Sentencia Civil 1478/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 57/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la modificación de medidas, pretendida por el apelante en la instancia, solicitando en la demanda inicial, la reducción de la pensión establecida en la sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer de fecha 1 julio de 2019, donde se establecía una pensión para ambas hijas por importe de 360 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, solicitando ahora que se reduzca al importe de 150 euros mensuales para ambas, a razón de 75 euros y se suprima su contribución alguna a los gastos extraordinarios, en atención a la modificación de su capacidad económica, dado que se encuentra ingresado en DIRECCION001, lo que le impide trabajar y ha tenido un nuevo hijo.

La sentencia desestima íntegramente dicha modificación argumentando lo siguiente: " Así, atendiendo a las pruebas practicadas, en especial, de la prueba documental aportada así como del Interrogatorio practicado a las partes litigantes, podemos afirmar que efectivamente no se ha acreditado que se haya producido un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para la fijación del importe de la pensión de alimentos a favor de sus dos hijas menores, así como el 50% de los gastos extraordinarios, por cuanto, aunque la parte actora basa su petición en el hecho de encontrarse el Sr. Obdulio en situación de desempleo y en tratamiento en DIRECCION001, así como tener una nueva hija nacida en NUM000 de 2.022, lo cierto es que el actor se encuentra en situación de desempleo percibiendo un subsidio por ello, después de haber accedido al mercado laboral, como ha ocurrido en varias ocasiones con anterioridad a la presente y se constata en su vida laboral, es decir, no es un hecho nuevo; además, la circunstancia de encontrarse ingresado en DIRECCION001 para ser tratado de sus adicciones es una circunstancia que aunque no concurría en julio. En cuanto al nacimiento de su nueva hija, es cierto que ello le va a suponer al actor una carga más, pero no podemos olvidar que la pensión alimenticia fijada en su día por importe de 360 euros mensuales por sus dos hijas, a razón de 180 euros mensuales cada una, es el mínimo vital, pensión que ni siquiera ha abonado en dos años, ni tampoco se ocupa de otros gastos de las menores, lo que demuestra un impago reiterado de la misma, habiéndose interpuesto incluso por la demandada, demanda de ejecución contra él ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Málaga, sin olvidar, dado que aporta el mismo actor copia del Auto de Apertura de Juicio Oral dictado en el Procedimiento Abreviado nº 750/2020, en fecha 16/11/2021, la existencia de un procedimiento penal porAbandono de Familia, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrijos a instancia de la demandada; además, tampoco podemos olvidar que el hecho deque la madre y demandada Sra. Pascual perciba una pensión por haber sido víctima de Violencia de Género, tenga que provocar necesariamente una disminución del importe de la pensión alimenticia de sus hijas menores en su día acordada y a abonar por el actor; datos todos ellos que nos llevan a afirmar que efectivamente no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias que justifique el cambio que el actor interesa, lo que aconsejaría, al no quedar acreditadas las manifestaciones d e éste último, mantener las medidas relativas al importe de la pensión alimenticia fijada en su día por Sentencia firme de Divorcio de Mutuo Acuerdo n.º 36/2019 de fecha 01 de julio de 2.019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, en la cantidad de 360 euros mensuales por las dos hijas habidas en el matrimonio, así como el abono del 50 % de los gastos extraordinarios, al no haberse alterado sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, nohabiéndose justificado por el actor que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de acordar dicha medida cuya modificación se insta, han variado esencialmente, no existiendo por ello un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad."

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de don Obdulio, alegando como motivo único el error en la valoración de la prueba con infracción del art 90.3 y 146 CC, en relación con la pensión de alimentos y la concurrencia de los requisitos para modificar las medidas al haberse modificado sustancialmente su capacidad económica, por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, estableciéndose una pensión de alimentos de 150 euros para ambas menores y sin contribución a los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se opone la recurso, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión.

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

3. De la pensión mínima o de subsistencia.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020), señalando como argumentos en los que apoyar tal aserto los siguientes:

a) La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos, aunque se carezca de recursos.

b) Ha de predicarse un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

c) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015, el interés superior del menor se sustenta, entre otros contenidos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo " en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de este mismo texto legal .

Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por el esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos, salvo supuestos muy excepcionales, fijando su cuantía en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Alegado por el recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, en cuanto a que se ha producido una modificación sustancial de su capacidad económica, con una importante reducción de la misma, lo que debe dar lugar a la modificación pretendida y a reducir la pensión alimenticia en el importe de 150 euros para ambas hijas y sin contribución alguna a los gastos extraordinarios.

El motivo de recurso se adelanta que va a ser desestimado, ha de señalarse que, en primer lugar, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Juzgadora de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba y a repetir exactamente las mismas alegaciones que la vertidas en la propia demanda. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, la Sala llega a las mismas conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, que la Juzgadora de Instancia, conclusiones que comparte la Sala y asume en su integridad, pues en modo alguno cabe decir que se ha producido una reducción de su capacidad económica, respecto a la situación anterior, que permita estimar la modificación de medidas, así además de lo ya expuesto por la Juzgadora de Instancia, ha de añadirse que en el momento en que se suscribe el Convenio Regulador por ambas partes enero de 2019, en donde el recurrente asumía una pensión alimentos de 180 euros para cada hija y la mitad de los gastos extraordinarios, el mismo se encontraba en situación de desempleo misma situación que en el momento actual, así se deduce informe de vida laboral donde consta que a fecha de 29 enero de 2019 se le dio de baja laboral en la empresa DIRECCION002, que posteriormente volvió a ser dado de alta el 26 de febrero de 2019 en la empresa DIRECCION000, y dado de baja 14 octubre de 2019, para luego estar en período de desempleo, desde el 3 de noviembre de 2019 hasta el 19 enero de 2020 y así sucesivamente con períodos continuos de altas y bajas por lo que el hecho que actualmente esté en situación de desempleo cobrando una prestación por importe de 493 euros, no supone una modificación sustancial de las circunstancias que tenía cuando firmó el Convenio, tampoco que esté en el programa de DIRECCION001, puesto que tal como se deduce del certificado aportado en la instancia está en la última fase y es de carácter transitorio, por lo que tras la terminación del programa nada le impide volver acceder al mercado laboral como ha venido haciendo hasta ahora, por último el nacimiento de un nuevo hijo, tampoco puede perjudicar a los hijos anteriores cuando en este caso concreto, la pensión establecida a favor d ellos hijos menores está ya dentro de la considerada "mínimo vital" por la Sala, siendo que en supuestos de pensiones mínimas o de subsistencia como la que nos ocupa, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar, por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y, en segundo lugar, porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de las menores y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil.

A igual conclusión se llega si se examina el Sistema de Tablas Orientadoras de Pensiones elaborado por el CGPJ, pues dicha proporcionalidad empieza a partir de 700 euros de ingresos del obligado al pago (véase la Memoria Explicativa), rigiendo de ahí para abajo la denominada "pensión mínima o de subsistencia" a la que se ha hecho mención anteriormente.

Por todo ello, se considera que la cuantía de 180 euros al mes para cada una de los hijas ha de ser mantenida, con la consideración de pensión mínima o de subsistencia y la Sala estima que la cuantía fijada en la sentencia, por ser proporcional a las necesidades de los hijos y cubrir exclusivamente las de carácter básico, es acorde con los artículos 93 y 146 del C. Civil, y en consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.