Sentencia Civil 338/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 332/2022 de 30 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora sostenía que, dedicándose a la actividad de construcción y siendo la entidad demandada, "Llucmajor Park, S.L.", la explotadora del hotel Whala Beach de El Arenal (Llucmajor), en el año 2018 se le encargó a la hoy demandante la ejecución de ciertas obras de mejora en el hotel, por precio de 38.461,83 euros, de los que percibió a cuenta 19.528Ž83 euros, y, emitida factura por el resto, 22.908Ž93 euros, recibió un pago de 19.908Ž93 euros, reclamando los 3.000 euros pendientes de abono. Posteriormente, tras un incendio acontecido el 2 de julio de 2019 en el citado Hotel, que destruyó por completo tres habitaciones y afectó seriamente a otras dos, además de los daños causados por el humo en pasillos, escaleras y fachada, la hoy demandada nuevamente le encargó, con carácter urgente, la realización de los trabajos de reparación al tener el establecimiento una ocupación del 100 por 100, conviniéndose su ejecución por administración (según horas y material, más beneficio industrial y gastos generales), para los que la actora encargó la dirección de las obras al arquitecto técnico don Cirilo, y asumió el coste de las tasas e impuestos. Que estos trabajos se ejecutaron entre los meses de julio, agosto y septiembre. Que se redactó un primer presupuesto de 284.162Ž46 euros y que, ante la disconformidad mostrada por la actual demandada, se negoció finalmente un presupuesto definitivo, cerrado el 12 de septiembre de 2019, por importe de 162.420Ž30 euros, de los que se abonaron a cuenta 81.724Ž83 euros, quedando pendientes 97.641Ž54 euros según factura núm. 115/2019. Resultando así un débito total, reclamado en estos autos, de 100.641Ž54 euros de principal.

La citada entidad demandada, además de plantear determinadas cuestiones procesales que fueron resueltas en el acto de audiencia previa, se opuso a la estimación de la demanda alegando, respecto de los 3.000 euros peticionados, que estos fueron retenidos por las razones expresadas en el burofax de 15 de noviembre de 2019 (importe estimado para la sustitución de dos puertas que resultaron defectuosas), por haber instalado dos puertas de acceso a vestuarios de 60 cm de paso libre, en vez de los 70 cm de ancho de paso libre proyectados y colocadas a cara exterior del muro de cerramiento, en vez de a cara interior, y por haber instalado unas luminarias de emergencia rectangulares de superficie en vez de las circulares empotradas proyectadas. Y, respecto de los 97.641Ž54 euros, si bien concordó el siniestro y la contratación, así como que "Sintec" asumió el coste de las tasas municipales de obras e impuesto de construcción, sin embargo, impugnó los presupuestos aportados alegando que no fueron aceptados, e invocando la cesión de créditos otorgada por "Anhomo Turisme, S.L." y "Mallorca Inversiones, S.A." a favor de "Llucmajor Park, S.L.U." por idéntico importe al reclamado, y siendo la parte actora la deudora del crédito cedido.

Por lo expuesto, la demandada se opuso a la demanda esgrimiendo la compensación del crédito cedido, el cual reclama en su reconvención explicando que, en atención al contrato de adjudicación de obra con suministro de materiales de 5 de diciembre de 2018, concertado entre "Mallorca Inversiones, S.A." y "Sintec", esta última debía realizar una serie de obras de reforma en el Hotel Ayron Park, sito en El Arenal, por importe de 8.920.000 euros según presupuestos ofertados por la contratista, y que, en dicho contrato, esta última se comprometió a entregar las obras el día 30 de abril de 2019, pactándose que, en caso de demora en la entrega final de la obra, se aplicaría una penalización de 20.000 euros por cada día o fracción de retraso en los plazos acordados, pudiendo la Promotora, además, resolver el contrato y contratar a otra empresa constructora para la ejecución de las obras no realizadas. Y concluyendo que, como quiera que las obras se entregaron el día 20 de septiembre de 2019, "Sintec" adeuda por este concepto (retraso en la entrega y penalización pactada) a la promotora la cantidad de 2.900.000 euros, crédito parcialmente cedido por este a "Llucmajor Park, S.L.U." en la cantidad de 100.641Ž54 euros, equivalente a la reclamada en la demanda de estos autos por "Sintec", por lo que, en la consideración de la parte actora reconvencional, debe ser objeto de compensación.

