Sentencia Civil 1248/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1326/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó la demanda se alza la comunidad demandada alegando, en resumen:

1) Que a su entender la acción contenida en el apartado 3 del suplico de la demanda se ejerce, con carácter subsidiario, para el caso de que no fuera estimada la solicitada en el apartado que le precede, por lo que considera que no cabe estimar los dos apartados de la demanda, el 2 (que se ejecuten obras del ascensor por la comunidad conforme a la propuesta presentada por la parte actora) y el 3 (que la comunidad contrate los técnicos que estime competentes para la elaboración del correspondiente proyecto técnico de instalación del ascensor);

2) Que no se cuestiona que la demandante reúne los requisitos que señala el art. 10,1 b) de la LPH para requerir la instalación de un ascensor al ser persona mayor de 70 años y discapacitada;

3) Considera vulnerada la doctrina de los actos propios puesto que en el punto 3 del orden del día de la junta de 20 de junio de 2019 todos los comuneros acordaron esperar a que D. Jose Ignacio presentase una propuesta de reforma del edificio a fin de estudiar los pormenores de la misma y llegado el caso alcanzar un acuerdo en torno a la realización de las obras que incluía la instalación del ascensor, a lo que no se opuso la parte actora; que en la Junta General de 18 de septiembre de 2020 es cierto que el proyecto de instalación del ascensor fue rechazado porque a juicio de los asistentes no sería técnicamente viable y sería discriminatorio y ocasionaría perjuicios para los propietarios de las viviendas situadas en la primera planta o entreplanta del edificio pues no se preveía que el ascensor parara en dicha planta, y la Comunidad entiende que Dña. Gracia apoyó la propuesta que había realizado el Secretario de la Comunidad encargase un informe técnico para acometer la instalación del ascensor, al votar en un escrito posterior a favor del "punto relativo a petición de un informe nuevo a otro técnico pagado por la comunidad", por lo que entiende que "no se rechazó de plano la instalación del ascensor", y en cuanto a la Junta General del 10 de junio de 2021, se incluyeron 2 puntos en el orden del día (2. Debate y acuerdos que procedan en relación a la instalación de un ascensor en el edificio y 3. Debate y acuerdos que procedan sobre encargo de un informe técnico para la instalación del ascensor), votándose en contra del punto 2 (que se planteaba sobre la solución propuesta por los técnicos contratados por Dña. Gracia) por todos los comuneros menos Dña. Gracia y en el punto 3 todos los comuneros (también Dña. Gracia) votaron a favor de que se encargara un informe técnico complementario que abordase soluciones alternativas para la accesibilidad de todas las viviendas y que detallase mejor el coste real de la instalación. Entiende que los 2 puntos del orden del día eran excluyentes entre sí y que al votar a favor del punto tres del orden del día la actora podía estar cuestionando de facto el informe técnico elaborado por sus propios técnicos. Considera también que al votar a favor del punto 3 la actora aceptó esperar a la confección de ese otro informe, que por ello fue contra sus actos propios y contra la buena fe y que carece de legitimación ad causam, y considera que la sentencia no resuelve sobre la alegación relativa a que fue contra sus propios actos y por ello incurre en insuficiencia de motivación.

4) No resulta posible la accesibilidad universal puesto que el ascensor no pararía en una de las plantas del edificio, concretamente en la entreplanta, donde radican dos viviendas, y considera que no puede imponerse la instalación del ascensor si las dos viviendas de la entreplanta no resultarían beneficiadas por él. Cuestiona que la sentencia apelada no considere necesaria la accesibilidad desde todas las viviendas con fundamento en que las medidas hayan sido solicitadas por la demandante, quien asumirá el exceso del coste que corresponda abonar al resto de los propietarios, por lo que no procede denegar la petición por el hecho de que el futuro ascensor no pueda, por razones de edificación y constructivas, tener parada en la entreplanta; pues ello no puede vulnerar el derecho universal que asiste a la actora, como persona mayor, minusválida y con movilidad reducida". Considera la apelante que el ascensor debe beneficiar a todas las personas sin excepción y que la accesibilidad universal es exigible por el Código Técnico de Edificación y por el artículo 2 K) del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión Social, que entiende por "accesibilidad universal" "la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas, en condiciones de seguridad y comodidad", y cita la STS de 21 de junio de 2018 que a su entender considera que el ascensor debe ser accesible a todo el mundo cuando establece que "la instalación del ascensor ha de considerarse exigible y requerido para la habitabilidad y uso total del inmueble impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos".

