Sentencia Civil 335/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 343/2022 de 30 de mayo del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Tras la oposición al procedimiento monitorio del que deriva el presente juicio ordinario, fue seguido el curso de este, en el que la parte actora es un empresario dedicado a la actividad de construcción, principalmente a la ejecución de obras de construcción y rehabilitación de viviendas. El día 22 de diciembre 2015 el demandado le encargo la ejecución de obras de reforma y ampliación de una vivienda familiar en Santa Eulalia del Río, CALLE000 número NUM000; posteriormente se acordó un plazo de ampliación en fecha 1 de junio de 2016, siendo el importe total de las obras 988.975,98 euros, IVA incluido; de dicho importe el demandado ha abonado la cantidad de 961.115,39 euros, quedando pendiente de abono la suma aquí reclamada, ascendente a 27.860,56.- € de principal; solicitando también en suplico la imposición de los intereses legales desde la reclamación judicial y las costas del procedimiento.

Adjuntaba, en dicho sentido la parte actora, documento de liquidación final practicada tras el cierre de la obra y con el acuerdo de todas las partes, en el que figuran anotadas las cantidades aprobadas, tanto las que sumaban como las que restaban; sosteniendo que en él se puede comprobar que el coste real de ejecución material ascendió a 949.165,01 euros, y cuyo resumen es el siguiente:

Importe ejecución obra .............................................. 949.165,01.-

Arreglos y gastos varios pagados por el propietario. - 16.514,74.-

Trabajos extras .............................................................. 2.680,70.-

Penalización .................. .............................................. - 36.000,00.-

Total, Base Imponible .............................................. 899.069,08.-

I.V.A. 10 % ................................................................ 89.906,91.-

T O T A L .................................................................. 988.975,98.-

Añade que, en base a los trabajos realizados, Don Cirilo emitió las correspondientes facturas, que relaciona en la demanda, manifestando acompañarlas (documentos núms. 4 a 12).

Concretaba la actora que, del importe total ejecutado, Don Damaso únicamente ha satisfecho la suma de 961.115,39.- €, mediante transferencias realizadas a la cuenta del actor, tal y como se pactó en contrato y cuyo desglose también se pormenoriza en la demanda.

Así pues, descontado los pagos realizados (961.115,39.- €), al importe de las facturas por los trabajos llevados a cabo (988.975,98.- €), concluía la demanda que el Sr. Damaso adeuda al demandante la suma de los citados 27.860,56.- €, que son objeto de reclamación en autos, más los intereses y las costas.

Destaca la actora que: " La liquidación practicada no es un hecho controvertido. Durante el transcurso de las obras se fueron realizando distintas certificaciones, revisadas y aprobadas por la dirección facultativa, además de practicarse una liquidación final aprobada por todas las partes implicadas en el correcto desarrollo del contrato de ejecución. El documento de liquidación realizado en agosto de 2.017, y aportado como documento nº 3 fue revisado posteriormente por la propiedad, mostrando su conformidad. Dicha conformidad la volvió a manifestar el propio demandado a través del buro fax remitido por su letrada Doña Michelle Susanne Frederique Doornbos en fecha 25 de octubre de 2019:

" El nuevo importe mencionado de VEINTISIETE MIL OHOCIENTOS SESENTA

EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (27.860,56€.-) IVA incluido, según el

desglose llamado " Cirilo - OBRA ERIC-"esta revisado

por mi cliente D. Damaso y por el arquitecto técnico D. Carla, encargada como Dirección Facultativa de la obra.

Su conclusión es que el importe es correcto. "

A los oportunos efectos probatorios acompaño:

- Buro fax reclamación remitido por esta Letrada en fecha 4 de septiembre

de 2.019 (documento nº 13)y prueba de entrega (documento nº 14)

- Correo electrónico remitido por esta letrada en fecha 10 de octubre de

2.019 aclaratorio de la cantidad pendiente (documento nº 15).

- Buro fax contestación del demandado de fecha 25 de octubre de 2.019

(documento nº 16)."