La demandante principal, demandada en reconvención, mantuvo en su escrito de contestación que el contrato de cesión de crédito es nulo por falta de causa o causa falsa, y que no se cumplen los requisitos precisos para que opere la compensación. Señaló que la entidad "Sintec" fue declarada en concurso en auto de 14 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma (autos de Concurso 121/2020 -resolución que aporta), y que presentó demanda contra la entidad "Mallorca Inversiones, S.A.", motivada en dicho contrato de obras en el Hotel Ayron Park en la que le reclama la cantidad de 3.130.821Ž84 euros en concepto de precio pendiente de pago del coste final de las obras ejecutadas (autos de procedimiento ordinario Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma -aporta la demanda y el decreto de admisión).

SEGUNDO.- La sentencia de instancia consideró, con relación a las puertas y las luminarias, que en el informe pericial se indica textualmente que " dado que el hotel acababa de abrir sus puertas y no podían realizarse las obras de modificación de dichas puertas con clientes (por las molestias que ello ocasionaría y que impedirían además el normal uso de estos nuevos aseos) se acordó con la constructora retener un importe de la certificación final, que se liquidaría una vez se modificaran dichas puertas y otros elementos que también se habían modificado con respecto a las prescripciones del proyecto y que en el siguiente apartado se explican" (con referencia a las luminarias de emergencia). También se refleja que se convino la sustitución de las puertas y luminarias al cierre del hotel si bien a la fecha del informe (febrero de 2020) las puertas y luminarias no se habían modificado y en el acto de juicio el indicado perito dijo que no le constaba que se hubieran sustituido. En prueba de interrogatorio D. Herminio no pudo precisar si finalmente las puertas y las luminarias habían sido sustituidas."

Por otro lado, la sentencia expuso al respecto que no consta que, pese a las diferencias, bien en las medidas de las puertas, bien en el modelo de luminarias de emergencia, las instaladas incumplieran normas o reglamentos de seguridad; y, además, no se ha producido su efectiva sustitución por parte de la promotora de la obra, de modo que han venido siendo utilizadas sin que se haya requerido a la contratista para que realizara los cambios tras el cierre del hotel, y sin que tampoco se haya cuantificado con detalle de partidas y elementos, el importe de la diferencia entre lo inicialmente proyectado y lo instalado.

En consecuencia, y puesto que los elementos instalados vienen siendo utilizados por la propia demandada, la sentencia concluyó que incumbía a esta, puesto que no se reclamó la reparación "in natura" el acreditar la diferencia de valor entre los elementos proyectados y los instalados, en orden a justificar la reducción del precio al no ser los instalados los inicialmente pretendidos. Pero, como quiera que dicha prueba no se ha aportado, resolvió acordando que debe estimarse la demanda de reclamación del importe de 3.000 euros, el cual fue en su día retenido por la demandada.

Y, en lo que respecta al resto del "petitum" de la demanda y a la petición de compensación con el crédito cedido a la actora reconvencional, la sentencia de instancia consideró que estaba probada la existencia del crédito reclamado por la actora principal en la demanda de autos, siendo ello así por las razones que obran cumplidamente expuestas en la sentencia y que, en sus principales puntos, pasa a transcribir la Sala:

"En fecha 11 de noviembre de 2019 se remitió por Sintec -a través de su abogado- a la demandada Llucmajor Park mediante burofax un escrito en reclamación del importe total de 100.641Ž54 euros, entregado el siguiente día 12 de noviembre de 2019 (acontecimiento 12), que fue respondido mediante escrito fechado el 15 de noviembre (acontecimientos 12 y 32) en el que se le indicaba por D. Herminio su oposición a la reclamación del importe pendiente de la primera factura al entenderlo compensado por el importe estimado para la sustitución de dos puertas "que resultaron defectuosas", y alegando respecto de la segunda factura: "se trata de una factura expedida unilateralmente por Sintec como consecuencia de las obras de reparación efectuadas por aquélla en el Hotel Whala Beach, como consecuencia del incendio que tuvo lugar en el mismo el pasado verano, sin que se suscribiera presupuesto alguno y sin que los precios consignados en la misma sean los normales de mercado; por lo que dicha factura no ha sido conformada por nuestra dirección facultativa. Así pues, nada adeuda Llucmajor Park S.L. a Sincronización Técnica S.L. con motivo de las obras realizadas por Sintec en el Hotel Whala Beach".

Pero lo cierto es que los trabajos se realizaron, no se han indicado defectos o vicios, ni se ha concretado en qué partidas los precios no resultan ajustados.

