Sentencia Civil 260/2004 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 47/2004 de 30 de julio del 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 47/2004

Nº Procd. Civil : 102/2003

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : FAMILIA (PATRIA POSTESTAD)

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 260

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a treinta de julio de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA. ( PATRIA POTESTAD ) 102/2003, seguidos en el JDO. 1A. INSTE INSTRUCCION N. 1 de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) 47/2004; seguidos entre partes, de una como apelante EL MINISTERIO FISCAL , y como apelad a Dª. María Cristina , y de otra como apelados no opuestos Lorenzo , David Y Esperanza .

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 31-10-2003, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: SE DESESTIMA el recurso de reposición interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra el auto, de 31-07-2003, cuya resolución se confirma en su integridad, continuando este procedimiento por los trámites iniciales y, a tal efecto, habiendo presentado ya la procuradora Pozas Requejo en nombre de Lorenzo contestación a la reconvención formulada de contrario, dese traslado al Ministerio fiscal y a la representación de Esperanza y Cosme a fin de que en VEINTE DÍAS contesten a la reconvención, todo ello sin especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada (MINISTERIO FISCAL) el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 29-04-2004.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- .- Por la representación de Ministerio Fiscal , se impugna el Auto que acuerda continuar por los trámites del art. 753 para resolver la cuestión litigiosa, se solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado y se archive sin más trámite el presente procedimiento, resolviendo l procedente en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria.

SEGUNDO.- Toda vez que lo que es objeto de discusión es una cuestión eminentemente procesal, se hace necesario exponer cual ha sido el iter procedimental seguido para pasar a analizar si el trámite seguido para resolver la cuestión planteada por el promotor del procedimiento debe llevarse a cabo en el expediente de jurisdicción voluntaria ya abierto o en el presente. Así resulta: A) En Expediente de Jurisdicción Voluntaria instado por María Cristina y Lorenzo , padres del menor Alexander , en solicitud de constitución de tutela provisional o guarda de hecho a favor de los abuelos paternos y que se siguió en su día en el Juzgado de Puebla (bajo el nº 100/2000), se concluyó por Auto de 5-9-2000 en el que se acordaba constituir la guarda de hecho de David y Esperanza sobre el menor Alexander , a quienes se daría posesión de su cargo y se les informaría de sus obligaciones conforme a lo dispuesto en el fundamento 2º, inscribiéndose dicha resolución en el Registro Civil. B) Por la representación de Lorenzo , se presenta escrito, 3 años después, solicitando en el Expediente, ut supra referenciado, la modificación de la situación de Guarda de Hecho constituida sobre su hijo. C) Por Auto de 4-6-2003 por la Juzgadora, tras el examen de la solicitud acuerda admitir la demanda y darle el trámite del juicio verbal con las especialidades del art 753 de la Lec (Auto aclarado por otro de 10-6-2003 en el sentido de seguir lo trámites del 753 y dar traslado de la solicitud a la madre del menor, a los actuales guardadores de hecho y al Ministerio Fiscal a fin de que contesten en el plazo de 20 días). D) Por Escrito del Ministerio Fiscal se solicita la nulidad de todas las actuaciones, y se acuerde oír a guardadores, dando por cesada la situación de la guarda de hecho, de manera que el padre se haga cargo del hijo con todas las funciones derivadas de la patria potestad. En el mismo sentido presenta escrito el promotor del procedimiento. E) Los guardadores de hecho mientras tanto presenta n escrito allanándose a las peticiones de su hijo, por la madre del menor, Sacramento, se presenta escrito de contestación y presentando a su vez reconvención solicitando que se le atribuya a ella la guarda de su hijo, siendo contestada la misma por el progenitor F) Por Auto de 31-7-2003 se ratifica la Juzgadora en la decisión adoptada y acuerda continuar por los trámites del 753 de la Lec y tener por contestada la demanda, resolución que es recurrida en reposición por el Ministerio Fiscal, presentando escrito de alegaciones el padre, mostrando su conformidad con el recurso, y la madre, quien impugna el mismo, siendo resulto por Auto de 31-10-2003 en sentido desestimatorio y declarando en que dicha resolución es firme, no obstante el Ministerio Fiscal prepara el recurso de apelación que le es admitido y posteriormente formula el mismo.

TERCERO.- Con carácter previo poner de manifiesto, que estando en presencia de un juicio que se sigue por los tramites del 753 (verbal con especialidades) y toda vez que la resolución recaída no impide su continuación, no debió admitirse en s u día el recurso de apelación, no solamente porque dicha resolución para nada afecta al Expediente de Jurisdicción Voluntaria sino fundamentalmente porque la cuestión ahora planteada muy bien se podía exponer al recurrir la resolución que pusiera fin al presente procedimiento, por lo tanto el recurso viene a infringir el art. 454 de la Lec que de forma terminante declara que contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva . De ahí lo acertado de la Juzgadora al declarar la firmeza del Auto de reposición, si bien con posterioridad de forma incomprensible, en providencia de 19-1-2003, cambia de parecer y admite la preparación de la apelación, cosa que no debió hacer.