Por su parte, la demandada contestó reconociendo que " la liquidación presentada de adverso es correcta aritméticamente, como indicó mi colega Dª Juana en su burofax de 25/10/2019 ", pero añadió que la misma no reflejaba los múltiples incumplimientos de la actora y precisó su disconformidad con la demanda por los motivos transcritos en los puntos siguientes:

· "..., al no reparar TODOS los desperfectos requeridos, mi representado tuvo que contratar los servicios de otra empresa para reparar los defectos en el suelo de la terraza, con la misma empresa que había contratado en principio la demandante, y con un coste de QUINCE MIL EUROS (15.000 €). Aportamos en este acto factura de reparación del suelo (Documento nº 6) y fotos de los desperfectos a los que hacemos referencia en este apartado (documento nº 7).

· Con ese dinero se arregló la parte que estaba mal de la zona exterior, ni siquiera toda la casa, e incluye un descuento especial, al ser la misma empresa que realizó el microcemento en la casa en primer lugar.

· Adem ás, quedarían pendientes de reparación otros pequeños elementos de los citados en el punto anterior, cuya lista no es exhaustiva, los cuales no relatamos por economía procesal.

· A ello habría que sumar la cláusula penal de la "extensión de contrato" de 01/06/2016, que supondría 800 €/diarios hasta un máximo de 24.000 € a devengar desde el 31/06/2016. Nos remitimos al punto anterior para aplicar el máximo, ya que el retraso en el mejor de los casos sería superior al mes, lo que implicaría aplicar el máximo previsto.

· Es por ello que a la reclamación de cantidad interpuesta por la contraparte (27.860,56 €) se debe deducir el coste de la reparación de los defectos ocasionados, por mi mandante, mediando incumplimiento de la obligación contractual de entre otros la entrega en plazo (¡¡¡el aire acondicionado se reparó en octubre 2017!!!) y la reparación de defectos existentes en 30 días, recogida en la Cláusula Décimo Tercera del contrato de obra de fecha 22/12/2015, y que por economía procesal y no comenzar una reconvención en la causa presente entendemos que arroja un balance de 0 euros (aunque en realidad supondría un saldo a favor de mi representado de 11.139,44 €).

· La retención del saldo pendiente y su utilización por parte de mi mandante para acabar la reparación de la obra después de abonar 961.115,39 € al demandante, ha sido la única manera de encontrar una solución para los múltiples defectos reconocidos por la demandante en su escrito, y ello a pesar de la numerosa correspondencia entre mi mandante y la contraparte, lo que resalta la buena fe del mismo y su voluntad de llegar a algún tipo de acuerdo durante todo este tiempo, y sin resultado ninguno en más de dos años."

Por todo ello, solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la actora, en base a la argumentación siguiente: "De una valoración conjunta de la prueba practicada concretamente documental y testificales, resulta acreditado que la obra realizada en la vivienda de D. Damaso la existencia de desperfectos en uno de los baños que tuvo que realizarse varias veces así como la existencia de problemas en el microcemento de la terraza y problemas en la ventilación de la vivienda que obligo al actor a cambiar el aparato de aire acondicionado por otro de más frigorías, no cambiando el sistema de ventilación, así mismo el testigo D. Pedro Antonio subcontratista de la obra declaro en el acto de juicio que una vez finalizadas las obras por el actor y dada la existencia de defectos en el microcemento, atendiendo a que se encontraba totalmente agrietado y el demandado le abono la cantidad de 15.000 euros, así mismo el demandado se vio en la obligación de cambiar toda la instalación de las tuberías de aire acondicionado, al reconocerse por todos los testigos que se cambió el aire acondicionada por otro de más frigorías pero no su instalación que le costó al demandado, según documental aportada la cantidad de 7.582,42 euros, la testigo Dª Carla reconoció la intervención en el proyecto de un arquitecto holandés; manifestando todos que la relación entre las partes no era buena, es más antes de iniciarse el acto de juicio el demandado ofreció al actor abonarle la cantidad de 15.00 euros para no celebrar el juicio a lo que este se negó, a dichas cantidades deben sumarse como costes extras en trabajo y viajes realizados por la testigo Dª Carla y el arquitecto holandés D. Fabio la cantidad de 6.930 y 4.968,71 euros."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación fundado en los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que existe una falta de congruencia en la sentencia, exponiendo al respecto los puntos siguientes:

"El actor en su demanda reclama el saldo resultante tras la liquidación de cuentas practicada por la Arquitecta Técnica Doña Carla, y con el cual mostró conformidad el demandado.

