Sentencia Civil 74/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 75/2009 de 30 de abril del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00074/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 74/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a treinta de Abril de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 387/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de PIEDRAHITA, RECURSO DE APELACION 75/2009, entre partes, de una como recurrente Dª. Clemencia , representada por el procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA, dirigida por el Letrado D. ENRIQUE RIUZ FORNER, y de otra como recurrido D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO y dirigido por el Letrado D. MANUEL NUÑEZ HERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de PIEDRAHITA, se dictó sentencia de fecha 20 de Octubre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Mª del Carmen del Valle en representación de Jose Antonio , contra Clemencia , acuerdo modificar la medida definitiva adoptada en los autos de divorcio nº 111/2005 en el sentido de atribuir el uso y disfrute del que fue domicilio familiar, sito en la localidad de Piedrahita, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , DIRECCION001 , a Jose Antonio , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia estimatoria de instancia la defensa de doña Clemencia , quien pide su revocación, y por ello, se desestime la demanda inicial, rectora del procedimiento, en la que el demandante de primer grado, D. Jose Antonio , pidió la modificación de medidas definitivas adoptadas en los autos de divorcio nº 111/2005, tramitado en el Juzgado "a quo", en el sentido de que se le atribuyera a él el uso y disfrute del que fue domicilio familiar, en Piedrahita sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - DIRECCION001 ya que en Sentencia nº 1/06 de fecha 9 de Enero de 2006, en el apartado 4º de su parte dispositiva le fue atribuido a la aquí recurrente.

Los motivos que invocó el actor en la instancia, que a la postre fueron estimados en la Sentencia recurrida, se circunscriben a que la recurrente se ha ido a vivir a Talavera de la Reina, con su actual pareja, llevándose al hijo menor de ambos litigantes, Esteban con ella, entendiendo que ese hecho supone una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración, a los efectos de lo que disponen los arts. 90 y 91 del C. Civil , en relación al art. 775.1 de la LEC .

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa de la apelante que en la vivienda familiar, arrendada desde el 31 de Julio de 1.984 al Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda, no sólo vivían la aquí recurrente doña Clemencia y su hijo menor de edad, sino que, en la actualidad siguen viviendo sus hijos mayores de edad D. Justino , D. Onesimo y Dª. Amelia , ya que si bien esta última vivió un tiempo con su padre, en la actualidad vive con sus hermanos.

Invoca asimismo que el aquí apelado D. Jose Antonio vive actualmente en otra vivienda que arrendó en Piedrahita.

* Consta probado en prueba documental proveniente del Servicio Territorial de Fomento de la Junta de Castilla y León que actor y demandada en la instancia fueron adjudicatarios, en régimen de arrendamiento, de la vivienda de VPO de Promoción Pública nº 0006 perteneciente al grupo Los Berrocales sito en la c/ DIRECCION000 de la localidad de Piedrahita. Y que en fecha 24 de Septiembre de 2007 se concedió el cambio de titularidad a los únicos efectos de facturación, a la vista de la Sentencia de divorcio 1/06 de 9 de Enero de 2006 , a que se ha hecho referencia (vid folio 53), figurando ahora como titular doña Clemencia .

No se niega por el apelado que en la vivienda discutida vivan los otros tres hijos de ambos litigantes.

* Rota desde hace tiempo, la unidad del grupo familiar, a raíz de la crisis convivencial de los litigantes, y dada, por la Sentencia de divorcio, solución legal a los diversos aspectos personales y económicos derivados de su actual situación, en pronunciamientos que ambas partes acatan, se somete a la revisión de la Sala únicamente la cuestión afectante a la atribución a uno u otro litigante del que fue domicilio familiar, a los efectos de cubrir las necesidades de alojamiento, en unión de los descendientes, confiado el menor a la custodia de la madre, y viviendo los restantes hijos mayores de edad, en el indicado domicilio familiar.

Y, si tal problemática obtiene clara solución en el supuesto de convivir todos los hijos con uno de los progenitores, según resulta de los parámetros legales que marca el art. 96 del C. Civil , se presenta, en el presente caso, una especial complicación, ya que la madre, aquí apelante se ha trasladado a vivir, temporalmente, a Talavera de la Reina, dada la presión que le supone la actitud del que fue su esposo D. Jose Antonio , al que le vincula una orden de alejamiento.

