Sentencia Civil 63/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 31/2022 de 31 de enero del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora alegaba, esencialmente, ser propietaria del hotel Tryp Bosque; que este hotel fue objeto de una reforma estructurada en varias fases, cada una de ellas con una zona de actuación concreta, determinada y parcial respecto de la superficie total del hotel, y que habrían de ser acometidas en distintos años; que el día 19 de diciembre de 2016, momento en que se encontraba recién iniciada la fase tercera de las obras, se produjo el desbordamiento del Torrent de Son Armadans como consecuencia de lluvias extraordinarias; que ese desbordamiento produjo daños en el hotel; que, excluyendo aquellos daños vinculados a zonas sujetas a obra al tiempo del siniestro, los daños ascienden a 1.275.911,11 euros, de los que se reclaman, una vez descontado el importe de la franquicia legal (7%), el monto de 1.186.597,33 euros; que el hotel se encontraba, en relación a los elementos ajenos a la obra, bajo la cobertura de una póliza de daños a todo riesgo con la entidad Generali con recargo a favor del Consorcio de Compensación de Seguros; que Generali rechazó la cobertura del siniestro y que, en definitiva, siendo el origen del daño un evento extraordinario de la naturaleza, la responsabilidad de su cobertura corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros. En consecuencia, solicitaba que se dictase sentencia con los pronunciamientos siguientes:

"1.- Declare el derecho de "APARTHOTEL BOSQUE, S.A." a ser resarcida por parte del CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la inundación por lluvias extraordinarias acaecida el día 19 de diciembre de 2016 y que ascienden a la cantidad de 1.186.597,33 euros.

2.- Condene al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS a pagar a "APARTHOTEL BOSQUE, S.A." la cantidad de 1.186.597,33 euros.

3.- Condene al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS a pagar a "APARTHOTEL BOSQUE, S.A." el interés legalmente previsto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en la forma de cálculo descrita en fundamento de derecho sexto; y, subsidiariamente, la condena al pago del interés legal desde el requerimiento de pago realizado por burofax o, en su defecto, desde la interposición de la presente demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

La parte demandada se opuso, en su escrito de contestación, a lo solicitado de adverso, alegando, esencialmente, que el siniestro está excluido de cobertura al afirmar que la exclusión afecta a la totalidad del bien en obras, con independencia de que la obra en curso afecte a todo o parte del bien. Además, y en todo caso, considera que la obra en curso no afectaba meramente a una zona parcial concreta y determinada, sino que era de tal entidad que habría de considerarse una reforma integral del bien. Por último, también considera que, a pesar de que la actora sostiene que únicamente reclama daños de elementos ajenos a la obra, en realidad está reclamando daños de elementos que sí estaban afectados por la obra; y, finalmente, cuestiona la valoración de los daños sostenida por la actora, considerando que hay pluspetición.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia centró la controversia en torno a los efectos de la exclusión de la cobertura de siniestros contenida en el párrafo 2º del artículo 4.1.a) del Reglamento de Seguros de Riesgos Extraordinarios (Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero -"RSRE"); dado que la posición actora se funda, esencialmente, en dos hechos y una interpretación jurídica. Así, sostiene (i) que las lluvias que dieron lugar al desbordamiento del torrente que causó los daños son un evento extraordinario de los cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros; y (ii) que las obras realizadas al tiempo del siniestro afectaban a una zona parcial e individualizada del hotel. Y, partiendo de estos dos hechos esenciales, realiza una interpretación jurídica de la exclusión de cobertura del artículo 4.1.a) del citado RSRE en orden a entender que únicamente afecta a elementos dañados vinculados a la obra en curso, pero no a otros elementos ajenos a la obra. Sin embargo, la demandada, si bien concuerda el hecho (i) anterior, discrepa tanto en el hecho (ii) como en la interpretación jurídica de la exclusión, porque, como se ha anticipado, entiende que la exclusión afecta a la totalidad del bien en obras, con independencia de que la obra en curso afecte a todo o parte del bien, y, además, considera que la obra en curso era una reforma integral.