5) Entiende que la sentencia se aparta de lo pedido en la demanda al condenar a la ejecución del ascensor conforme a la solución técnica propuesta por la demandante y por otra parte a la pretensión que considera subsidiaria de ejecución por la comunidad de propietarios conforme a los proyectos de sus propios técnicos ("en el caso de que la instalación del ascensor proyectado no sea viable por denegación de licencias municipales y administrativas o por razones justificadas. la comunidad de propietarios demandada."), y entiende que las dos pretensiones eran excluyentes y que así resultaba de la demanda y de las conclusiones orales emitidas por el Letrado de la demandante. Considera además que con la condena que califica como "alternativa" la juzgadora ha colocado a la demandada en una coyuntura puesto que ¿Qué ocurriría si, a su vez, el proyecto presentado por los técnicos contratados por la Comunidad no fuese viable por denegación de las correspondientes licencias municipales y administrativas o por cualquier otra razón justificada? ¿Cómo podría dar entonces debido cumplimiento a la sentencia?

SEGUNDO.- El recurso debe ser totalmente desestimado. Para su resolución debe partirse de que en la demanda se ejercitan dos acciones acumuladas (aunque realmente una de ellas, la de impugnación de acuerdos de la comunidad de propietarios, es consecuencia y se funda en el derecho de accesibilidad que reconoce a la demandante el art. 10 de la LPH, que es la materialmente ejercitada -hasta el punto de que no sería necesario siquiera impugnar los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios contrarios a lo dispuesto en el art. 10 de la LPH como presupuesto de ejercicio de la acción en la que se reclama a la comunidad la ejecución de las obras de accesibilidad: sin impugnar dichos acuerdos o sin entrar a conocer la legalidad de los mismos, la demandante puede ejercer la acción por la que se condene a la demandada a ejecutar las obras necesarias para dicha accesibilidad).

El art. 10, 1, b) de la LPH es claro en su redacción cuando dispone que "1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuesta por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de 70 años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido. También será obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas".

En el supuesto de autos lo que ha resultado palmariamente acreditado es que la propietaria demandante, mayor de 70 años de edad y discapacitada, viene solicitando a la comunidad la ejecución de obras que le permitan la accesibilidad desde la vivienda que habita desde hace ya muchos años, al menos desde antes de la Junta de 20 de junio de 2019, sin que la Comunidad de Propietarios las hubiera acometido a la fecha de presentación de la demanda, 10 de septiembre de 2021, habiéndose abordado la cuestión en las Juntas de 20 de febrero de 2019 (se discutió y no se adoptó acuerdo alguno), de 20 de junio de 2019 (en que Dña Gracia llevó presupuestos para su estudio en la reunión, y en el que no se adoptó tampoco acuerdo alguno, en el punto 2 (lo solicitado por Dña. Gracia) ni siquiera se sometió a votación y el punto 3 "todos los comuneros se manifiestan de acuerdo en estudiar la propuesta futura que nos pase, reunirnos para analizar los pormenores de dicha reforma y estar predispuestos a hacer dicha reforma si se alcanza un acuerdo que aún es pronto sin conocer los detalles de la reforma), acuerdo que votó a favor Dña. Gracia y que era congruente con su pretensión de que la Comunidad adoptara las obras necesarias para garantizar la accesibilidad desde el piso en que habita. El 20 de julio de 2020 vuelve a reclamar que se adoptara el acuerdo de instalar una rampa que salve los 4 escalones de entrada al edificio y de un ascensor que comunique todas las plantas del inmueble, la presentación y aprobación de presupuesto, elección de la empresa encargada de las obras y su pago mediante el establecimiento de una derrama y su forma de distribución, apercibiendo de presentación de demanda judicial. El 18 de septiembre de 2020 se trató de nuevo en la Junta exponiendo el comunero J.A. Serrano como dificultades para la ejecución del proyecto presentado por Dña. Gracia que habría que retranquear el mueble de contadores eléctricos del edificio, que no puede parar en la primera planta (entreplanta) porque la entreplanta no tiene un rellano donde poder parar, pero en suma se procede a la votación y se rechaza por todos los comuneros menos Dña. Gracia, y es sólo tras ello que Dña. Gracia formula la demanda en la que resalta el carácter obligatorio de las obras, el que la demandante asumió el pago del importe repercutible anualmente que exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas y que no puede desconocerse además que el art. 9,1 c) de la LPH permite la constitución de servidumbres sobre elementos privativos para la instalación del ascensor, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo.