En prueba de interrogatorio de parte, la recurrente declaró que se tuvo que ir de Piedrahita dada la actitud del apelado. Que tuvo que abandonar el trabajo fijo que tenía, ofreciéndole su pareja el domicilio que tiene en Talavera de la Reina.

De esa declaración se comprueba la certeza de lo que alega, pues en comunicación que presentó a la empresa Sergesa Piedrahita S.A (folio 35), notificó a la Directora de la residencia Estanque Dorado en fecha 28 de Junio de 2007 que causaba baja en la empresa a partir del 30 de Julio de 2007 por problemas personales relacionados con la violencia de género (acompañó una Sentencia acreditativa).

Consta también, en informe de vida laboral, que, efectivamente en la fecha citada causó baja en esa empresa estando actualmente en situación laboral de paro (vid folio 37).

TERCERO.- De todo lo que antecede, se ha de tener también en cuenta que la atribución de la vivienda familiar a doña Clemencia se acordó en procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 73/03 tramitado en el Juzgado de instancia, aprobando Convenio Regulador que ambas partes había suscrito, en Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2003 (vid folio 9 ).

Y, sentado todo lo anterior, los motivos esgrimidos en el recurso de apelación deben prosperar, y ello por las siguientes razones:

a) No se ha probado, ni siquiera mínimamente, que el traslado de la recurrente a Talavera de la Reina obedezca a motivos voluntarios, sino más bien a la actual situación creada por el apelado, quien incluso se ha visto denunciado en un proceso penal por amenazas a la apelante.

b) Los hijos mayores de ambos litigantes viven en la vivienda de la C/ DIRECCION000 , sin que hayan sido oídos en este procedimiento, salvo doña Amelia , que, si bien vivió con su padre una temporada, volvió al domicilio familiar al ser requerida por sus hermanos, para ayudarles. Reconoció que es su madre quien se hace cargo de los gastos de la vivienda, sin que colabore su padre.

c) No se ha probado que doña Clemencia tenga resueltos sus problemas de alojamiento, llevando aparejada tal situación, el que tiene la guarda y custodia de su hijo menor, Esteban .

El art. 96 del C. Civil prevé que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Repárese que tal precepto no se refiere sólo a los hijos menores de edad, que también, sino a los hijos que en la vivienda convivan.

La madre recurrente reconoció que viene todos los fines de semana a atender a sus hijos, no acreditándose que estén independizados económicamente.

d) Partiendo del supuesto de que el Convenio Regulador fue aprobado íntegramente por la Sentencia de separación matrimonial, y posteriormente por la que decretó el divorcio de ambos cónyuges, la citada medida de atribución de la vivienda familiar a los hijos y a la recurrente continúa vigente, no existiendo base para afirmar que los hijos mayores de edad queden bajo la custodia del padre en la vivienda familiar, pues caso de no estar conformes, supondría su desahucio, sin haber sido oídos.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede la íntegra desestimación de la demanda promovida por D. Jose Antonio , y, por ello la revocación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Dada la materia tratada, surgiendo siempre serias dudas de hecho, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC, no se imponen las costas del juicio en primera instancia a las partes.

Al revocarse la Sentencia recurrida, tampoco se imponen las causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Clemencia contra la Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2008 dictada por la Sra. Juez de primera instancia de Piedrahita en el procedimiento de modificación de medidas nº 387/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el actor D. Jose Antonio contra la demandada doña Clemencia , manteniendo la atribución de la vivienda familiar sita en Piedrahita, DIRECCION000 nº NUM000 - DIRECCION001 a doña Clemencia y a los hijos que ésta tuvo con D. Jose Antonio , ratificando la medida que consta en el procedimiento de divorcio nº 111/2005 en el apartado 4º en Sentencia nº 1/06 de fecha 9 de Enero de 2006 , sin que proceda su modificación.

No se imponen a las partes las costas del juicio, ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.