Es más, entre el presupuesto inicial por 284.162Ž46 euros y el precio final de 162.420Ž32 euros, se produjo por la contratista un considerable ajuste, y ha sido pacífico entre las partes que los trabajos se asignaron y se iniciaron con urgencia -en plena temporada turística- sin la exigencia del presupuesto inicial (puede verse al efecto la noticia publicada en prensa que figura en el acontecimiento 6)."

Y, respecto de la posibilidad de compensar dicha suma con el crédito cedido a la entidad actora reconvencional, la sentencia admitió como válido el negocio de cesión pero recordó que hay que tomar en consideración que la entidad demandante principal y demandada en reconvención, "SINTEC", está declarada en situación de concurso. Explicando, con cita de la sentencia del TS de fecha 10/01/2022, que la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 de la Ley Concursal), y su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, está afectado por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación), pues estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la "par condicio creditorum", que impiden, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación; y que, por esta razón, el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado.

No obstante, este régimen resulta excepcionado cuando los requisitos de la compensación han concurrido antes de la declaración de concurso, pues en tal caso la previsión legal es que "producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella". Sin embargo, según sostiene la entidad demandada en reconvención, el crédito que se esgrime, por ser litigioso en su determinación, carece del requisito de liquidez necesario para que opere la compensación y no rija la prohibición del artículo 58 de la LC; invocando al efecto la STS, Civil Sección 1ª, de 5 de marzo de 2019.

Contexto en el que, finalmente, la sentencia de instancia concluyó que la aplicación de la cláusula penal en la que se fundamentaría el crédito cuya cesión fue hecha a la actora reconvencional, no resultaba automática, puesto que: "En este caso se cuestiona la fecha de entrega de las obras, y principalmente la responsabilidad en los retrasos producidos, lo que integra también el objeto del procedimiento seguido en atención a la demanda presentada por Sintec en reclamación de 3.130.821Ž84 euros (acontecimiento 51 del expediente electrónico), que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia 14 de Palma (ORD 200/2020 ), procedimiento en el que se analizará el contrato de obras relativo al Hotel Ayron Park y los invocados incumplimientos de Sintec.". En consecuencia, en primera instancia se consideró que se trata de un crédito pendiente de determinación al tiempo de la declaración de concurso que, por lo tanto, no permite su compensación.

Además, se añadió que, precisamente, en este caso no estamos ante la liquidación de un mismo contrato de obra entre el concursado y el acreedor, puesto que: " La cláusula penal de la que se infiere el crédito que se pretende compensar por la demandada-demandante en reconvención aparece en el contrato de ejecución de obras en el Hotel Ayron Park de Playa de Palma, concertado por Sintec como contratista con Mallorca Inversiones S.A. como promotora; y el crédito al que se opone deriva de dos contratos de ejecución de obras realizadas en el Hotel Whala Beach, contratadas por Llucmajor Park S.L.U."

Recapitulando en lo anterior, la sentencia terminó estimando la demanda principal y desestimando la demanda reconvencional, con imposición de costas a la parte demandada principal y actora reconvencional.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Considera la parte apelante, en primer término, que procede la acumulación al presente procedimiento ordinario, nº 1183/2019, de los autos del también ordinario 200/2020 del Juzgado núm. 14 de Palma, recordando que dicha cuestión fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Palma, en virtud de auto de 15.09.2020, desestimando la acumulación.

Debiendo la Sala referir, en dicho sentido, que el art. 77.4 de la LEC establece que, para que sea admisible la acumulación de procesos "será preciso que éstos se encuentren en primera instancia". Por otro lado, el art. 83.5 de dicho texto legal dispone que, contra el auto que decida sobre la acumulación solicitada "no cabrá otro recurso que el de reposición".

Por lo tanto, por tales razones procesales no cabe atender a la petición de acumulación, sin perjuicio de recordar a la parte apelante que, tal y como se deriva de la documental por ella presentada en esta alzada, la reconvención que se pretendió ejercitar ante el Juzgado núm. 14 por la parte allí demandada, entidad "MALLORCA INVERSIONES, S.A." (reconvención en la que funda la apelante la identidad de debate que justificaría la acumulación), como quiera que no fue admitida a trámite, dio lugar a que dicha entidad ejercitara la acción contra "SINTEC" en febrero de 2022 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma, autos concurso ordinario 121/2020, incidente 3/2020; por lo que tampoco por esta razón, ya de fondo, hubiera procedido la acumulación de los autos del Juzgado 14 de Palma.