Don Damaso, pese a estar conforme con el saldo que arrojó la liquidación y haberlo así reconocido expresamente, se opone al pago de 27.860,56 euros, alegando en la página 5 de su contestación que "la suma de las cantidades pactadas por las partes sobre la demora en la entrega (24.000€.-) y las reparaciones efectuadas (15.000€.-) suponen una cantidad mayor a la reclamada de contrario y determinada como la cuantía del presente procedimiento de 27.860,56€.-)"

En la contestación Don Damaso, ya no interesó que se descontaran ni el importe abonado por el mayor coste de la máquina de aire acondicionado (7.582,42) al no ser un gasto repercutible al constructor, ni el sobre coste de honorarios devengados por su arquitecto y la dirección facultativa (6.930 y 4.968,71), pues estas cantidades ya fueron tenidas en cuenta en la liquidación de cuentas de la obra, aceptada expresamente por él. Y así consta documentado en la liquidación de cuentas de la obra que consta aportada como DOCUMENTO Nº 3 de la demanda , motivo por el cual el demandado ya no hace referencia alguna a ellas en un su ultimo buro fax remitido en fecha 25 de octubre de 2.019 (DOCUMENTO Nº 16 de la demanda).

La oposición del demandado se centra en intentar restar a la liquidación practicada el importe de unos trabajos de microcemento que él encargó a posteriori (15.000.-) y una penalización de 24.000 euros adicional a los 36.000 euros ya descontados en la liquidación practicada por la Arquitecto Técnico de la Obra, Doña Carla.

La sentencia dictada altera el objeto del debate y practica descuentos por conceptos no discutidos en la contestación a la demanda y que no fueron fijados como hechos controvertidos por las partes."

Seguidamente, considera la apelante que concurre error en la valoración de la prueba en la aplicación del principio de la carga de la prueba, exponiendo que la sentencia se opone frontalmente al resultado de la prueba obrante en autos, pues no ha tomado en consideración la documental aportada ni la testifical practicada, y, por ello, analiza seguidamente los errores que contiene la sentencia:

"1.-) Sobre la existencia de desperfectos en uno de los baños.- Afirma la apelante que: "Ninguna reclamación consta en los autos sobre la existencia de desperfectos en los baños, ni se ha practicado prueba alguna al respecto, desconociendo el motivo por el que la juzgadora de instancia asevera haber quedado acreditado este extremo. Las partes no han discutido en ningún momento la existencia desperfectos en los baños.

2.-) Sobre la existencia de problemas en el micro cemento de la terraza.- Es un hecho controvertido para las partes si procedía o no descontar -del saldo que arrojaba la liquidación de la obra- la factura emitida en fecha 10 de octubre de 2019 por Don Pedro Antonio por la realización de unos trabajos de micro cemento por importe de 15.000 euros (documento nº 6 de la contestación) realizados dos años después de la entrega de la obra. Cabe revisar a este respecto la prueba practicada sobre este punto para determinar si esos trabajos obedecen a reparación de desperfectos o a nuevos trabajos que nada tiene que ver con la construcción realizada por Don Cirilo.

- TESTIFICAL DE DON Lorenzo - Jefe de obra-. Sobre los problemas del micro cemento de la terraza manifestó "que hubo problemas con uno de los paños que hubo que realizar varias veces hasta que quedó conforme el cliente" (grabación vista 2:56), y que ello no supuso ningún coste adicional a propietario de la obra (grabación vista 3:33).

- TESTIFICAL DE DOÑA Carla -Arquitecto Técnico de la Obra- También manifestó que el pavimento de delante de la vivienda causó problemas y hubo que repararlo varias veces (minuto 15:25-15:50 ). Que lo arregló Pedro Antonio, que fue el subcontratista encargado de aplicar el micro cemento. "Esas reparaciones no supusieron un coste, eso lo asumieron el subcontratista porque el resultado no estaba bien." (minuto 16:20- 16:26). Afirmó que el arreglo de la zona con problemas no supuso ningún coste para la propiedad. Y que terminados los trabajos de reparación el propietario volvió a contratar a Pedro Antonio para otros trabajos.

