Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 560/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Med iante la demanda que ha dado origen al procedimiento se reclama una cantidad por incumplimiento de contrato con fundamento, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- En fecha 27 de marzo de 2019 la entidad demandante firmó con los demandados un contrato privado de opción de compra relativo a las participaciones sociales de la mercantil Camping Ibiza, S.L., propiedad de los demandados.

2.- Como pago de la prima de la opción se entregó a los demandados la suma de 200.000 euros.

3.- En el contrato se hacía constar que la opción se constituía en atención a la propiedad de la mercantil de los siguientes bienes y derechos:

«Porción de tierra procedente de la finca nombrada DIRECCION000, sita en el lugar de Es Canar, en la parroquia de DIRECCION001, Término Municipal de Santa Eulalia del Rio, AVENIDA000, nº NUM000.

Tiene una superficie inscrita de 12.557,40m2.

....

Inscripción.- Finca registral nº NUM001, inscrita al Tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de Ibiza.

Referencia Catastral.- NUM005

Asimismo, sobre la misma, dispone de Actividad hotelera denominada "Vacaciones Es Canar", inscrita en el Registro Insular de Empresas y Establecimientos Turísticos de Eivissa, clasificado con 1ª categoría, con una capacidad de 249 plazas hoteleras. Época de funcionamiento, de temporada, con firma nº CT-PM-6, de conformidad con resolución del Consell Insular de Eivissa, de fecha 16 de octubre de 2014.

Dispone de Licencia de Apertura de Establecimiento y ejercicio de actividades concedida por el Excmo. Ayuntamiento de Santa Eulalia del Rio, con número 79, del año 1990.

El inmueble, junto con las licencias indicadas anteriormente, son considerados de forma conjunta en el presente contrato como "LA PROPIEDAD"».

Asimismo, se hizo constar en el contrato que:

«El presente contrato de opción de compra de las citadas participaciones se ha concertado en exclusiva y especial atención de la titularidad por parte de CAMPING IBIZA, S.L. del inmueble descrito en el Expositivo II de este contrato, con cuantos derechos, usos y pertenencias le sean inherentes, conforme se dirá».

La opción de compra se suscribió con el carácter finalista de adquirir lo que el contrato definía como PROPIEDAD: La finca registral NUM001, la licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades y la actividad hotelera de la que dispone, con autorización de la actividad hotelera "Vacaciones Es Canar", inscrita en el Registro Insular de Empresas y Establecimientos Turísticos de Eivissa, clasificado con categoría 1ª, con una capacidad para 249 plazas.

4.- Los demandados han incumplido de manera esencial el contrato de opción de compra en los siguientes extremos:

a) Incumplimiento de lo establecido en el expositivo primero del contrato con relación a la existencia de actividad hotelera en vigor.

No existe ninguna resolución del Consell de Eivissa de 16 de octubre que ampare dicha actividad de camping, refiriéndose la resolución a un cambio en los datos del explotador.

Además concurren una serie de vicios atinentes a la propia actividad hotelera que la hacen inviable, pues los volúmenes y edificaciones existentes en la parcela son ilegales, encontrándose fuera de ordenación, y no se ha dado cumplimiento por los demandados a las prescripciones de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de turismo de las Islas Baleares. Debido a ello la situación de la actividad hotelera en la fecha de la suscripción del contrato de opción de compra era de caducidad o baja definitiva.

b) Incumplimiento de lo establecido en el contrato con relación a la existencia de licencia municipal de actividad que ampare el ejercicio de la actividad hostelera.

La licencia referida en el contrato no ampara la totalidad de las instalaciones y actividades que se desarrollan en la parcela objeto de compraventa, ni se ha acreditado la titularidad de la concedente de dicha licencia. Además la licencia corresponde únicamente a la actividad de Restaurante de 2 tenedores.

5.- Se ha producido un incumplimiento de lo establecido en el contrato respecto al objeto del mismo:

a) Existe una disparidad del objeto del contrato, entre lo pactado y lo susceptible de ser entregado, siendo que se pretendía otorgar una cosa distinta de la pactada.

b) Se incumple la cláusula primera del contrato en relación con la cláusula cuarta, apartado octavo, en cuanto a la inexistencia de título y vigencia de las licencias objeto de la transmisión.