CUARTO.- Seguidamente, la parte apelante solicitó la declaración de que concurría falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, para conocer de la demanda principal, la compensación y demanda reconvencional, por entender que su competencia objetiva corresponde al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma, autos concurso ordinario 121/2020.

La parte apelada se opuso a dicha petición, recordando que: "..., para sostener la cuestión de falta de competencia, que además curiosamente sólo podía afectar al conocimiento por este juzgado de su demanda reconvencional, no a la demanda principal, la parte demandada alegó la aplicación del art. 136 de la Ley Concursal , al haberse declarado el concurso de acreedores de SINTEC en virtud de auto de fecha 14.02.2020 . Este artículo establece que el juez de lo mercantil es competente para conocer las nuevas demandas de contenido patrimonial que se interpongan contra la concursada una vez declarado el concurso de acreedores, es decir, esta competencia solo será atribuida a partir de la fecha del auto de declaración del concurso, pero no a las demandas presentadas con anterioridad. En nuestro escrito de fecha 7.05.2021 nos opusimos a la pretensión contraria, afirmando que la norma aplicable al caso no era el art. 136 LC , sino el siguiente art. 137 LC , que prevé que los procedimientos en tramitación iniciados antes de la declaración del concurso deben continuar sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviera conociendo el asunto y hasta la firmeza de la sentencia que se dicte en el mismo. Respecto a la demanda principal, no hay duda sobre la competencia objetiva, que viene atribuida al juzgado de primera instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 85 y 86. ter de la LOPJ y el art. 52.1ª del TRLC ."

Al respecto, y según aprecia en primer lugar la Sala, la petición de falta de competencia objetiva no es concordante con lo solicitado en el suplico del recurso de apelación por la propia apelante. Suplico en el que, tras solicitar la acumulación -resuelta en el Fundamento jurídico anterior-, se pide que se desestime la demanda por proceder la compensación de las sumas de 3.000 euros y/ó hasta 100.641,54 euros alegadas por "LLUCHMAJOR PARK", con expresa imposición a "SINTEC" de las costas de la demanda principal. Y, en relación a la demanda reconvencional instada por la apelante "LLUCHMAJOR PARK, S.L.", solicita que se estime íntegramente con expresa imposición de las costas de dicha reconvención a "SINCRONIZACIÓN TÉCNICA, S.L.".

En consecuencia, la petición de falta de competencia ni siquiera la propia parte que la apunta la termina por solicitar formalmente, puesto que lo que solicita es la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, entrando en contradicción lo alegado con lo solicitado. Además, es la sentencia apelada la que terminó considerando que no podía entrar a analizar la compensación solicitada porque, en relación al crédito cedido a la actora reconvencional: se trata de un crédito pendiente de determinación al tiempo de la declaración de concurso, por lo que no permite su compensación; y, además, es un crédito derivado de otro negocio y, por lo tanto, no liquidable.

En consecuencia, resulta claro que, por un lado, la demanda principal interpuesta por "SINTEC" es, como afirma la apelada, de fecha anterior del auto de declaración de concurso, por lo que era competencia de los Tribunales civiles ordinarios. Y, en cuanto a la compensación, la parte recurrente, instante ahora de la falta de competencia, va en contra de sus propios actos al pedir la revocación de la sentencia y la estimación de la compensación y, a la vez, invocar la competencia del Juzgado de lo Mercantil. Más aún cuando la sentencia de instancia viene a determinar: que no puede entrar a valorar la compensación por instarse esta frente a una entidad declarada en concurso y tratarse de un crédito que no era líquido y exigible antes de la declaración concursal, son siendo tampoco liquidable al derivar de negocio jurídico distinto al invocado en la demanda, pues fue cedido a la actora reconvencional.

QUINTO.- Invoca seguidamente la apelante el que califica como error en la valoración de la prueba en cuanto a la estimación de la demanda principal en relación a la reclamación de los 3.000 euros, en su día retenidos por las diferencias entre las puertas y luminarias contratadas y las instaladas. Considerando que incurre en tal error, tal y como se deduce del Informe de febrero del 2020 del perito D. Roberto (DOCUMENTO NÚMERO ONCE de la contestación a la demanda y demanda reconvencional de "LLUCHMAJOR PARK S.L."), sobre los defectos existentes en las obras de reforma de los aseos de la piscina de la planta baja del Hotel Whala Beach, del que se deriva que no se permiten administrativamente puertas de menos de 70 cm. Considerando la apelante que es "irrelevante" que no se reiterara la declaración después del cierre del Hotel al final de temporada (septiembre de 2019), puesto que la actora había solicitado el preconcurso; y concluye que "... se ha acreditado la diferencia de valor entre los elementos proyectados y los instalados, por lo menos superior a los 3.000 euros.". Por lo que considera que no procede la estimación de tal reclamación del importe de 3.000 euros, el cual considera justificadamente retenido por "LLUCHMAJOR PARK, S.L."

