Sentencia Civil 568/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 443/2023 de 30 de noviembre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

En fecha 10 de febrero de 2016 el Institut Mallorquí d'Afers Socials (IMAS) dictó resolución por la que se acordaba el desamparo y de asumía con carácter urgente y cautelar la tutela del menor Antonio, nacido el NUM000 de 2006.

En fecha 13 de septiembre de 2016 se dictó resolución por la que se acordó ratificar la tutela del menor y autorizar y constituir el acogimiento familiar de finalidad permanente del menor con sus abuelos maternos.

En fecha 17 de agosto de 2022 se dictó nueva resolución por la que se acuerda el cese del acogimiento familiar permanente en familia propia del menor y constituir el acogimiento residencial.

En la resolución de indican como causas del cese del acogimiento familiar:

- La comunicación de un presunto abuso sexual hacia otra menor.

- La presunción de que en la vivienda familiar habitualmente se encuentra un familiar condenado por abusos sexuales a menores.

- La falta de supervisión del menor en el domicilio familiar.

Frente a esta resolución formularon los abuelos demanda por la que solicita que se revoque la medida de cese se acogimiento familiar permanente en familia propia. En la demanda se niega que exista ningún procedimiento judicial abierto por un presunto delito de abusos sexuales a menores y se niega que en la vivienda se encuentre habitualmente un familiar condenado por abusos sexuales a menores, sin que exista ninguna prohibición judicial ni administrativa de que el tío pueda comunicarse con su sobrino o acudir a casa de sus padres.

En la resolución dictada en primera instancia la juez a quo, tras un completo análisis del contenido del expediente administrativo y de la prueba practicada, concluye que:

«Lo cierto es que ha quedado plenamente acreditado que Antonio presenta un problema a la hora de resolver sus conflictos, de cumplir límites y que dicho problema se ve agravado por el entorno familiar. Se ha constatado, puesto que así se indica en los informes de seguimiento, que la familia se basa en un concepto de mantenerse unidos, no contando posibles actos negativos (aunque pudieran resultar perjudiciales) y el propio Antonio siempre manifiesta que para él la familia es lo primero. Este hecho es importante a la hora de resolver la presente litis, dado que, en la mayoría de los informes, así como en la declaración de las dos profesionales que han depuesto en el acto de la vista, se da mucha importancia a que se debe trabajar con Antonio para que aprenda a establecer límites, a resolver conflictos y a cumplir normas. El hecho de que la abuela, en multitud de ocasiones se haya visto sobrepasada por el comportamiento de Antonio, reconociendo la dificultad de ponerle límites y que el abuelo paterno adopte un rol de sobreprotección, permitiendo cualquier comportamiento de Antonio, supone un obstáculo para conseguir los objetivos con el menor. Ello se debe unir a que a Antonio le quedan escasos dos años para alcanzar la mayoría de edad y que la intervención del IMAS cesara una vez Antonio cumpla 18 años, por lo que el recurso se ve como una última oportunidad para reconducir el comportamiento de Antonio.

El retorno a la vida familiar del menor se considera perjudicial, dado el factor de silenciamiento por parte de la familia, al que se hace referencia a lo largo del expediente administrativo, a la falta de control los abuelos sobre Antonio y a la sobreprotección de Antonio en dicho entorno. Los hechos imputados a Antonio que, si bien no han quedado acreditados, son de suma de gravedad y guardan relación con episodios que ha vivido Antonio en el propio entorno familiar, son una circunstancia que se debe considerar para la desestimación del recurso interpuesto. Hay que recordar que Antonio fue tutelado a raíz de unos presuntos abusos sexuales por parte de la pareja de la madre, los cuales fueron negados por el propio entorno familiar, y que el tío de Antonio ha sido condenado por abusos sexuales a una menor del entorno, concretamente a la prima de Antonio. Antonio no se mantiene ajeno a dicha situación, muestra de ello es que en el informe del INTRESS se hace constar que " Antonio consume pornografía prácticamente a diario y tiene una visión muy distorsionada relacionada con la sexualidad sin que tenga límites en las relaciones sexuales " y ello se debe poner en relación con la declaración efectuada por el abuelo paterno en el acto de la vista quien ha manifestado desconocer que Antonio tenga algún problema en el ámbito sexual o que sea consumidor de pornografía. El comportamiento en este sentido de Antonio requiere de un seguimiento de dicha problemática de manera activa y consciente dado que, conforme a lo que han expuesto tanto la Sra. María Consuelo como la técnico NUM001, ello podría conllevar a dificultades en el desarrollo emocional y sexual de Antonio. En este sentido, no se considera que los abuelos maternos presenten habilidades para controlar esta situación.