- TESTIFICAL DE DON Pedro Antonio -Subcontratista de la obra encargado de realizar los trabajos de micro cemento.- Don Pedro Antonio reconoció que en la ejecución de los trabajos de microcemento de la zona de la terraza surgieron problemas y que después de varias repeticiones se solucionaron, y cuyo coste asumió él. -: "lo que es una garantía no se tiene que pagar. Lo asumí yo todos los costes" (minuto 22:40 de la grabación). Explicó que la factura de octubre de 2019 por importe de 15.000 euros corresponde a trabajos de mejora no por reparaciones. Que posteriormente lo contrató el propietario y por eso los pagó él. Que son trabajos nuevos que nada tenían que ver con los realizados durante la obra. A preguntas de SSª explicó (minuto 24:35 ) que "no tiene nada que ver una cosa con la otra" "que Damaso le contrató aparte para otras cosas". A preguntas del Letrado del demandado reseñó (25:35) "que luego Damaso me pidió un microcemento mas antideslizante para la zona de piscina"; (25:45) "si hubiese sido en garantía no se hubiese cobrado nada. "

Considera la parte apelante, en dicho sentido, que resultaron muy claras la testificales practicadas y especialmente la prestada por de Don Pedro Antonio, empresa encargada de aplicar el microcemento, al afirmar que el coste de los defectos apreciados en obra los asumió él, y que la factura de 15.000 euros corresponde a trabajos de mejoras contratados a posteriori por la propiedad para la zona de piscina, y no a los trabajos de reparación o subsanación de defectos, por lo que no procede descontarlo de la cantidad pendiente de pago.

Seguidamente, sobre los problemas de ventilación de la vivienda.- Considera la apelante que, si bien la Juzgadora de instancia asegura que deben descontarse 7.582,12 por el cambio de instalación de tuberías en el aire acondicionado; sin embargo, sostiene que ello es erróneo a la vista de la prueba practicada, pues ese importe no obedece ningún defecto de instalación sino a una mejora al sustituir la maquina que figuraba en proyecto por otra de mayor calidad. En dicho sentido, la apelante se remite a la prueba siguiente:

"DOCUMENTAL.- Como DOCUMENTO nº 19 de la demanda se aportó acuerdo formalizado en septiembre de 2017 entre Don Cirilo (contratista), PITIUSAS QUALITY INSTALACIONES, SL. (Subcontratista encargado de realizar las obras de instalación de electricidad, climatización y fontanería) y Don Damaso (promotor) por el que quedó resuelto el problema surgido con la climatización de la vivienda y el promotor aprovechó para cambiar la máquina por una de mayor potencia y por tal concepto, -que no por una mala ejecución-, Don Damaso asumió el pago de 7.582,42 euros tal y como consta en el pacto tercero del acuerdo.

Este hecho fue corroborado por los testigos Don Lorenzo y Carla.

TESTIFICAL DE DON Lorenzo - Jefe de obra- Preguntado sobre el asunto de la climatización dijo que aprovechando que había que cambiar la maquina, el propietario decidió cambiarla por otra de mayor calidad a la que figuraba en proyecto. (minuto 4 de la grabación). Así lo acordó el, propietario con la subcontratista.

TESTIFICAL DE DOÑA Carla -Arquitecto Técnico de la Obra- Afirmó conocer los problemas surgidos en la instalación del aire acondicionado realizado por la subcontratista Pitiusas Quality Instalaciones, S.L. Que por parte del instalador se reconoció que había habido errores en la ejecución de la instalación y ellos asumieron el coste de todas las reparaciones y sustituciones necesarias para que esa instalación funcionara bien. (minutos 17:10-17:30 y 19:50 de la grabación de la vista). Que el propietario aprovecho el cambio de instalación para sustituir el modelo de maquina del aire acondicionado por otra distinta a la que figuraba en proyecto y de mayor calidad. "El reponer lo que ya había hecho para que funcionara no suponía ningún incremento. El cambio de máquina que era de otra marca y de otro precio si".