La parte apelada sostuvo, en este punto, que la prueba concreta a la que se refiere la adversa como prueba pericial, que consistiría en el informe de don Roberto, no es tal, porque: "el Sr. Roberto compareció en la vista de acto de juicio como testigo-perito, no como perito independiente o imparcial, dada la relación que mantenía con la demandada, al ser el arquitecto técnico que había intervenido por cuenta de la propiedad en todas las obras de reforma realizadas por el grupo al que pertenece la demandada (hotel Ayron Park y hotel Whala Beach, entre otros).".

En segundo término, considera la apelada que el Sr. Roberto reconoció que "..., a pesar de haber transcurrido más de dos años desde la instalación de las puertas y las luminarias, estos elementos no habían sido sustituidos, sino que permanecían hoy en día en el hotel y habían sido destinados a su fin desde su colocación. Este hecho no se compadece con lo que él y la demandada sostienen respecto a que la anchura de la puerta instalada (60 cms) es inferior a la legalmente prevista (70 cms) y que por lo tanto incumple la normativa específica. Así, no se comprende que la demandada, si las puertas realmente son inferiores a lo reglamentado, no haya requerido su sustitución a mi principal (reparación in natura) ni haya cambiado por su cuenta estos elementos (cumplimiento por equivalencia). En este último caso, previa prueba de la infracción y de la liquidación de gastos correspondientes, la demandada sí podría tener derecho a la retención de la cantidad que resultara de dicha liquidación. Asimismo, llama la atención que el informe del Sr. Roberto no contenga una medición física que permita acreditar la anchura real de las puertas. Simplemente se aportan fotografías de las puertas, pero no existe una prueba concreta (por ejemplo, fotografía de medición realizada in situ con una regla o metro) que demuestre la longitud del ancho. En cuanto a las luminarias, el Sr. Roberto reconoció que se trataba de un simple y mero defecto estético ya que, en lugar de suministrarse unas luminarias con forma circular, se habían colocado unas rectangulares. Sin embargo, la función de las suministradas cumplía perfectamente con su cometido y, por tanto, no existía una deficiencia estricta. De hecho, llevan más de dos años funcionando."

Apreciando la Sala, en dicho marco de debate apelatorio, que los argumentos de la sentencia no han sido propiamente desvirtuados en el recurso, dado que la resolución combatida expuso que, como quiera que los elementos instalados vienen siendo utilizados, incumbía a la demandada -demandante en reconvención-, puesto que no se reclamó la reparación, acreditar la diferencia de valor entre los elementos proyectados y los instalados, y ello en orden a justificar esa reducción del precio al no ser los instalados los inicialmente pretendidos. Reprochando la Juzgadora "a quo" a la parte demandada principal y actora reconvencional, que "dicha prueba no se ha producido, por lo que debe estimarse la demanda inicial de reclamación del importe de 3.000 euros que fue retenido.".

Ahora, la apelante firma que sí se ha acreditado la diferencia de valor entre los elementos proyectados y los instalados, siendo "por lo menos superior a los 3.000 euros.", pero no justifica cómo se ha acreditado ni qué prueba se ha realizado al efecto. Y, por otro lado, pretende una rebaja del precio en ese importe cuando todo indica que ella misma no ha dado trascendencia real a los defectos invocados, puesto que no ha llevado a cabo su sustitución, ni por la actora ni por un tercer instalador, lo que le hubiera permitido descontar la facturación sobre el citado importe de 3.000.- €. Por lo que tampoco puede prosperar el recurso en este punto.

SEXTO.- En el punto siguiente la apelante hace referencia a una pretendida infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la compensación, vía liquidación, de un contrato ya resuelto, reprochando a la sentencia el que desestime la compensación porque considera que "precisamente en este caso no estamos ante la liquidación de un mismo contrato de obra", pues entiende la recurrente que no se ha tenido en cuenta que en realidad estamos ante un solo contrato a modo de "contrato marco".