Por todo lo expuesto, no se considera que el retorno a la familia sea lo más aconsejable para Antonio actualmente.

Si bien es cierto, aunque no haya sido objeto de controversia en el presente procedimiento, que el sistema de visitas que actualmente Antonio tiene con sus abuelos tras el cese del acogimiento familiar es restrictivo y que, tal y como se comentó al inicio de la vista, en aras a alcanzar un posible acuerdo, si las condiciones lo permiten, deberían plantearse un aumento de visitas, siempre y cuando los referentes en la materia consideren que es beneficioso para el menor».

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación el Ministerio Fiscal que se basa en una errónea valoración por el juzgador de los deseos, sentimientos y opiniones del menor y en una errónea valoración del principio de reintegro del menor a su entorno familiar.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal.

El sistema legal de protección de menores se articula sobre la base de la doble instancia: la de carácter ejecutivo que se encomienda a la administración, y la de control o revisión de esa actuación administrativa que se atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden civil sin necesidad de agotar la vía administrativa previa ni de formular reclamación administrativa previa. Esa necesidad de control jurisdiccional de la actuación administrativa ya aparece establecida en el art. 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño, al señalar que «los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño». Y aparece en la nueva redacción del art. 780 de la LEC «no será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde la notificación»

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:4045):

«La regulación contenida en el art. 780 LEC ("oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores") atribuye a la jurisdicción civil un papel revisor del ejercicio de la potestad administrativa en atención a los efectos civiles que produce la actuación de la Administración en la patria potestad (o la tutela ordinaría en su caso). El carácter revisor de los recursos contra las resoluciones de la Entidad pública en materia de protección de menores comprende también el de las garantías constitucionales exigibles en atención al principio del interés del menor y los demás intereses en conflicto, en especial el de los progenitores».

En la misma resolución se reflejan los principios de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

«En el sistema vigente de protección de menores son principios de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la primacía del interés del menor, la preferencia de las actuaciones de prevención, el mantenimiento del menor en su familia de origen y la preferencia del acogimiento familiar frente al residencial.

El art. 11.1.a. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (en adelante, LOPJM) establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la supremacía de su interés superior. En la medida que sea posible, este interés debe ponderarse en cada caso de manera proporcional a todos los intereses en conflicto, incluido el de los progenitores a ser oídos, a tener al niño o la niña en su compañía, salvo que ello comprometa su bienestar y les perjudique. Así, conforme al art. 11.2. b. LOPJM, es principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

"El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional".

También es principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores "la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" (art. 11.2.d. LOPJM). Como precisa el art. 12.1 LOPJM:

"La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas"».

Sobre la reintegración del menor a su entorno familiar, en esta resolución se indica:

«No cabe una invocación genérica del principio del interés del menor, pauta a la que la ley supedita que el menor no sea separado de su entorno familiar y que, en el caso de haber sido separado, sea reintegrado a su familia de origen ( arts. 172.3 CC y 11.2.b. LOPJM). Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio :

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. Tampoco bastan las simples conjeturas para alterar la situación de estabilidad alcanzada por los menores sobre la base de la simple posibilidad de que la medida va a funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de su familia de origen, dado el carácter definitivo y no meramente simple y temporal de la medida".