En consecuencia, concluye la apelante que no cabe descontar la cantidad de 7.582,42 €.- del importe adeudado a D. Cirilo pues no obedece a trabajos mal ejecutados por el contratista, sino a una mejora de la máquina a instancias del propietario, que decidir cambiarla por una de mayor calidad a la que figuraba en el proyecto, y como tal la asumió y la pago a su costa. Ese importe obedece al cambio de máquina y no a un cambio en las tuberías del aire acondicionado, ya que todos los costes ocasionados en solucionar los errores en la climatización de la vivienda los asumió la empresa instaladora.

En cuanto a los costes extras en el trabajo y viajes realizados por Doña Carla -Arquitecto Técnico de la obra- y el Arquitecto holandés Don Fabio, considera la apelante que "No es discutido el hecho de que Don Damaso asumió el pago de diversas partidas que debía sufragar Don Cirilo, de ahí que Doña Carla las tuviera en cuenta en el momento que practicó la liquidación de la obra. Consta acreditado que esos costes ya fueron contemplados y descontados en la liquidación final practicada." . Y, dicho sentido, se remitió la recurrente a la prueba documental siguiente:

"DOCUMENTAL.- Analizando el documento de liquidación elaborado por Doña Carla, y con el que ambas partes mostraron su conformidad se comprueba que las partidas que se indican en la sentencia constan reflejadas en el documento y fueron descontadas previamente de la cantidad pendiente de pago al ser un gastos pagado por el propietario que debía ser asumido por Don Cirilo.

La juzgadora de instancia, no ha analizado adecuadamente, dicho con los debidos respetos, el DOCUMENTO Nº 3 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, y de gran relevancia para resolver sobre este punto.

La cantidad total de 16.514,74 euros (costes extras generales) fue restada en la liquidación y en ese desglose figuran reflejadas las partidas a que hace referencia la sentencia."

Incorporó, al respecto, la actora-apelante al propio relato del recurso de apelación, una copia de la citada documental en orden a evidenciar lo afirmado, añadiendo, como más prueba de todo ello, la siguiente:

"TESTIFICAL DE DOÑA Carla. Reconoció que facturó una cantidad extra sobre sus honorarios y que "esa cantidad se le dedujo a Cirilo" (minutos 12:35-12:50 de la grabación); también admitió que se reflejó en la liquidación el sobre coste generado por el Arquitecto holandés designado por la propiedad, "esa fue otra de las deducciones que se pactaron con Cirilo (minutos 13:06-13:13 de la grabación)."

Como corolario de lo anterior, considera que no puede admitirse que las mismas partidas sean descontadas dos veces de la liquidación de la obra, pues ello supondría un enriquecimiento injusto para el promotor y un evidente perjuicio para Don Cirilo al obligarle a pagar dos veces ese sobrecoste.

Finalmente, sobre la pretensión de deducir del saldo pendiente de pago la suma de 24.000 euros en concepto de cláusula penal, la apelante considera que este hecho, planteado por el demandado en su contestación y fijado como controvertido en la Audiencia Previa, ha sido desestimado implícitamente por la Juzgadora al no deducir su importe de la suma reclamada. En cualquier caso, afirma la recurrente que no puede aplicarse una cláusula penal adicional de 24.000 euros porque ya se hicieron los correspondientes descuentos al respecto en la liquidación. Remitiéndose, por otro lado, a la prueba siguiente:

"DOCUMENTAL.- Documento nº 1 de la demanda, contrato de obra de fecha 22 de diciembre de 2015 en cuya cláusula 4ª "in fine" se estipuló una penalización de 12.000 euros.

Documento nº 2 de la demanda, ampliación del contrato de obra de fecha 1 de junio de 2016, en cuya cláusula 3ª "in fine" se estipuló una penalización de 24.000 euros.

Documento nº 3 de la demanda, liquidación de cuentas practicada por la Arquitecto Técnico de la obra -una vez finalizada la misma-, y donde figuran reflejadas las cantidades pactadas en concepto de penalización por entrega tardía de la obra.

TESTIFICAL de DON Lorenzo: En su declaración manifestó "me consta que hubieron dos penalizaciones, una de 12.000 y otra de 24.000 que ya estaban reflejadas en la liquidación" (grabación vista minutos 2:33 a 2:44 .

TESTIFICAL DE DOÑA Carla: La testigo encargada de practicar la liquidación reconoce como cierto que se hicieron deducciones por el entrega tardía de la obra, aplicando las penalizaciones pactadas en los contratos y aseverando que "se descontaron las dos " (grabación vista minutos 11:50 -12:16)."