En cuanto al suplico, interesa la declaración de nulidad de los acuerdos de la Junta General de 19 de septiembre de 2020 y de 10 de junio de 2021 y se condene a la demandada a ejecutar las obras, en primer lugar conforme al apartado 2 de su suplico (conforme a las periciales presentadas por la demandante) y subsidiariamente en los términos suplicados en el apartado 3, pero EN TODO CASO A QUE EJECUTE LAS OBRAS INSTALACIONES Y DEMÁS ACTUACIONES HASTA SALVAR LAS BARRERAS ARQUITECTÓNICAS QUE EXISTEN EN EL EDIFICIO DE LA EDIFICIO000 NUM000 DE ESTA CIUDAD E IMPIDEN A LA ACTORA COMO PERSONA MAYOR DE 70 AÑOS Y DISCAPACITADA EL ACCESO A SU VIVIENDA DE LA NUM000 PLANTA DEL EDIFICIO O LA COMUNICACIÓN DE ESTA CON EL EXTERIOR, con la advertencia expresa de que en caso contrario se ejecutarán a su costa en ejecución de sentencia.

Comenzaremos por la supuesta vinculación de Dña. Gracia por sus propios actos, invocada por la apelante, para a continuación examinar si es exigible o no una pretendida accesibilidad universal a todos los pisos o dependencias privativas del edificio en régimen de propiedad horizontal cuando una persona mayor de 70 años o discapacitada que reúna los requisitos establecidos en el art. 10,1,b) LPH reclame la ejecución de obras que le permitan dicha accesibilidad y, por último, pasaremos a comparar lo que se pretende en la demanda y la condena efectuada (a fin de examinar la congruencia de lo acordado en la sentencia con lo suplicado en la demanda y con la acción ejercitada).

TERCERO. Pretende la apelante que el hecho de que la parte actora hubiera votado a favor de que la comunidad encargara un informe técnico que pudiera ofrecer otras soluciones es ir contra sus propios actos y que la votación en contra de que no se hiciera la propuesta del técnico de la demandante y a favor de que se encargara un informe técnico alternativo por la comunidad son incompatibles entre sí, al igual que la formulación de una demanda de anulación del acuerdo de no ejecutar las obras propuestas por su técnico.

No lo aprecia así la Sala. La demandante viene reclamando que se ejecuten las obras de accesibilidad (que son obligatorias, y para cuya ejecución no es preciso acuerdo alguno) desde hace años, el voto contrario a que no se ejecutara la propuesta ya concretada por su técnico no era en modo alguno incompatible con el voto a favor de que se encargara por la comunidad un proyecto técnico, una vez desechado por la comunidad la propuesta técnica presentada por ella. Ni ese voto a favor de un estudio por la comunidad resulta incompatible con el ejercicio de la acción de impugnación de un acuerdo que había acordado no ejecutar las obras de accesibilidad que eran obligadas, cuando ni siquiera se acuerda por la comunidad encargar un proyecto de ejecución de las obras (que hasta la fecha del juicio no parece haber sido ni emitido ni concretado) sino sólo estudiar si es viable ejecutarlas.

La parte actora, al impugnar los acuerdos de la comunidad negándose a la ejecución de las obras y reclamar su ejecución conforme a su propuesta técnica (o, si no resultara posible o estimada, conforme al proyecto que para ello encargue la comunidad) no incurre en contradicción alguna ni va contra sus actos propios.

