Sentencia Civil 754/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 270/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La entidad Banco Santander, S.A. recurre en apelación la Sentencia de Primera Instancia y solicita que se estime el recurso y se dicte Sentencia acordando revocar la meritada resolución de conformidad con el artículo 456 de la LEC, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia. Alega la entidad apelante los siguientes motivos cuyo enunciado se transcribe:

1º.- Los actores no ostentan la condición de consumidores al amparo del artículo 1 de la Ley 57/1968 y por tanto no son de aplicables sus efectos. Error en la valoración de la prueba y vulneración de la carga de la misma. Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- Sobre la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 de la entidad bancaria receptora de los anticipos. Inexistencia de capacidad de control. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto a los intereses a abonar.

Don Julio y doña Inés se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan que se desestime el recurso, se confirme la Sentencia de Primera Instancia y se condene al pago de las costas procesales generadas en la Segunda Instancia a la entidad recurrente.

SEGUNDO.- Alegan los apelantes, como primer motivo del recurso, que los actores ostentan la condición de consumidores al amparo del articulo 1 de la Ley 57/1968 y por tanto no son de aplicables sus efectos, error en la valoración de la prueba, vulneración de la carga de la misma e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sostiene la entidad apelante, en resumen: que la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia es incongruente, pues la finalidad inversora se desprende del hecho de que los demandantes fueran titulares de otra vivienda a escasos kilómetros del municipio donde iba a ser construida la vivienda objeto del litigio, lo que desvirtúa que adquieran la vivienda para su residencia; que el hecho de haber pactado expresamente la inclusión de una cláusula de cesión de la titularidad de la vivienda a favor de terceros, determina que la intención de los compradores era revender la vivienda, lo que supone la intención especulativa o inversora de la adquisición; que nada se menciona en la demanda ni en el acto de la Audiencia Previa sobre la intención de destinar el inmueble, momento indicado para acreditar el uso residencial o vacacional del apartamento; y que la carga de la prueba sobre el destino residencial o inversor de la adquisición le corresponde a la parte que solicita la aplicación de la Ley 57/1968.

Como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero ( ROJ: STS 445/2020): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>> No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado [STS de 21 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 7778/2009)].

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara:<< La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción.>> Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015) declara: <<4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

En cuanto al destino de las viviendas y aplicación de la Ley 57/1968, la STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3795/2020), respecto al destino de las viviendas y la aplicabilidad de la Ley 57/1968, declara:<< A este respecto la doctrina jurisprudencial pertinente es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre -, y 706/2011, de 25 de octubre , según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre .

[...]

4.ª) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.>>

Sobre la carga de la prueba del destino de las viviendas adquiridas sobre plano, y sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, esta Sec. 4ª se viene pronunciando en el sentido de que, por regla general y sobre todo en los casos de adquisición de una sola vivienda por una persona física, la prueba del carácter especulativo de la adquisición recae en quien lo invoca, y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa la carga de probar el destino residencial de la vivienda recaerá en el comprador. En este sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª 17 de noviembre de 2023 (Recurso de Apelación 200/2023), de 18 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP MA 878/2023), de 14 de abril de 2023 ( ROJ. SAP MA 267/2023), de 14 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 4580/2022), de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2074/2022), de 17 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2069/2022) y 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2261/2021), entre otras.

Visto el contenido de la demanda y contestación, visionada la grabación de la Audiencia Previa y examinados todos los documentos obrantes en autos, únicas pruebas propuestas y admitidas, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues aunque, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, no sea suficiente para excluir la condición de inversor el que en la Estipulación Sexta del contrato se diga que para el caso de resolución del mismo por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente, en el acto de la Audiencia Previa el Abogado de los demandantes, a la vista de las afirmaciones que se hacían en el escrito de contestación de la demanda sobre el destino inversor de la adquisición de la vivienda adquirida por los actores el 26 de diciembre de 2003 a la entidad Aifos, alegó que sus mandantes la iban a destinar a vivienda habitual, que no tenían otra y que ante la no entrega de esa vivienda fue cuando decidieron adquirir el 26 de julio 2006 la vivienda a la que se hace referencia en el escrito de contestación a la demanda, y puesto que la vivienda adquirida a Aifos el 2003 no fue terminada dentro del plazo previsto y el contrato fue resuelto por Sentencia firme, y sin que frente a ello la entidad financiera demandada haya propuesto alguna prueba que acredite que el demandante es un inversor y que la finalidad de la adquisición de la vivienda lo fue con fines comerciales, como la de alquilarlas o revenderlas a tercero, ni existen indicios para llegar a esa conclusión, pues no se considera suficiente por si solo para considerar que la vivienda se compró con fines especulativos el que en la Estipulación Duodécima del contrato objeto del litigio se diga que la parte compradora se compromete y obliga expresamente a no ceder a terceros el uso de la vivienda por ningún título hasta el momento en que se haya abonado el precio el préstamo hipotecario y que el comprador pueda designar en el momento de la escritura pública de compraventa al titular de la misma, máxime cuando se trata de una estipulación recogida en gran parte de los contratos tipo de Aifos.