Por lo tanto, además de lo expuesto sobre la falta de aplicación en primera instancia de la penalización, considera la apelante que consta acreditado que las penalizaciones pactadas ya habían sido aplicadas en la liquidación de la obra.

Por todo ello, reclama la condena a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 27.860,56 € por cantidades pendiente de pago una vez finalizada la obra y practicada la pertinente liquidación, en la que ya fueron descontados todos los importes procedentes por demoras y desperfectos, porque entiende que queda acreditado que don Cirilo entregó la obra, subsanó los defectos existentes y asumió las cláusulas de penalización pactadas en contrato por los retrasos en la entrega.

Por su parte, la apelada se muestra disconforme con el recurso de apelación y afirma que la mejor explicación posible a la situación dada se encuentra en el Burofax de 10/05/2017 (documento nº 3) en el cual se habla de defectos en:

"1. Aire Acondicionado mi cliente tuvo que pagar 7.582,42 € a Pitiusas Quality Instalaciones SL para que se lo repararan (documento pág. 21 de la contraparte)

2. Microcemento: Factura aquí presentada de 15.000 € (documento nº 6) con fotografías del suelo y los defectos (documento nº 7)

3. Grietas en las Fachadas

4. Raíl del Cristal de la Terraza

5. Costes extras: Como trabajo y viajes realizados por la Arquitecto Técnico Carla y el Arquitecto Holandés Fabio (6.930 € + 4.968,71 € respectivamente)

6. Agua de la piscina."

Añade que, en este burofax, se hace referencia a una reunión en junio de 2017 entre: Abogado, Propietario, Subcontratista y hoy demandante, donde se aportan soluciones, las actuales posteriormente se recogerán en el documento nº 19 de la contraparte (se refiere la apelante al documento aportado por la actora y al que esta se remite en su recurso: documento suscrito en septiembre de 2017 entre Don Cirilo (contratista), PITIUSAS QUALITY INSTALACIONES, S.L. (Subcontratista encargado de realizar las obras de instalación de electricidad, climatización y fontanería) y Don Damaso (Promotor).

Pero, a dichos defectos, precisa la apelada que hay que unir los siguientes, que se pueden entender también como daños morales:

"7. Se entregó la obra 7 meses tarde

8. Con trabajos mal ejecutados por un importe superior a los 20.000 € y así quedaron pendientes como se muestra en los documentos 9 y 10:

a. En el Living: la Chimenea nueva de leña

b. En la cocina: reemplazar el cristal de la ventana de la piscina, que filtra agua

c. En la terraza de la habitación infantil: El borde de la barandilla de vidrio agrietada

d. En el baño pequeño: La manilla de la puerta de cristal. Las llaves de paso del agua mal colocadas

e. Grietas en las fachadas

f. Daño en los techos por humedades, por no cerrar bien la ventana de la terraza

9. Además, estuvo la casa sin aire acondicionado durante 6 meses

10. Y todos los problemas con el pago del contratista a sus trabajadores que hizo que algunos de estos se presentasen en la casa de mi mandante para intentar cobrar, como también quedó demostrado el día de la vista."

Y, respecto de dichos daños morales, concluye que: " Si tuviéramos que calcular los daños morales derivados de la mala praxis con un porcentaje sobre el valor total de la reforma, aunque fuera con un 1,5 o 2% del total desembolsado, ya tendríamos que reconvenir porque habría un exceso a favor de mi cliente."

Con relación a la pretendida infracción del deber de congruencia, la apelante se mostró en desacuerdo e hizo referencia a la sentencias del Tribunal Constitucional, exponiendo que: "..., el supremo interprete de la Constitución recuerda ( STC 118/2006, de 24 de abril , FJ 4º) que el fin último del conjunto de garantías previsto por el Art. 24 CE consiste esencialmente en hacer posible "que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto" y que dicho proceso "finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas".

Respecto del error en la valoración de la prueba, también se mostró en desacuerdo con la apelante, remitiéndose al Fundamento jurídico tercero de la sentencia y exponiendo, en concreto, los aspectos siguientes:

"D. Pedro Antonio subcontratista de la obra (contratado por el demandante) realizó unos trabajos que no fueron bien ejecutados cuando trabajó en la obra. Dichos trabajos mal ejecutados fueron resueltos de manera satisfactoria para mi cliente cuando este contrató directamente sus servicios.

