Sentencia Civil 373/2005 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 340/2005 de 30 de diciembre del 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 340/05

Nº Procd. Civil : 102/02

Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 373

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª.CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.

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En la ciudad de ZAMORA, a 30 de diciembre de 2005.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000102 /2002, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000340 /2005 ; seguidos entre partes, de una como apelantes D/Dª. Emilia y Clemente, representados por el/la Procurador/a D/Dª OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigidos por el Letrado D. Mª ASCENSION RABANILLO ESCUDERO, y de otra como apelados D/Dª. Jose Ramón, y Esperanza representados por el/la Procurador/a D/Dª JOSE DOMINGUEZ TORANZO y dirigidos por el/la Letrado/a D/ª JOSE MANUEL BAHAMONDE MALMIERCA.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "No ha lugar a la acumulación a los presentes autos de los seguidos en este Juzgado a instancia de Emilia y Clemente contra Herederos de Remedios sobre acción declarativa de dominio, registrados con el número 3/05, dejándose sin efecto la suspensión del curso de los autos en su día decretada, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas. ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, , resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 19 de octubre de 2005 se acuerda admitir la prueba propuesta, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de noviembre de 2005.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes Emilia y Clemente, solicitando la nulidad de las actuaciones por prescindirse de normas procesales que han causado efectiva indefensión y subsidiariamente, que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se acuerde la acumulación de procedimientos interesada reponiendo las actuaciones al momento procesal oportuno para que se dicte sentencia conjunta en ambos procedimientos y subsidiariamente, entrando a conocer del fondo del asunto litigioso se estime íntegramente la demanda rectora de la litis decretando el progreso de las pretensiones contenidas en la misma, y ello por entender que la resolución de instancia al admitir la excepción de falta de legitimación ad causam de los actores incurre en error de hecho en la valoración de la prueba practicada que acreditada eficazmente la titularidad del dominio de la finca a favor de los actores que actúan la acción negatoria de servidumbre en la presente litis.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones reclamada como primer motivo de recurso nos obliga a examinarla conjuntamente con el segundo de los motivos de recurso formulado, a los efectos de determinar la efectiva indefensión de la parte recurrente, la procedencia o no de la acumulación de autos ( segundo de los motivos de recurso) cuya solicitud fue rechazada por el juzgado de instancia "ad limine" por la providencia motivada de fecha 21 de enero de 2005, que establecía correctamente, aun cuando hubiera debido haberlo sido formalmente por auto, la imposibilidad de admitir a trámite la acumulación solicitada por la potísima razón de que la demanda formulada (cuya copia, pese a anunciarse en el escrito de formulación, no consta en autos) al momento de formularse la pretensión aun no había sido admitida a trámite, lo que le constaba a la Juez "a quo" por ser el único Juzgado de instancia del partido judicial.

Denegada la acumulación y formulado recurso de reposición, en el ínterin por la parte actora se formula nueva pretensión de acumulación en el nuevo procedimiento verbal incoado, que es contestado en los presentes autos por la parte demandada, lo que la Juzgadora "a quo" utiliza para encauzar por los correctos tramites procesales la cuestión procesal planteada sobre acumulación de autos resolviendo la improcedencia de la pretensión acumulativa formulada de forma definitiva, resolución que en su afán subsanador de la falta de observancia de los trámites procesales implícitamente deja sin efecto la providencia anteriormente dictada que inadmitía a trámite la acumulación solicitada, no obstante las precisiones formuladas con carácter irregular y procesalmente nulas formuladas al respecto después de dictarse sentencia. Para seguidamente, en el mismo día de la fecha del auto inadmitiendo la acumulación de autos dictar sentencia en este proceso, que fue objeto de recurso de apelación.

Como ya decía esta Sala en su sentencia nº 53/1999 analizando otro procedimiento en el que se había padecido una similar e igualmente desafortunada, jurídicamente, tramitación, no vamos a decir que el Juzgado de Instancia haya observado escrupulosamente los trámites procesales del incidente de acumulación de autos en el presente juicio ordinario, pero "esa falta de observación de los trámites procesales en ningún caso ha provocado indefensión de la parte recurrente, pues se le notificó el auto que resolvía la cuestión incidental propuesta y recurrió dicha resolución, sometiendo la cuestión, junto con la sentencia definitiva, a la consideración de esta Sala, que en esa sentencia resuelve ambos recursos", estableciéndose, también allí, que "obviamente, si se hubiera estimado el recurso de apelación contra el auto que desestimó la acumulación de autos interesada, esta Sala no entraría a conocer del recurso contra la sentencia definitiva, devolviendo los autos al Juzgado de su procedencia a los efectos de la acumulación acordada en esta sentencia. Puesto que no ha sido así, la Sala ha procedido a estudiar los motivos del recurso contra la sentencia definitiva.

En consecuencia con lo expuesto, debemos manifestarnos respecto de la procedencia de la acumulación de autos solicitada en la instancia y reproducida en esta apelación entre los autos del presente juicio ordinario y el juicio verbal nº 3/2005 , y en este sentido sin desconocer que en el régimen de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, era utilizado como recurso que servía de medio para subsanar defectos procesales, que si bien era objeto de constante crítica doctrinal en base a entender que dicho uso era constitutivo de una notoria desviación de la finalidad propia del instituto y que derivaba en un claro fraude procesal, sin embargo encontraban su amparo en una constante jurisprudencia claramente permisiva de tal práctica en aras de elidir dilaciones indebidas y de contribuir a una tutela más efectiva, salvo que generara indefensión, hemos de dejar sentado que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se ha establecido una nueva regulación cuyo objetivo (que recoge su Exposición de motivos) es evitar el uso desviado de la misma, entendiendo por tal uso cualquier finalidad que se separe de aquella señalada por la propia ley procesal en su art. 74 , es decir, seguir varios procesos en un solo procedimiento para ser terminados por una sola sentencia cuando se presenten los casos que contempla el art. 76 de la LECiv .