El art. 2.2.c. LOPJM dispone:

"A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

Por su parte, conforme al art. 19.bis.3 LOPJM:

"Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

Respecto de este art.19 bis, el preámbulo de la Ley 26/2015 que lo introduce advierte que "este artículo incorpora los criterios que la sentencia 565/2009, de 31 de julio de 2009, del Tribunal Supremo ha establecido para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, entre los que destacan el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida".

En efecto, la sentencia 565/2009, de 31 de julio , ya había dicho que:

"El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

"En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor".

En la misma línea, la posterior sentencia de esta sala 170/2016, de 17 de marzo , afirma:

"El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma"».

Conforme a lo establecido en el artículo 172 ter.2 del Código civil, se buscará siempre el interés del menor. El artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor establece que el interés del menor debe ser valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

En el apartado 2 del artículo se establecen los criterios generales que se tendrán en cuenta a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor:

«a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad».

También se regulan los elementos generales para ponderar estos criterios:

«a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

No se discute la situación de desamparo en la que se encuentra el menor, que fue declarada mediante resolución de fecha 10 de febrero de 2016. Tras un periodo de acogimiento residencial, se acordó un acogimiento por familia extensa, sus abuelos, que es la medida que es revocada mediante la resolución frente a la que se ha formulado oposición.

En los informes elaborados por los técnicos de la entidad INTRESS del programa de apoyo al menor y a la familia cuya intervención fue acordada por la Administración se destaca la fuerte vinculación del menor con su familia, con su abuelos, los acogedores, si bien también se reflejan las dificultades que tiene como personas mayores para el establecimiento de pautas de educación adecuadas, careciendo de habilidades para ponerle límites. Se considera positivo el acogimiento, pero se advierte la necesidad de trabajar con los acogedores para conseguir una modificación en el comportamiento del menor. La valoración positiva del acogimiento se basa en el fuerte vínculo existente en la familia, pese a las dificultades que se observan. En el informe de fecha 29 de julio de 2022 se destaca como los miembros de la familia se protegen unos a otros y, aunque aceptan la ayuda de profesionales, acaban haciendo lo que quieren y no llevan a cabo las pautas sugeridas. Ya se incluye en este informe referencia a las manifestaciones de una prima, que fue objeto de abusos sexuales por parte de un tío, de un episodio en el que pudo estar implicado el menor que es objeto de la medida de protección.

En el informe de incidencia de fecha 5 de agosto de 2022 se refleja como en una visita al domicilio, se encuentran en su interior al tío Picon, quien había sido condenado por un delito contra la libertad sexual en relación con una de las primas del menor. Constan las advertencias anteriores a los acogedores de que no podía estar en el domicilio. En el mismo informe se hace constar como, a parecer del técnico actuante, el tío está en el domicilio todos los días y se hace constar la manifestación del menor de que el tío es con quien mantiene la mejor relación.

En el documento del plan del caso que aparece en el folio 522 del expediente se hace constar que en el mes de abril de 2021 se mantienen una reunión con la acogedora ante las sospechas de que el tío se encuentra en el domicilio con el menor y otra prima menor de edad, que es hermana de quien fue víctima de abusos.

Los dos hechos concretos que se mencionan en la resolución no son más que una manifestación de la falta de supervisión suficiente y adecuada por los acogedores al menor que ha ido evolucionando de forma negativa teniendo en cuenta que va creciendo y se hace necesaria una adecuada intervención para su preparación para la vida adulta. Todo ello lleva a confirmar que no resulte adecuado a su interés el mantenimiento del acogimiento familiar que había sido acordado inicialmente, pese a su clara voluntad de regresar con sus abuelos. No resulta coincidente la voluntad manifestada con su interés, que es el que debe guiar la resolución que se adopte. El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

Dada la naturaleza pública de los intereses en litigio, no procede efectuar condena en las costas causadas en esta alzada.