TERCERO.- Alega la entidad apelante, como segundo motivo del recurso, relativo a la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 de la entidad bancaria receptora de los anticipos, la inexistencia de capacidad de control, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sostiene la entidad apelante, en resumen: que en la responsabilidad de la demandada apelante es la derivada del artículo 1.2º de la Ley 57/1968; que es necesario acreditar que se efectuó el ingreso de todas las cantidades que se reclaman en cuentas de la entidad demandada y, posteriormente, el efectivo conocimiento, o posibilidad de conocimiento, de la demandada de que los ingresos han sido depositados por los compradores de vivienda en la cuenta de la promotora haciendo constar datos suficientes para advertir que se trataba de entregas a cuenta de vivienda; que de la documentación remitida por el Administrador concursal de la promotora, así como de la propia documental aportada con la demanda, resulta que parte de los ingresos se realizaron en otras entidades, Caja Rural del Granada, El Monte, Cajamar, BBVA, Banco Guipuzcoano y Caixanova, y ademas, de los anticipos ingresados en el hoy Banco Santander, consta que fueron depositados en Banco de Andalucía y Banesto, que por aquel entonces eran dos entidades diferentes a Banco Santander, lo que refuerza el evidente desconocimiento por parte de Banco Santander sobre tales ingresos; y no consta en los autos una sola prueba que determine el efectivo conocimiento de Banco Santander sobre los anticipos abonados por los actores.z

En un supuesto como el de autos, pues se trataba de la misma empresa promotora vendedora y la misma promoción, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 22 de enero de 2021 ( ROJ: SAP MA 2536/2021), confirma la Sentencia de Primera Instancia, que condenaba al Banco Popular, en base al artículo 1.2 de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que cita, con los siguientes razonamientos:<< TERCERO . - La Sala, tras examen de las actuaciones practicadas y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, llega a la decisión de la controversia con base en los hechos declarados probados en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, a saber: "concretamente que el 15 de julio de 2003 del actor formalizó contrato de compraventa de vivienda en planta NUM000 de próxima construcción en el conjunto residencial " DIRECCION000", sito en Fuengirola, Málaga, con la entidad AIFOS COMERCIALIZACIÓN DE PROMOCIONES SA resultando hecho notorio que perteneciente al mismo grupo empresarial que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA operando de manera indistinta en el tráfico jurídico, y el 29 de julio de 2004 realizó permuta por la vivienda planta artículo, letra NUM001, Edificio Bloque NUM002, del mismo conjunto residencial, adelantando como pago anticipado la cantidad de 66.339 € en cumplimiento del contrato y conforme al desglose de la demanda, pues así se desprende en efecto de la documental obrante consistente en el contrato de compraventa, acuerdo de permuta, recibos de ingreso en concepto de reserva (como intermediaria ex art. 1158 del código civil ), cheque bancario, copia de pago de las cantidades anticipadas correspondientes a los efectos aceptados y fax certificando el pago de los efectos y cantidades abonadas, certificado de la contabilidad de Aifos y de la administración concursal de dicha entidad. Si bien por la parte demandada se cuestionan los pagos, los consideramos acreditados en atención a la valoración conjunta de los documentos aportados y las propias declaraciones de la demandante, sin que se haya practicado contraprueba."