Interesa la parte demandante que se dicte sentencia por la que se confírmela resolución del contrato de opción de compra existente entre las partes por incumplimiento esencial por parte de la demandada y se la condene a la devolución de la suma de 200.000 euros entregada en concepto de prima de la opción.

La parte demandada se opuso a la demanda.

Alega que la parte demandante conocía desde el principio la situación y que, acompañada de sus asesores, mantuvo reuniones con los técnicos del Ayuntamiento y del Consell, ya que su intención era, desde el primer momento, desarrollar en la parcela un hotel de cuatro estrellas. Tenía conocimiento la parte optante de la posibilidad de desarrollar el proyecto del hotel, con una capacidad de 249 plazas, siempre que se presentase antes del 30 de julio de 2020 el proyecto de modernización al que hace referencia la Disposición Adicional Tercera de la Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de turismo de las Illes Balears.

La intención de los demandantes era la de acogerse a esta Disposición Adicional y presentar un proyecto al Consell para obtener el informe preceptivo y después al Ayuntamiento para obtener la licencia.

Un mes antes del vencimiento del plazo previsto para el ejercicio de la opción se remitió un escrito del que la parte demandada concluye que la falta de ejercicio de la opción responde a no haber obtenido la financiación para seguir adelante con el proyecto.

El problema con que se encontró la parte optante fue la financiación del proyecto, debido a la cantidad que se había pactado abonar en concepto de precio, 9 millones cien mil euros.

A raíz de este correo se inició una nueva negociación con la propiedad para estudiar la posibilidad de prorrogar el contrato, para lo que los demandados exigieron un aval, dado el temor de que la parte optante no contara con la liquidez suficiente para poder presentar el proyecto del hotel en los plazos previstos en la normativa, lo que haría decaer el derecho y afectaría de forma importante al valor del terreno.

Una vez que la propiedad constató que los optantes carecían de financiación o de capacidad para afrontar el proyecto con garantías, se puso en contacto con un despacho de arquitectura con la finalidad de obtener el informe preceptivo del Consell y poder solicitar la licencia al Ayuntamiento.

Dentro del plazo se presentó la documentación y se ha obtenido el informe favorable del Consell, en el que se señala que el Camping Es Canar es un establecimiento turístico legalmente existente y que se encuentra inscrito en el Registro de Establecimientos Turísticos de Eivissa como Campamento Turístico de 1ª Categoría y que tiene una capacidad autorizada de 249 plazas. También se ha presentado solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Santa Eulalia. Se ha presentado también un proyecto de solicitud de modificación de viales

Niega la parte demandada que se hayan producido los incumplimientos en los que la demanda funda su pretensión y, con carácter subsidiario, alega que no es posible solicitar la resolución de un contrato que está caducado y que no cabe apreciar la solidaridad entre los demandados, para el caso de que se estime la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda al estimar que la falta de licencia no es un elemento esencial del contrato que habilite la resolución contractual y la devolución de la prima, además de que la parte demandante era conocedora de la situación real y urbanística que asistía a la propiedad y, a pesar de ello, suscribió el contrato. Estima que el demandante suscribió el contrato con la intención de acabar de clarificar los riesgos o dudas urbanísticas que presentaba su propuesta de explotación y, por el motivo que fuere, no optó por la compra en el plazo previsto, siendo un efecto del propio contrato que el cedente haga suyas las cantidades entregadas como prima de la opción.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandante, recurso que se basa en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba relativo a la existencia de incumplimiento de contrato por la parte demandada, por no existir el objeto de la opción de compra suscrita por las partes.

2.- Error de la sentencia recurrida al confundir la definición y estudio de la situación urbanística objeto de la opción de compra con la inexistencia de licencia de actividad municipal, que desconocía el apelante.

3.- Error en la valoración de la prueba respecto a la manifestación de que la demandada ha obtenido todas las licencias necesarias para el desarrollo hotelero de la parcela y, por tanto, la falta de relevancia de la licencia de actividad inexistente para su desarrollo.

4.- Error en la valoración de la prueba por cuanto la demandante nunca confirmó ni mantuvo la opción de compra cuando tuvo conocimiento de la falta de licencia de actividad.