CUARTO.- Que el único problema que se esta planteando es si una modificación de una guarda de hecho se tiene que llevar a cabo en el mismo expediente donde se acordó la misma o, como entiende el Ministerio Fiscal y el promotor del presente procedimiento, por el contrario, debe llevarse a cabo por los tramites del 753 Lec., tal y como entiende la Juzgadora.

Es necesario encuadrar el debate partiendo de que lo que efectivamente se está solicitando por el padre es la modificación, o mejor dicho, la extinción de la guarda de hecho que en su día se acordó judicialmente a favor de los abuelos paternos en un expediente de jurisdicción voluntaria, es decir, que el Auto dio fin a dicho expediente, por lo que no se entiende la existencia del Ministerio Fiscal en intentar reabrir el mismo, pues en todo cas o daría lugar a abrir otro nuevo, siendo este el primer argumento para desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la guarda de hecho fue regulada por primera vez en nuestra legislación, mediante la reforma que se llevó a cabo por la Ley 13/1983 de 24 octubre 1983, en cuya Disposición Adicional, expresamente se decía: " Entre tanto no se proceda a regular de otra manera en la Ley de Enjuiciamiento Civil serán aplicables al procedimiento de incapacitación y al de declaración de prodigalidad las normas del juicio declarativo de menor cuantía, no admitiéndose el allanamiento a la demanda ni la transacción. Los demás procedimientos derivados de los títulos IX y X del libro I del Código Civil se tramitarán por las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento Civil sobre jurisdicción voluntaria" .).

La disposición citada viene a poner de manifiesto una dispersión legislativa en los procedimientos existentes con anterioridad a la nueva Lec, así, resulta: que los relativos a la capacidad de las personas y a la filiación se encontraban regulados en la LEC y se sustanciaban por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía, los procedimientos matrimoniales se regulaban en las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, de 7 de julio, utilizando como base el procedimiento de incidentes. Y las cuestiones relativas a la guarda y custodia y alimentos de los hijos menores se incardinaban en la jurisdicción voluntaria.

Con la finalidad de aplicar unas normas comunes y homogéneas, sin perjuicio de las especialidades que en posteriores artículos se incluyen, en la nueva Ley se integran dentro del mismo título los procedimientos que afectan a la capacidad de las personas, de filiación, matrimoniales, y que afectan a la patria potestad, como son la atribución de guarda y custodia y alimentos de los hijos menores de edad. Y dentro de este capítulo, y tal y como se contiene en el Artículo 748, sus disposiciones serán aplicables a los siguientes procesos: 4º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. Por lo tanto, toda vez que la solicitud del padre se refiere a un tema de guarda y custodia de su hijo entendemos que es perfectamente incardinable su petición en el procedimiento del 753 al que remite la Juzgadora de instancia, pues consideramos que la pretensión del legislador ha sido integrar en un solo título los procesos que afectan al derecho de familia, y esa unificación de procedimientos, en principio, debería facilitar su tramitación. A mayor abundamiento, toda vez el momento procesal en que nos encontramos, donde las partes han contestado a la demanda y del que resulta oposición de la madre a que se entre gue la custodia y guarda del hijo al padre, solicitándola ella también, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, parece más acorde con el procedimiento verbosa la tramitación que no con la jurisdicción voluntaria, por todo ello procede desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar en su integridad la resolución recurrida, pues en definitiva, como dice nuestro Tribunal Constitucional (STC 71/1990) no es determinante que el procedimiento seguido por los Tribunales para resolver sobre los derechos de los progenitores sobre sus hijos sea singular o especializado, en relación con otros procedimientos establecidos en las leyes procesales comunes, ni aun cuando se desarrolle conforme a reglas carentes del rigor y formalismo propio de tales procedimientos comunes. Lo determinante es precisar si el procedimiento respeta las garantías procesales básicas que protege la Constitución en su art. 24.

QUINTO.- No obstante desestimarse el recurso, dada la naturaleza del mismo y de las acciones ejercitadas, no se hace expresa condena en costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por MINISTERIO FISCAL debemos confirmar el Auto de 31 de octubre de 2003 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria que acuerda seguir los trámites del art 753 y ss. de la Lec, todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Notifiquese asimismo esta resolucion al/los apelado/s rebelde/s, segun dispone el articulo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.