Sentado lo anterior, los motivos y, por ende, el recurso, han de ser desestimados, ya que, en contra de lo que se afirma por la recurrente, para declarar la responsabilidad de una entidad bancaria a devolver las cantidades recibidas por la compra de una vivienda en construcción no es necesario que la entidad conozca con exactitud quien y en que concepto se realiza el ingreso, sobre todo cuando, como aquí ocurre, es evidente que en este caso dicha entidad no cumplió mínimamente con el deber de vigilancia especial que respecto de la cuenta abierta por la mercantil promotora le exige la jurisprudencia citada, máxime cuando consta acreditado con el informe de la Administración concursal (documento nº 7 de la demanda) que todas las cantidades reclamadas fueron ingresadas mediante cheques bancarios o descontadas las letras de cambio libradas al efecto en las cuentas que la promotora AIFOS tenia abiertas en la entidad demandada.

Con estos antecedentes es claro que tales ingresos obedecían a pagos a cuenta del precio de la adquisición de una vivienda pendiente de construcción, sobre todo porque no solo ni siquiera se ha explicado que fuera otro el destino de las cantidades en ellas consignadas, sino porque dada la actividad desarrollada por la promotora AIFOS. y su modus operandi en el mercado inmobiliario, lógicamente y conforme a las máximas de experiencia, es evidente que al recibir tales ingresos de un particular y el descuento de efectos cambiarios, estos utilizados como medio usual de pago de parte del precio aplazado en la compra de una vivienda a dicha promotora (todos los contratos suscritos por esta son prácticamente idénticos), conocía el origen y finalidad de los mismos.

Así, pues, conforme a la jurisprudencia citada, es evidente que como antes se dijo, "el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor", sin obviar que como igualmente se dijo la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido sin distinción alguna tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, entre los que se encuentra frente a aquellas entidades que, conociendo o al menos presumiendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.>>

En el mismo sentido, y en supuestos similares, se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 16 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4485/2021), 25 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 174/2022), 25 de enero 2022 ( ROJ: SAP MA 219/2022), 22 de junio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2015/2022) y 9 de noviembre de 2023 (Recurso de Apelación 833/2022), entre otras.

Examinados y valorados todos los documentos obrantes en los autos, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues este Tribunal considera que la entidad Banco Andalucía, S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.) conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, que los ingresos efectuados por los actores en las cuentas abiertas en dicha entidad por la entidad promotora vendedora, cuya suma asciende a 25.993,25€, extremo acreditado por la documental aportada, obedecían a pagos a cuenta del precio de una vivienda, pues además de ser un hecho notorio e incontrovertido que la titular de la cuenta se dedicaba a la promoción y venta de viviendas, ello se desprende del gran numero de pagos efectuados mediante efectos bancarios librados por el comprador don Julio en cumplimiento del contrato y que fueron descontados en el Banco de Andalucía, S.A. (doc. 2 de la demanda) sin que la entidad demandada haya probado que pudieran corresponder a otros conceptos, y puesto que dicha entidad admitió el pago de los compradores demandantes en una cuenta de la promotora sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, el Banco Santander, S.A., como sucesor del Banco de Andalucía, S.A., debe responder frente a los compradores.

CUARTO.- Alega la entidad apelante, como tercero y último motivo del recurso, la vulneración de la doctrina jurisprudencial respecto a los intereses a abonar.

Sostiene la entidad apelante, en resumen y con cita del artículo 59 de la Ley Concursal y varias Sentencia s de esta Sec. 4ª, que la fecha final del devengo de los intereses ( dies ad quem) debe coincidir con la fecha de la declaración del concurso de la promotora, es decir, el 23 de julio de 2009.

Sobre esta cuestión, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 5 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 184/2022) declara: << Esta Sala respecto a la cuestión relativa al dies ad quem del devengo de intereses, ha fijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018 ) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), en los términos que siguen:

a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC ).

b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:

- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio .

d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora.>>

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 13 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP MA 322/2020), 17 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 182/2022) y 2 de junio de 2022 ( ROJ: SAP MA 1992/2022), entre otras muchas.

Aplicando el citado criterio, procede estimar el recurso de apelación que es objeto de examen y revocar la Sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la cantidad de 25.993,25€ a cuyo pago ha sido condenada la entidad demandada, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de las distintas entregas de dinero hasta el día de 23 de julio de 2009, e incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la Sentencia de Primera Instancia por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- En cuanto a las costas, dado que la estimación parcial del recurso de apelación confirma la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos Instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito por ella constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.