La única conclusión posible es que los materiales de la primera ejecución, aportados por el demandante, no eran los adecuados para realizar el trabajo, como si lo fueron cuando el mismo trabajador fue contratado por mi representado directamente.

En igual manera el resto de los trabajos indicados en los puntos anteriores. Mi mandante tuvo que contratar agentes externos y materiales apropiados que realizaron las reparaciones necesarias para dejar los trabajos bien ejecutados.

Las partidas indicadas superan la cantidad reclamada por la demandante.

No son nuevos trabajos, ni mejoras (a pesar que así lo quiera reflejar la contraparte) sino modificación de los realizados por el demandante y sus subcontratas, que no fueron bien resueltos por motivos debidos al demandante (materiales, mano de obra, calidades, etc.).

De las testificales presentadas por la demandante y siendo los mismos sus trabajadores, esta parte no tiene nada que aportar sobre sus testimonios, obviamente parciales.

Como del resto no se ha discutido durante la vista oral, no es el momento este para hacerlo, ya que excede la competencia del tribunal."

Por todo ello, solicitó la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- En dicho marco apelatorio, aprecia la Sala que la parte demandada ha concordado la liquidación de cuentas practicada por la Arquitecta Técnica Doña Carla, pero, no obstante y pese a no cuestionar el saldo que arrojó tal liquidación, se ha venido oponiendo al pago del importe reclamado dado que, según sostenía en la contestación a la demanda, "la suma de las cantidades pactadas por las partes sobre la demora en la entrega (24.000 €) y las reparaciones efectuadas (15.000 €) suponen una cantidad mayor a la reclamada de contrario y determinada como la cuantía del presente procedimiento de 27.860,56 €.". Subrayando la apelante que: "En todo caso supondría un saldo a favor de mi representado de 11.139,44 €."

No obstante, la sentencia de instancia, si bien tuvo en consideración, para no estimar la demanda, los 15.000 euros abonados por el demandado en relación al microcemento, lo cual sería congruente con tal oposición; sin embargo, luego la sentencia añadió como compensables partidas de "tuberías de aire acondicionado" por importe de 7.582,42 euros, y de los "viajes realizados por la testigo Dª Carla y el arquitecto holandés D. Fabio la cantidad de 6.930 y 4.968,71 euros". Cuando, como afirma la parte apelante y no cuestiona la apelada: " En la contestación Don Damaso, ya no interesó que se descontaran ni el importe abonado por el mayor coste de la máquina de aire acondicionado (7.582,42) al no ser un gasto repercutible al constructor, ni el sobre coste de honorarios devengados por su arquitecto y la dirección facultativa (6.930 y 4.968,71), pues estas cantidades ya fueron tenidas en cuenta en la liquidación de cuentas de la obra, aceptada expresamente por él. Y así consta documentado en la liquidación de cuentas de la obra que consta aportada como DOCUMENTO Nº 3 de la demanda, motivo por el cual el demandado ya no hace referencia alguna a ellas en un su ultimo buro fax remitido en fecha 25 de octubre de 2019 (DOCUMENTO Nº 16 de la demanda)."

En consecuencia, hay que concordar que la oposición del demandado se centró en intentar restar a la liquidación practicada, el importe de esas dos partidas (15.000 y 24.000 euros), bien entendido que sobre la existencia de desperfectos en uno de los baños -a los que se refiere también la sentencia-, no cuestiona tampoco la apelada el aserto apelatorio relativo a que " ninguna reclamación consta en los autos sobre la existencia de desperfectos en los baños, ni se ha practicado prueba alguna al respecto, desconociendo el motivo por el que la juzgadora de instancia asevera haber quedado acreditado este extremo."

