Sentencia Civil 114/2008 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 159/2008 de 30 de junio del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00114/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 114/ 2008

C I V I L

Recurso de apelación

Número 159 Año 2008

Juicio Ordinario nº 44/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a treinta de junio de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de D. Donato , mayor de edad, con domicilio en Rivas Vaciamadrid (Madrid), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra Dª Mercedes , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 , nº NUM001 y contra D. Jon , mayor de edad, con domicilio en Tres Cantos (Madrid), C/ DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM003 izquierda; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Bas y Martinez Pison y defendida por el Letrado Sr. Esquinas Romera ; y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Llorente Borreguero y defendido por el Letrado Sr. Sacristán Lozoya y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha cuatro de enero de dos mil ocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salcedo Rico, en nombre y representación de D. Donato :

Debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, sita en la Plaza de la DIRECCION003 nº NUM005 de la localidad de Villacorta, no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del predio de la demandada, Doña Mercedes ni a favor del predio del codemandado Jon ; debo declarar y declaro que las dos ventanas abiertas en la pared del inmueble de la demandada que dan a la propiedad del actor se han ejecutado ilegalmente, sin guardar las medidas y distancias legales y sin tener derecho a ello, y en consecuencia, debo condenar y condeno a Dña. Mercedes a tapiar y cerrar las ventanas, debo declarar y declaro que la ventana de la finca de Jon construida sin respetar las distancias legales debe de ser clausurada en la parte que sea necesaria para dejarla a la distancia legal de 0,60 metros.

Debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor no está gravada con servidumbre de vertiente de tejado a favor del predio de la demandada Mercedes ni del codemandado Jon , condenando a la primera a derribar los dos aleros volados sobre la finca del actor, y al segundo a retirar el voladizo lateral de su tejado que invade la propiedad del actor, debiendo recoger ambos las aguas pluviales en su propiedad dotándola de los canalones o bajantes necesarios evitando que estas caigan sobre la propiedad del actor.

Debo declarar y declaro la condición de medianero del muro que discurre de oeste a este sobre la finca del actor y del demandado Jon , condenando a este a la retirada de la valla que lo incorpora a su propiedad.

En cuanto a las antenas de televisión y a la salida de humos situada en la propiedad de Doña Mercedes , se consideran inmisiones de carácter inocuo no dando lugar a pronunciamiento condenatorio alguno a este respecto.

En lo relativo a las costas de la demanda se imponen de oficio.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Sra. Segovia Herrero en nombre y representación de Mercedes , con expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Segovia Herrero, en la representación procesal que ostenta en primera Instancia de los apelantes se presentó escrito en tiempo y forma en el que anunció el desistimiento del recurso en cuanto al demandado D. Jon , siguiendo el recurso en cuanto a la otra demandada, tras lo cual se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo , se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas la parte apelante y apelada en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia en primera instancia con el contenido dispositivo antes descrito, es recurrida por la demanda Dª Mercedes , quien alega como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba. Literalmente argumenta:

1.- El Juzgador de instancia en el FD 1º, (primer párrafo de la página 3 de la sentencia) afirma que la demandada, hoy apelante, Mercedes "es propietaria de una finca colindante a la de la actora,..., en la que ha construido una nueva vivienda en el lugar donde se encontraba una casa que fue destruida por un incendio producido en el año 1.974". Esta afirmación, esencial para el resultado de la litis no responde a la prueba DOCUEMNTAL ni TESTIFICAL propuesta, admitida y practicada a instancias de esta parte apelante.

Y así, al DOCUMENTO NÚMERO 3 de la demanda consistente en un INFORME PERICIAL en el que se incorpora el Proyecto básico y de ejecución de reconstrucción de una vivienda unifamiliar entre medianerías redactado por el Arquitecto D. Cristobal en fecha Junio de 1.996, que sirvió de base para la concesión de la Licencia Municipal de Obras por el Excmo. Ayto de Riaza.

En ese proyecto de reconstrucción se dice literalmente que "aprovechando los muros existentes se plantea una vivienda de dos plantas, de superficie igual a la antigua, en la cual se aprovechan las servidumbres de aguas y luces que existen en la misma"; esta afirmación no sólo no ha sido desmentida documentalmente, sino que por el contrario en la declaración de los TESTIGOS propuestos por esta parte, de modo tan rotundo como coincidente, afirmaron que la casa de 1.974 vertía aguas y tenía las ventanas objeto de litigio de idéntica forma a la reconstruida en 1.996.

Por consiguiente, la afirmación que realiza el Juzgado de Instancia en lo relativo a la apertura de nuevos huecos de ventanas al solar del actor no se corresponden con la realidad.

2.- Además, esta parte ha probado que la casa antigua de la Sra. Arranz y en concreto los huecos de ventana litigiosos colindaban con un corral o patio interior de la propiedad de la Plaza de la DIRECCION003 , Nº NUM005 , tal y como ha sido probado mediante la PRUEBA TESTIFICAL, de esta parte, y en concreto, tanto Dña. Magdalena como D. Jose Antonio , tras declarar que conocían perfectamente la casa antes del incendio, afirmaron que la casa de 1.974 tenía huecos de ventana en ese lindero y que la vertiente de aguas era igual a la actual en lo referente a los linderos con la casa del actor.

