronunciamiento que al respecto se contiene en la resolución recurrida, y no debemos olvidar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la juzgadora a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

En definitiva, no cabe más que remitirnos a los acertados razonamientos de la Jueza "a quo", recordando la STS de 30 de julio de 2008 que "l a doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios".

No obstante lo anterior, como quiera que la vivienda es copropiedad de ambos, dicha atribución de la vivienda que se efectúa en la sentencia recurrida, siendo la hija del matrimonio mayor de edad, no permite atribuir dicha vivienda familiar sine die a la parte actora, pues con independencia de que esa cierto de que es la actora la que se ha hecho cargo de los gastos en relación a dicha vivienda, dicha atribución en exclusiva, dada la cotitularidad de la vivienda, debe tener como fecha limite la fecha en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o la liquidación del régimen de cotitularidad de dicha vivienda, siendo en dicho proceso donde se deberá dilucidar las cuestiones relativas a la administración y uso de la vivienda y al porcentaje que corresponde a cada uno, así lo hemos indicado entre otras en nuestra sentencia 352/2017 de 18 de septiembre donde indicábamos: "... Por último, no cabe más que remitir a las partes, confirmando el pronunciamiento correspondiente de la primera instancia, al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, en el cual podrán solicitar la medida de administración de los bienes gananciales, entre las que está incluida el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución y liquidación de la sociedad.

A tales efectos, el art. 809.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dispone que "La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comune s"..."

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de mantener la atribución de la vivienda familiar a la esposa actora,, hasta la fecha en que se proceda la liquidación de la sociedad conyugal, y sin perjuicio de lo que se pueda acordar en el marco de la liquidación de la sociedad conyugal una vez iniciado el procedimiento citado, respuesta esta que por otra parte resulta coherente con lo alegado por la actora en el hecho sexto de su demanda, último párrafo.

Segundo.- En relación a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

A este respecto, en la resolución recurrida se contiene el siguiente pronunciamiento "... La madre ha manifestado tener trabajo por el que ingresa unos 900euros mensuales. Y que su hija trabaja cuatro horas diarias percibiendo un salario de 400 euros mensuales A la vista de los ingresos de las partes según la documental aportada, no teniendo constancia de los ingresos del padre, procede fijar la misma en 250 euros mensuales para la hija, hasta que obtenga la total independencia económica; siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos progenitores.."

La parte demandada recurre dicha resolución alegando, en esencia, que no puede hacer frente al pago de la pensión por cuanto no dispone de medios, por cuanto únicamente cobra uno 450 euros al mes, y que la hija se encuentra trabajando a jornada completa desde hace varios meses, y que por tanto la pensión resulta elevada en relación a los ingreso del recurrente

Por la parte actora se opone al recurso, e indica que el padre nunca se ha ocupado de su hija, y que no sabe nada en relación a la misma y nunca ha abonado cantidad alguna para su sostenimiento, que los documentos aportados por el recurrente no prueban nada pues se dan a cualquier persona.

Dicho lo anterior, lo cierto es que son escasas las pruebas con las que cuenta esta sala para resolver el objeto del recurso, la parte actora en su demanda se limita a solicitar la pensión de 250 euros sin mayores argumentos ni prueba solo en el acto de la vista se alude a que trabaja la hija cuatro horas y que cobra unos 400 euros, pero lo cierto es que ni por la parte recurrente ni por la parte actora, se aporta prueba objetiva y concluyente sobre cuál es la situación laboral de la hija del matrimonio, que en la actualidad cuenta con unos 24 años de edad, pues no se aporta prueba en relación a la formación académica de la misma, ni su grado de aprovechamiento, ni de la fecha en que se incorpora al mercado laboral ni de sus ingresos.

Dicho esto, procede traer de nuevo coalición la sentencia de esta sala 189/2022 de 22 de abril en la que, en un supuesto similar indicábamos: "... A tales efectos, declara la STS. 104/2019, de 19 de febrero , citando la sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente

A su vez, la STS. 558/2016, de 21 de septiembre , alude a diferentes supuestos, indicando que "La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos.

Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre".

En el supuesto analizado nada se ha acreditado por la parte demandante para estimar esta pretensión, pudiendo dudarse incluso de la convivencia en el domicilio materno ya que la fecha de alta referida (25 de marzo de 2019) está próxima a la de presentación de la demanda (29 de mayo de 2019), sin que tampoco se haya justificado la situación del hijo mayor de edad que justifique la prestación de alimentos por su padre, esto es, si ha cursado estudios, hasta cuándo, con qué aprovechamiento, si ha desempeñado ocupaciones laborales, si se encuentra en situación de desempleo y desde cuándo.

En definitiva, corresponde a la parte actora probar que el hijo mayor de edad ha actuado con la diligencia que le resulta exigible para completar su formación e incorporarse al mercado laboral, siendo reiteradas las resoluciones en las que se deniega esta pensión cuando existe falta de aprovechamiento académico por causa imputable al alimentista, pues "la pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre"( STS. 558/2016, de 21 de septiembre , y 630/2015, de 28 de octubre ).

Igualmente, corresponde a la parte demandante acreditar la capacidad económica de alimentante y alimentista a fin de fijar la cuantía de la pensión en atención a un criterio de proporcionalidad ( art. 146 CC ), sin que ni siquiera esté obligado el alimentante a abonar lo que se denomina "mínimo vital" en los supuestos de hijos mayores de edad, ya que el alimentante puede encontrarse en una situación de mayor necesidad económica que el propio hijo.

En este sentido, declara la STS. 484/2017, de 20 de julio :"La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los arts. 142 y ss. del CC , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al arts. 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el art. 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres"

3-En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como las 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015 ".

Entendemos que, a la vista de lo actuado en el presente proceso, no se acredita por la parte actora solicitante de dicha pensión ni la situación en la que se encuentra la hija mayor de edad, en cuanto a formación académica, aprovechamiento de estudios, fecha de incorporación al mercado laboral e ingresos que percibe, ni se acredita cuáles son las posibilidades reales del que debe prestar alimentos, de hecho no se niega de forma expresa que el demandado perciba unos ingresos superiores a los 450 euros por desempleo a los que alude en su recurso, todo ello único a que se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la actora con la que convive la hija mayor, y por lo tanto el demandado, debe satisfacer, por sus propios medios, sus necesidades de vivienda, por lo que procede estimar el recurso presentado y dejar sin efecto la pensión de alimentos y contribución de gastos que se establece en la resolución recurrida.

Tercero.- Costas.

De conformidad con el art. 398 LEC en relación con el art 394 de la lec, al estimarse parcialmente el recurso, y con ello la estimación parcial de demandada reconvencional, no procede hace imposición de costas en ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes, máxime cuando además, conforme señala la recurrente, es criterio de esta sala que, en proceso como el presente, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado y los intereses en él debatidos, hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013- y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013-, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013-, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;