Sin embargo, aprecia la Sala que la tesis del contrato marco, que parece referirse a la existencia de un ámbito contractual que abarcaría en una misma relación el contrato cuyo pago se esgrime en la demanda principal y el contrato del que deriva la cesión del crédito a la actora reconvencional (sobre el que litiga la actora en pleito aparte, del Juzgado 14 de Palma, frente a una tercera entidad), es una alegación nueva que, por tener que ver con la prueba fáctica de los hechos de la demanda y de la reconvención, resulta extemporánea tal invocación. Deduciéndose de los autos, por otro lado, que se trata de contratos de fechas distintas, entre empresas independientes y con personalidades jurídicas propias, además de recaer sobre hoteles diferentes. Por todo lo cual, no cabe atender a la tesis del "contrato marco" por afectar a alegaciones nuevas que contravienen los principios procesales "Ut litependente nihil innovetur" ( art. 412 LEC) y "Pendente apellatione nihil innovetur" ( art. 456.1 LEC).

Pudiendo concluir por ello que, la jurisprudencia que cita la apelante (428/2014, de 24 de julio) exponiendo en el recurso que: "..., este régimen del art. 58 LC "no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes", no sería aplicable al caso porque, en el supuesto enjuiciado, no se trata de una liquidación de una misma relación contractual, al derivar el crédito presentado a compensación de una cesión procedente de una operación distinta.

SÉPTIMO.- Finalmente, la apelante refiere nuevamente, en el hecho quinto del recurso, la procedencia de la estimación de la compensación y de la demanda reconvencional de "LLUCHMAJOR PARK S.L.", primero de los 3.000 euros retenidos, y, en cuanto a la compensación hasta el importe de la cantidad reclamada por "SINTEC", 100.641,54 euros, en base a la suma a la que asciende la cesión de crédito de "MALLORCA INVERSIONES, S.A." a favor de "LLUCHMAJOR PARK", declarada lícita en primera instancia; la cual considera la apelante exigible en aplicación de la cláusula de penalización por el retraso en la entrega de las obras, contenida en el contrato de ejecución de obra de 5 de diciembre de 2018 suscrito entre "SINTEC" y "MALLORCA INVERSIONES, S.A.", por lo menos hasta la suma de 100.641,54 euros. Explicando la recurrente los motivos por los cuales considera que dicho crédito estaba vencido y era exigible a título compensatorio.

La parte apelada se opuso exponiendo que este motivo, no autónomo ni independiente del anterior, sino una prolongación del mismo, se limita a recoger lo manifestado en el acto de juicio por el representante legal de la demandada y ciertos testigos propuestos por ella, siendo patente -en la consideración de la apelada- que tales declaraciones no permiten salvar el insoslayable problema que tiene la demandada para que su pretensión de compensación sea acogida, dada la ausencia de certeza sobre la existencia del crédito y, en cualquier caso, por su falta de liquidez.

Apreciando la Sala que, ciertamente, este motivo del recurso no puede ser atendido desde el momento en que, más allá del hecho de la efectiva discusión sobre la liquidez y exigibilidad de la pretendida deuda derivada de la aplicación de la cláusula penal, sucede que dicho contrato es ajeno al debate de estos autos y, por lo tanto, incluso en la tesis de considerar la cantidad líquida y exigible, y como se ha expuesto en el punto anterior, no concurriría infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la compensación vía liquidación de un contrato ya resuelto, puesto que el contrato del que la cesión del crédito procede, es un contrato ajeno a la obligación debatida en autos, derivada del contrato entre la actora, "SINTEC", y la entidad "Llucmajor Park, S.L.", yendo en relación a las obras llevadas a cabo en el hotel "Whala Beach" de El Arenal, y cuyo eje central es un incendio acontecido en dicho hotel el 2 de julio de 2019. Por lo que se trata de un contrato singularizado ajeno al contrato del que deriva la cantidad presentada como compensable, que proviene del contrato de obra de 5 de diciembre de 2018, suscrito entre "SINTEC" y "MALLORCA INVERSIONES, S.A." y relativo a obras a ejecutar en un hotel distinto del citado, concretamente en el Hotel Ayron Park. Por lo que, desechada la sobrevenida tesis del "contrato marco", se trata de un ámbito contractual distinto y, por esta razón, no es compensable ex art. 58 de la Ley Concursal, que prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, no estando el caso de autos comprendido en las excepciones a la aplicación de dicho principio.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.