Esta nueva regulación delimitadora de la acumulación de autos tiene su más concreta aplicación en lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 78 LECiv . (Tampoco procederá la acumulación de procesos cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda) y en la presunción recogida en el siguiente párrafo 3 (Si los procesos cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconviniente, solo o en litisconsorcio, se entenderá, salvo justificación cumplida, que pudo promoverse un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación).

En el presente caso, como acertadamente se señala en el auto sometido a este recurso de apelación ha quedado evidenciado, un claro animo procesal, ante una cuestión formulada procesal formulada en la oposición a la demanda (falta de legitimación para obtener el progreso de la acción actuada), cuya posibilidad podía no ser previsible para los actores pero que se evidenció a lo largo del proceso y de la práctica de la prueba, de justificar el dominio de la finca sirviente de la servidumbre cuya negatoria se actúa. Esta convicción de la parte se logró, no en el primer momento del proceso, sino después de más de dos años de incoado el dilatado juicio ordinario y es evidente que a través del mismo puede haberse pretendido evitar mayores dilaciones y lograr una tutela de unos posibles derechos, que a través de este proceso no le pudieran ser reconocidos, pero esta acumulación que como hemos indicado era un medio posible de subsanar defectos en la acción ejercitada (acreditación del dominio) esta vetado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y el ingente esfuerzo estratégico y procesal de la parte queda inutilizado por ir contra lo dispuesto en una norma procesal de orden público reguladora del instituto de la acumulación que rechaza la posible acumulación de dos procesos el segundo de los cuales, debió de proceder al primero formulado y en el que pudieron acumularse las acciones ejercitadas en ambas, pero que no habiendo sido hecho así, no puede subsanarse por la interposición de un segundo juicio como recurso procesal, tolerado en el antiguo régimen jurídico, pero prohibido en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

Por cuanto se ha dicho se tienen por decaídos los dos primeros motivos de recurso.

TERCERO.- Por los propios actos procesales de la parte actora y recurrente, no es difícil concluir que una experimentada jurista podía intuir perfectamente por el desarrollo de la prueba practicada en el proceso la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción y la evidencia del progreso de la excepción articulada, lo que la obligó a formular una segunda demanda en el proceso cuya acumulación no se ha consentido.

Dicho lo que antecede a modo de preámbulo, y entrando a conocer del fondo litigioso del asunto al ser la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora por no acreditar el dominio de la finca sobre la que se pretenden impuestos los gravámenes cuya negativa se reclama es trascendental la alegada excepción, referida a la determinación de si la actora es propietaria de la finca colindante con el edificio donde se hallan la edificación de los demandados, que constituye una premisa básica para resolver el fondo litigioso y se refiere a la necesidad de que por la parte que se opone a la existencia de una posible servidumbre se justifique la titularidad del terreno afectado, por ser imprescindible para el éxito de la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, ya que partiéndose del principio de que la propiedad se presume libre ( art. 348 CC ), lo que implica que la carga probatoria recaiga sobre la parte demandada, debiendo ser la que pruebe la existencia y válida constitución de la servidumbre discutida, ello implica la previa acreditación de que la demandante es propietaria de la finca colindante, en cuanto ha de ser considerada como predio sirviente, que sufre un gravamen impuesto a una finca de propiedad privada consistente en la prestación de determinados servicios en favor de otra perteneciente a distinto dueño.

Planteada la cuestión en dichos términos la mentada excepción se muestra como una clara excepción de carácter perentorio, afectante al fondo del asunto en tanto que determinante de una falta de acción en quien no tiene acreditado y reconocido judicialmente el derecho de propiedad de la finca sirviente al momento de la presentación de la demanda y cuya declaración del dominio ha reclamado en los autos de juicio verbal nº 3 de 2005 ante el mismo Juzgado de Puebla de Sanabria .

La prueba practicada en la instancia no acredita conforme se analiza en la sentencia recurrida de forma suficiente la propiedad de la finca que faculta a su titular par el ejercicio de la acción negatoria actuada y ello no puede entenderse modificado por la documental aportada y declarada pertinente en la segunda instancia (certificado de últimas voluntades), la que no puede extenderse a aquella, que aunque se haya unido subrepticiamente a autos, no fue solicitada su admisión y por tanto no pudo ser admitida (copia simple del testamento otorgado por Remedios que si se encontraba en poder de los actores), ni ahora valorada sin causar indefensión, por lo que debe ser ignorado su contenido.

La valoración que se hace en la resolución recurrida es asumida por esta Sala a su tenor sin que se pueda otorgar a las declaraciones de los testigos y documental aportada y pericial practicada otra eficacia que la meramente indiciaria, y sin que la valoración interpretativa opuesta en el recurso tenga otra consideración distinta a una mera versión exegética de la parte, subjetiva y complaciente para con los intereses de los actores

Por todo lo precedentemente expuesto, y sin perjuicio de que los actores puedan obtener la declaración del dominio, y de que pueda considerarse que esta resolución no sea constitutiva de cosa juzgada respecto del ejercicio de una nueva acción denegatoria de servidumbre que limite el dominio a quien fuere reconocido, sin entrar en valoraciones acerca de si puede ser tenido por hecho obstativo a los efectos de prescripción de la acción, si a su derecho conviniere, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia determina que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a la parte apelante, a la luz de lo dispuesto en el art. 398.1 de la citada Ley de procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes Emilia y Clemente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria, en los autos de juicio ordinario nº 102/2002 que desestima la demanda rectora de la litis; imponiendo a los susodichos los demandantes Emilia y Clemente el pago de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.