Llegados a este punto, aprecia también el Tribunal que, sobre la existencia de problemas en el micro cemento de la terraza, este si era un hecho controvertido para las partes en orden a determinar si procedía, o no, descontar del saldo que arrojaba la liquidación de la obra la factura emitida en fecha 10 de octubre de 2019, por Don Pedro Antonio, por la realización de unos trabajos de micro cemento por importe de 15.000 euros (documento nº 6 de la contestación). Trabajos realizados, por lo tanto, dos años después de la entrega de la obra. Y, en dicho sentido, llama la atención a la Sala el silencio de la apelada respecto de la prueba plural que, con concreción particularizada -como hemos visto-, se refiere en el recurso nombrando la plural testifical transcrita en el Fundamento jurídico tercero de esta sentencia. Destacando, entre ellas, la de D. Pedro Antonio, subcontratista de la obra encargado de realizar los trabajos de micro cemento, que declaró que él asumió el coste de las reparaciones, pero que la factura de octubre de 2019 por importe de 15.000 euros corresponde a trabajos de mejora, no de reparaciones, los cuales fueron contratados a posteriori por la propiedad para la zona de piscina, y no a trabajos de reparación o subsanación de defectos, por lo que no procede descontarlos de la cantidad pendiente de pago.

En efecto, considera la Sala que ello se deriva así, no solo de la fecha de la nueva factura, sino de las declaraciones del referido testigo D. Pedro Antonio, las cuales son en ello concordantes con las de la testifical de Dª Carla, Arquitecto Técnico de la obra, que manifestó que el pavimento de delante de la vivienda causó problemas y hubo que repararse varias veces, pero que lo arregló D. Pedro Antonio de modo que no supusieron dichas obras un coste para el hoy demandado. Añadiendo aquel testigo -Sr. Pedro Antonio- que el demandado le contrató posteriormente para otras cosas, y, en concreto, para un suelo de micro cemento mas antideslizante para la zona de piscina.

Tampoco discute la apelada que los 7.582,12.- € por el cambio de instalación de tuberías en el aire acondicionado -que además no estaría, como hemos visto, entre las cantidades invocadas compensables-, no obedecen a ningún defecto de instalación sino a una mejora al sustituir la maquina que figuraba en proyecto por otra de mayor calidad; remitiéndose la apelante a la correspondiente documental y testifical.

Otro tanto ocurre respecto de los costes extras en el trabajo y viajes realizados por Doña Carla -Arquitecto Técnico de la obra- y el Arquitecto holandés Don Fabio, que además de no corresponderse con las dos partidas compensables, no discute tampoco la apelada que Doña Carla las tuvo en cuenta en el momento en que practicó la liquidación de la obra, constando acreditado que esos costes ya fueron descontados en la liquidación final practicada. Todo lo cual se apoya en la documental correspondiente y en la testifical, y no ha sido cuestionado al contestar la apelación.

Finalmente, sobre la suma de 24.000 euros en concepto de cláusula penal apuntada en la contestación a la demanda, la apelante considera que este hecho, planteado por el demandado en su contestación y fijado como controvertido en la Audiencia Previa, ha sido desestimado implícitamente por la Juzgadora al no deducir su importe de la suma reclamada. Lo que tampoco se cuestiona por la parte apelada, que además ni solicitó la aclaración o complemento de sentencia al respecto (tras la denegación implícita de dicha partida), ni ha solicitado en la alzada la compensación por dicha partida, ni ha discutido tampoco los asertos de la apelante en lo relativo a que, en la liquidación de cuentas practicada por la Arquitecto Técnico de la obra -una vez finalizada la misma- y documentada en autos, figuran reflejadas las cantidades pactadas en concepto de penalización por entrega tardía de la obra. Derivándose de la misma y de la testifical referida en el recurso, que dicha penalización ya se reflejó entre las penalizaciones en la liquidación.

Por lo tanto, la Sala debe conceder razón a la parte apelante en orden a entender que es procedente la condena a la parte demandada a abonar al actor la suma de 27.860,56 €, por cantidades pendiente de pago una vez finalizada la obra y una vez practicada la pertinente liquidación. Todo ello, bien entendido que el apunte que ahora invoca la apelada en orden a que, por daños morales, ya acreditaría su cliente más importe que lo reclamado en autos; es un argumento nuevo, no incorporado a la contestación a la demanda, en la que no se habló de daños morales ni se pretendió cuantificar estos.

QUINTO.- Al estimarse la pretensión actora el principal devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil-, y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al ser, finalmente, estimada la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.