SEGUNDO.- El contenido del contrato. Aliud pro alio.

Tal y como se ha reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en el contrato de opción de compra suscrito en fecha 27 de marzo de 2019 se expresa:

«Que CAMPING IBIZA, S.L., es dueña del pleno dominio de la siguiente finca:

Porción de tierra procedente de la finca nombrada DIRECCION000, sita en el lugar de Es Canar, en la parroquia de DIRECCION001, Término Municipal de Santa Eulalia del Rio, AVENIDA000, nº NUM000.

Tiene una superficie inscrita de 12.557,40m2.

....

Inscripción.- Finca registral nº NUM001, inscrita al Tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de Ibiza.

Referencia Catastral.- NUM005

Asimismo, sobre la misma, dispone de Actividad hotelera denominada "Vacaciones Es Canar", inscrita en el Registro Insular de Empresas y Establecimientos Turísticos de Eivissa, clasificado con 1ª categoría, con una capacidad de 249 plazas hoteleras. Época de funcionamiento, de temporada, con firma nº CT-PM-6, de conformidad con resolución del Consell Insular de Eivissa, de fecha 16 de octubre de 2014.

Dispone de Licencia de Apertura de Establecimiento y ejercicio de actividades concedida por el Excmo. Ayuntamiento de Santa Eulalia del Rio, con número 79, del año 1990.

El inmueble, junto con las licencias indicadas anteriormente, son considerados de forma conjunta en el presente contrato como "LA PROPIEDAD"».

En el expositivo IV del contrato se indica que «el OPTANTE tiene interés en obtener un derecho de opción de compra sobre la totalidad de las participaciones de CAMPING IBIZA, S.L., en especial atención a la titularidad de éste de la PROPIEDAD, en los términos que se dirán».

En la estipulación primera del contrato se pacta la opción de compra sobre la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Camping Ibiza, S.L., señalándose que «el presente contrato de opción de compra de las citadas participaciones se ha concertado en exclusiva y especial atención de la titularidad por parte de CAMPING IBIZA, S.L., del inmueble descrito en el Expositivo II de este contrato, con cuantos derechos, usos y pertenencias le sean inherentes».

A través del informe del Consell Insular de Eivissa que obra en las actuaciones queda constancia de que «de acuerdo con los datos que obran en el Registro de Empresas, Actividades y Establecimientos Turísticos de la isla de Ibiza es establecimiento denominado VACACIONES ES CANAR, clasificado en el grupo de campamentos de turismo, con el núm. de registro CT-PM-6, ha estado de alta/activo con anterioridad y posterioridad a la fecha referida».

En el informe que se aporta como documento nº 5 de la contestación a la demanda se indica que tiene una capacidad autorizada según el Registro del Consell Insular de Eivissa de 249 plazas.

Se cumple con lo establecido en el contrato sobre la disponibilidad de la actividad hotelera.

La cuestión discutida se ha centrado sobre la existencia o no de la licencia de apertura de establecimiento y ejercicio de actividades concedida por el Ayuntamiento. En el contrato se hace referencia a la número 79, del año 1990. Según el documento que se acompaña con la demanda, hace referencia a la actividad de restaurante de segunda categoría en el camping.

En el acto de la audiencia previa la parte demandante presentó la información obtenida del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río en relación con los expedientes 79/1990 y 156/2001, en los que consta una declaración responsable de inicio y ejercicio de la actividad por cambio de titularidad presentada por Camping Ibiza, S.L., en relación con la actividad de restaurante de un tenedor en fecha 21 de junio de 2018.

La parte demandada aporta con su escrito de contestación la justificación del abono en abril de 2019 de las tasas de la declaración responsable de inicio y ejercicio de actividad por cambio de titularidad de camping (documento nº 9). Aportó también al procedimiento el correo que le fue remitido por una funcionaria del Departamento de Urbanismo y Actividades del Ayuntamiento de Santa Eulalia, en el que se hace referencia al cambio de titularidad de la actividad de restaurante y de camping, concluyendo que la actividad de camping y de restaurante se encuentra a nombre de Camping Ibiza, S.L..