CUARTO. La apelante también entiende que en las obras de accesibilidad es exigible que se obtenga una accesibilidad universal invocando el código técnico de la edificación (olvidando que el mismo está planteado para las obras de nueva ejecución ya que es evidente que en edificios antiguos podrá resultar imposible o difícil obtener una accesibilidad universal, aunque sí, casi siempre, mejorar las condiciones de accesibilidad). La sala no lo entiende así. La dicción literal del art. 10,1,b) de la LPH es clara en cuanto a que se reconocer un derecho subjetivo a los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios personas con discapacidad o mayores de setenta años. Establece dos supuestos de obligatoriedad: de un lado son obligatorias las obras y actuaciones que resulten necesarias no para garantizar la accesibilidad universal sino para realizar los ajustes RAZONABLES en materia de accesibilidad universal (partiendo de la realidad innegable de que en muchos edificios antiguos resultará imposible obtener una accesibilidad universal plena pero puede mejorarse dicha accesibilidad); pero de otro lado son obligatorias EN TODO CASOO LAS REQUERIDAS A INSTANCIA DE ESOS PROPIETARIOS con el objeto de asegurarles (no necesariamente a todos sino a esos propietarios, en este caso a la demandante) un uso adecuado (ni siquiera la accesibilidad plena sino que bastará una mejora sustancial y razonable de su accesibilidad) con el objeto de asegurar un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes y en particular pueden exigir la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos o electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes, pero incluso de exceder de ese importe serán obligatorias las obras cuando ese exceso sea asumido por quien las requiera (en este caso, la demandante). Ello quiere decir que si bien es razonable que la comunidad ejecute obras que intenten conseguir la accesibilidad universal (adoptando en ese caso los acuerdos a los que se refiere el art. 17 LPH, en cuyo caso los acuerdos válidamente adoptados obligan a la comunidad al pago de todos los gastos aún cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes), lo que no puede en ningún caso es oponerse a que se ejecuten obras que permitan o mejoren sustancialmente la accesibilidad (incluso individual, exclusivo para él) al propietario de viviendas o locales en que residan, ocupen, trabajen o presten servicios personas con las condiciones previstas en el art. 10 LPH cuando el coste anual a repercutir de dichas obras no superen 12 mensualidades de cuotas ordinarias o cuando, como aquí ha hecho la demandante en su demanda, el solicitante asuma la cantidad que pueda exceder de dicho coste. La comunidad está obligada a la ejecución de esas obras. Y hasta la fecha no consta que las haya ejecutado.

El que sea razonable que la Comunidad intente adoptar acuerdos que consigan la accesibilidad universal o que la mejoren sustancialmente no permite que con la excusa de adoptar o no esos acuerdos demore la ejecución de unas obras que, como se ha dicho, son obligatorias y no precisan de adopción de acuerdos previos.

Por otra parte la comunidad se niega a la ejecución de las obras por entender que es imposible la ejecución de una instalación de ascensor que de servicios a todas las viviendas por el hecho de que no existe descansillo en la escalera a la altura de las entreplantas (en la que existen 2 viviendas) y de que para el acceso con sillas de ruedas sería necesario cambiar o retranquear el mueble de instalaciones eléctricas. No es precisa la accesibilidad universal que pretende la comunidad, como se ha dicho, pero es que por otra parte sus alegaciones ni siquiera permiten concluir que resulte imposible la ejecución de un ascensor que permita una accesibilidad universal (ya inicialmente ya con posterioridad -facilitando de inmediato la accesibilidad a la aquí demandante-): en primer lugar porque la LPH permite el establecimiento de servidumbres obligatorias para los propietarios de elementos privativos (en este caso no se ha acreditado que no sea posible establecer una servidumbre de paso común sobre parte de los pisos de la entreplanta para crear un descansillo de escalera en esa entreplanta -cuestión diversa será la valoración de la indemnización correspondiente a la imposición de esa servidumbre) y en segundo lugar porque resulta indudable que la comunidad puede ejecutar obras en los elementos comunes como el mueble de instalaciones eléctricas.

Pero, como se ha dicho, con o sin acuerdo, con o sin accesibilidad universal, la comunidad está obligada a ejecutar las obras que permitan la accesibilidad al exterior de la demandante (incluso las que mejoren sustancialmente esa accesibilidad -a veces el ascensor ha de tener accesos entre distintos rellanos, como alega la comunidad en este caso para la entreplanta, que puede mejorar su accesibilidad ascendiendo hasta el primero y descendiendo por escalera a la entreplanta-), incluso si éstas sólo permiten su accesibilidad y no las del resto de los ocupantes de pisos o locales, con el límite de coste ya establecido y permitiendo a la demandante asumir el exceso sobre ese coste.