Este hecho probado ha sido desconocido por el Juzgado de Instancia.

Es más, la coherencia probatoria de la apelante en lo que se refiere a demostrar que la casa de 1.996 es reconstrucción de la de 1.974 se ve reforzada con la Certificación Literal de Nacimiento de la apelante DOCUMENTO Nº 5 DE LA CONTESTACION, en la que se demuestra que la Sra. Mercedes nació en la casa de la calle la DIRECCION003 , nº NUM004 en fecha 24 de Diciembre de 1.926; y de lo que se deduce que la antigüedad de la casa y la apertura de los huecos de ventana originales tienen una antigüedad superior a los 20 años.

Asevera por tanto, que los huecos de la vivienda de la recurrente se han realizado en pared medianera y por tanto, la servidumbre que generan es de naturaleza positiva (STS 8-10-1988 ) y por tanto susceptible de adquisición por usucapión, que entiende adquirida.

E igualmente entiende respecto de la servidumbre de tejado que ha resultado acreditado por información testifical, el proyecto básico de reconstrucción de la casa y de los planos de alcantarillado y distribución de aguas, que el tejado de la casa en 1974 vertía hacía la propiedad del actor.

Motivo que no puede ser atendido; pues al margen de la estructura del predio de la recurrente, anterior al incendio de 1974, que el apelado califica de tenada o cija de ganado, lo que implicaría una sola altura en la linde y por tanto la imposibilidad de la preexistencia de los huecos que se invocan, lo que en modo alguno resulta acreditado es la existencia de la pretendida medianería.

Al contrario, los propios huecos son indicativos de la inexistencia de la medianería (artículo 573.1º CC ).

Pero aunque los huecos hubieran existido y el muro fuere medianero y por ende existiera antes de 1974 una servidumbre de luces y vistas, el recurso tampoco podría estimarse; pues dado que el incendio destruyó "las medianerías interiores" (reconocimiento en carta manuscrita de la propia recurrente al folio 119), dejando en pie una mínima parte, restó en todo caso sin funcionalidad material desde esa fecha la servidumbre que se afirma existía, lo que implica que en cualquier caso, se habría extinguido a los veinte años por carencia de uso, pues es ya en 1995, cuando se solicita licencia municipal para la reconstrucción y no es hasta 1996 cuando se visa el correspondiente Proyecto.

En las servidumbres continuas, el dies a quo para el cómputo de este plazo, se fija desde el día que haya tenido lugar el acto contrario ala servidumbre que impida el uso efectivo de la misma; y si bien a tenor de lo previsto en el artículo 573.3º CC , pudiera entenderse que como estamos en un supuesto donde el predio ha venido a tal estado que no pueda usarse, existe la posibilidad de reviviscencia, cuando de nuevo el estado de los predios permitiera usar de ella, lo cierto es que tal posibilidad viene limitada a que no haya transcurrido el tiempo para la prescripción, los referidos veinte años, que en el caso de autos ya han pasado.

Argumentación, igualmente válida, para entender en todo caso extinguida la pretendida servidumbre de vertiente de tejados, al afirmarse de un predio dominante derruido y por ende sin cubierta, durante más de veinte años.

Ad abundantiam, cabe recordar el criterio expuesto por esta Sala en su sentencia de 26 de diciembre de 1995 , donde decíamos que la pared construida unilateralmente por sobreelevación de pared medianera, es pared propia mientras que los otros propietarios no adquieran la medianería ex artículo 578 CC , por lo que la servidumbre tendría carácter negativo que exige un plazo prescriptivo a contar desde el hecho obstativo.

SEGUNDO.- Como último motivo alega infracción de derecho, en concreto incongruencia que así argumenta:

En el escrito rector de la litis se pide la condena a Dña. Mercedes a clausurar las dos ventanas abiertas con vistas rectas al solar, lo que en clara incongruencia "extra petita" se traduce para el Juzgador en "tapiar y cerrar las ventanas". Entendiéndose el verbo empleado por la parte como "cerrar", mientras que lo concedido por el juzgador equivale a "construir una pared", en lo que parece se pretende impedir la posibilidad de ejecutar el fallo de la sentencia mediante el empleo de ese ladrillo traslúcido denominado "ladrillo de pavés", solución que es tenida en cuenta también por la denominada jurisprudencia menor.

El motivo no puede ser estimado; pues en el suplico se insta efectivamente a "clausurar"; que literalmente el diccionario RAE en su primera acepción identifica con "cerrar" y en su segunda con cerrar, inhabilitar temporal o permanentemente un edificio, un local, etc; mientras que se condena a "tapiar y cerrar", donde la expresión "cerrar" resulta expresamente mencionada en todas las acepciones de clausurar y el verbo tapiar se define como cerrar un hueco haciendo en él un muro o un tabique. Nada obsta a que el tabique sea con ladrillos translúcidos.

Es decir se condena con expresión semántica en modo alguna incompatible con el término empleado en el suplico. En castellano, sinónimo de tapiar es cerrar, como lo es enladrillar. Y a todas las expresiones, no ya jurídicamente, sino incluso semánticamente, se adecua el cierre, clausura o tapiado con el empleo de "ladrillo de pavés". Tanto más cuando la contraparte al oponerse al recurso admite esta posibilidad.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 LEC .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mercedes , contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda , en juicio ordinario 44/07; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; y ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, .de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.