De una valoración conjunta de los documentos y de la limitada prueba practicada en el procedimiento no puede alcanzarse una conclusión clara sobre la existencia y vigencia de la licencia de la actividad de camping en el momento de firmarse el contrato de opción.

Procede analizar si una eventual falta de esa licencia, que se incluye como elemento que conforma la propiedad de la que es titular la sociedad cuyas participaciones son objeto del contrato de opción de compra, puede construir un incumplimiento que determine el derecho de la parte optante a la resolución del contrato de opción, como se pretende.

La demanda se hace con fundamento en la doctrina propia del aliud pro alio, desarrollada a partir del artículo 1166 del Código Civil, («el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida»). Para apreciar la existencia de aliud pro alio que justifique la resolución por incumplimiento es necesario, según ha señalado el Tribunal Supremo, que se entregue cosas distinta o inhabilidad del objeto para cumplir la finalidad para la que se le destina:

- Sentencia de 23 de marzo de 2007 : «... Conviene recordar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1993, recogida entre otras en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005 según la cual, en los casos de compraventa, con independencia de que la venta sea civil o mercantil, sólo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra ( aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil ...».

- Sentencias de 9 de julio de 2007 o 17 de febrero de 2010 : «... uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC, susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ...».

- Sentencia de 20 de noviembre de 2008 : «La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC, que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el aliud pro alio se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual».

- Sentencia de 29 de enero de 2013 : «...solo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra ( aliud pro alio) cuando existe pleno o total incumplimiento bien por entrega de cosa distinta o por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil...».

Para resolver esta cuestión debe partirse del hecho reconocido por el legal representante de la entidad demandante en el acto de la vista: La intención de la parte optante era la de construir un hotel de 249 habitaciones. No se trataba de mantener la actividad de camping existente, sino la construcción de un hotel, siendo un requisito esencial el mantenimiento de las plazas hoteleras que estaban autorizadas.

Como documento nº 2 de la contestación a la demanda se aporta un documento de la entidad demandante que se dice remitido al abogado que había intervenido en la realización del contrato, en el que se pone de manifiesto que se considera que el proyecto no es financiable, destacándose sus puntos positivos y también los negativos, entre los que ninguna referencia se hace a la falta de licencia de actividad como impedimento. Este documento se remitió, según se indica, un mes antes del vencimiento del plazo de la opción de compra.

Se acompaña también como documento nº 4 un correo remitido por el representante legal de la entidad demandante en el que explica las razones por las que no ejecutaron la opción de compra, haciéndose referencia a incertidumbre urbanística, compra de una sociedad y escasa información sobre la misma. Este correo se remite en fecha 8 de febrero de 2020. Ninguna referencia contiene a la licencia de actividad. La primera mención a la misma se hace en el requerimiento notarial remitido en el mes de julio de 2020.

No se ha practicado prueba sobre la trascendencia de la falta de la licencia de actividades indicada en el contrato para la finalidad perseguida por la parte optante con la firma del contrato, que es el desarrollo de la promoción de un hotel de cuatro estrellas en la finca con la capacidad de 249 plazas, que era la que tenía autorizada la actividad hotelera existente. Estima este tribunal correcta la valoración que se hace en la sentencia recurrida sobre el valor accesorio de la licencia habida cuenta su necesidad de alteración sustancial y adecuación a la nueva explotación. No puede olvidarse que la resolución que se reclama se basa en un incumplimiento que debe ser esencial para justificarla.

Por otro lado, debe hacerse la siguiente consideración: El contrato establece las consecuencias de la falta de ejercicio de la opción y de la falta de cumplimiento por falta del cedente. Para el caso de que la opción no se ejercitara válidamente, se prevé la caducidad del derecho de opción de compra y la pérdida de la cantidad entregada en concepto de prima de la opción. Para que surja el derecho del optante a la restitución de la cantidad entregada e, incluso, a solicitar una indemnización de daños, se prevé que el optante hiciera la notificación del ejercicio de la opción en tiempo y forma establecidos y que el cedente no cumpliera con el contrato otorgando el correspondiente contrato de compraventa.

El optante no dirigió comunicación alguna a la propiedad tendente a manifestar su voluntad de ejercitar el derecho de opción dentro del plazo establecido para ello, que vencía el 15 de noviembre de 2019.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

TERCERO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.