En todo caso la STS de 21 de junio de 2018 no se dicta en relación con un requerimiento de accesibilidad de propietario de piso o local en que reside, ocupa o presta servicios persona discapacitada o mayor de 70 años sino con un requerimiento de mejora de condiciones de accesibilidad universal, por lo que el supuesto de hecho que contempla no es asimilable al que nos ocupa.

El motivo de error en la valoración de la prueba relacionado con la pretendida necesidad de accesibilidad universal se desestima.

QUINTO. Alega también la apelante que la sentencia es incongruente en cuanto condena a la ejecución de las obras preferentemente con la solución técnica propuesta como principal por la parte actora y subsidiariamente (para el caso de que por la razón que fuera no resultara posible la ejecución de esa solución técnica) mediante el encargo de un proyecto que encargue la propia comunidad.

No se aprecia la incongruencia pretendida por la comunidad apelante. La actora ejercita dos acciones acumuladas (impugnación de acuerdos en los que la comunidad acuerda no ejecutar las obras solicitadas por la demandante) y la de reclamación de ejecución de las obras a que se refiere el artículo 10,1,b) LPH que es una única acción. La comunidad estará en todo caso obligada a la ejecución de las obras de accesibilidad desde el piso que ocupa la demandante (mayor de 70 años y con alto grado de discapacidad) y dado que es la demandante la única que ha presentado una propuesta técnica para la ejecución de esas obras (la demandada no ha presentado realmente ninguna propuesta alternativa, a pesar de haber acordado encargar un estudio técnico sobre la cuestión, y la solución propuesta por la demandante cumple con facilitar su accesibilidad al piso que ocupa), la sentencia condena a la ejecución conforme a esa propuesta técnica. Pero, consciente de que la normativa urbanística es variable y de que no toda solución técnica es viable jurídicamente (las licencias pueden denegarse), así como de que es frecuente que la Administración exija reformados de proyectos inicialmente presentados, lo que hace es dejar claro que estima la única acción ejercitada (la de condena a la comunidad a ejecutar las obras), que siendo viable técnicamente la propuesta por la demandante y no existiendo otra propuesta técnica (la pericial de la demandada lo que hace es señalar las dificultades para instalar un ascensor con accesibilidad universal) habrá de ejecutarse por la comunidad conforme a dicha propuesta. Pero que para el caso de que no se pueda ejecutar por una posible falta de las preceptivas licencias, LA COMUNIDAD DEBERÁ PROCEDER A REALIZAR TODOS AQUELLOS ACTOS PARA LLEVAR A CABO LA INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR, rampas o cualquier elemento que garantice a la actora la comunicación con el exterior, debiendo realizar todos los trámites para hacer posible el derecho que se reconoce a la actora. El fallo de la sentencia es congruente con el petitum de la demanda y con la fundamentación de la sentencia en cuanto condena a la demandada al petitum principal en sus términos pero deja claro que en todo caso la acción ejercitada en la demanda se estima totalmente y que por ello si no resultara posible por denegación de licencias municipales y administrativas o por razones justificadas la ejecución conforme a la propuesta técnica de la actora, no por ello la demandada puede eludir el cumplimiento de su obligación de realizar las obras de accesibilidad requeridas por la demandante, estando obligada a la ejecución de las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal solicitadas por la actora en base al art. 10,1,b LPH. Siendo la estimación de la demanda total.

Se desestima la alegación de incongruencia hecha por la apelante.

La comunidad se pregunta qué ocurriría si a su vez el proyecto presentado por los técnicos contratados por la comunidad no fuese viable por denegación de las correspondientes licencias municipales y administrativas o por cualquier otra razón justificada. La respuesta la da el art. 706 de la LEC: la no ejecución de la obligación de hacer por quien ha sido condenado a un hacer no personalísimo comportará el derecho del ejecutante de que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. En la ejecución forzosa de la sentencia el Juzgado resolverá en el caso de que no se hayan ejecutado las obras de accesibilidad solicitadas, pudiendo acordar facultar a la ejecutante para encargar a un tercero un proyecto técnico, tramitar las licencias necesarias y ejecutar la obra conforme prevé el precepto citado.

Lo expuesto comporta la total desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC. Con pérdida del depósito constituido.