A la vista de lo expuesto, la resolución de instancia examinó, en primer lugar, el ámbito de aplicación de la exclusión de la cobertura del artículo 4.1.a) del RSRE, concluyendo en que, ante la ausencia de aportaciones jurisprudenciales de las respectivas tesis sostenidas por las partes, no cabe interpretar la exclusión en la forma absoluta que pretende el Consorcio, por considerar que tal interpretación no sería congruente con la finalidad esencial del propio Consorcio y con su regulación, explicando que (el subrayado es añadido):

"La exclusión, según indica el propio Consorcio de Compensación de Seguros, viene motivada por el principio de compensación que rige la actividad del Consorcio. Esto es, un bien en construcción está sujeto, por la propia naturaleza de la obra, a riesgos extraordinarios que han de ser amparados por seguros especiales adaptados a ese nivel especial de riesgo. En el caso de una construcción, los elementos se encuentran más desprotegidos y se ven afectados por la propia actividad constructiva (vibraciones, incendios, maquinaria, escombros), elevando así el riesgo respecto al que sería ordinario de un bien ya construido.

Pues bien, entender la exclusión en sentido absoluto, como hace la demandada, parece poco congruente con esa finalidad. Puesto que la ratio de la exclusión es evitar que el consorcio haga frente a riesgos superiores a los que serían propios del bien, habrán de excluirse los elementos que se ven afectados por la obra, pero no aquellos respecto de los que ese nivel de riesgo permanezca idéntico al existente caso de no producirse la obra.

A la misma conclusión se llega si se aborda la cuestión desde el propio argumento de la parte demandada. En efecto, la parte demandada sostiene que la obra debía estar cubierta por un seguro de construcción (no lo estaba, según indica la actora, porque el siniestro se produjo nada más comenzar la obra y todavía no habían activado ese seguro) y que, puesto que el seguro de construcción puede amparar cualesquiera elementos, todas las instalaciones del hotel de la actora, con independencia de la relación que tuvieran con la obra, son susceptibles de aseguramiento contra cualesquiera riesgos, en consecuencia, todo siniestro mientras está en curso una obra está excluido de la cobertura del Consorcio.

Este argumento, sin embargo, no es razonable. Como ya se ha dicho más arriba, difícilmente puede exigirse a un tomador de seguro que decide la ejecución de una obra parcial en unas instalaciones, que asegure todos los elementos por muy ajenos a la obra que sean y para cualquier tipo de riesgo. Piénsese, por ejemplo, en unas filtraciones por agua en la cubierta que causan daño en la décima planta de un hotel en cuyo garaje se está ejecutando una obra de reforma de la rampa de salida. Lógicamente, habría que estar a la cobertura de la póliza pero parece irracional exigir al tomador del seguro que haya incluido los elementos de la décima planta en esa póliza de construcción. Lo razonable sería que esa décima planta estuviera cubierta por un seguro ordinario de daños. Por lo demás, y yéndonos a la casuística de los seguros de construcción, en el tráfico ordinario, un seguro de la construcción tiene por objeto la obra y su entorno. Esto es, su objeto de cobertura, que puede ser más o menos amplio, gira alrededor de la obra, de forma que los siniestros ocurridos bajo cobertura tienen una conexión, más o menos directa, con la propia obra.

Así por ejemplo, la descripción que hace Asefa de la cobertura de su seguro de todo riesgo construcción indica: "El objeto principal y la razón de ser de estas pólizas es la propia obra a construir, entendiendo como tal el conjunto de los trabajos permanentes y temporales realizados y en curso de realización.

Estos conceptos incluyen igualmente las obras auxiliares, así como los materiales, aprovisionamientos, acopios para la obra asegurada, siendo frecuente que incluya adicionalmente una completa serie de garantías complementarias: los gastos de desescombro y/o demolición, los gastos suplementarios, los gastos de extinción, etc."

Llegados a dicho punto, y considerando que, en consecuencia, existe responsabilidad del Consorcio en cuanto a los elementos ajenos a la obra, la sentencia pasó a determinar esos daños y su valoración, concluyendo en que, en definitiva, procedía acoger la relación de daños y su cuantificación contenida en el informe de Asesora, con la detracción de algunas de sus partidas, lo que supuso la estimación parcial de la demanda, de modo que el monto reclamado, ascendente a 1.186.597,33.- €, quedó rebajado a la suma de 1.065.059,54 euros, con el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Reitera la parte demandada-apelante la referencia al art. 7 párrafo 4º-b del Estatuto Legal del Consorcio, subrayando la exclusión de cobertura en relación a las pólizas que cubran los riesgos derivados de la construcción y montaje, en concordancia con el art. 4 del Reglamento de Riesgos Extraordinarios; cuestionando así a la sentencia objeto de este recurso en la medida en que esta entiende que no existe una exclusión absoluta en materia de riesgos extraordinarios para los bienes en obras. Y recordando la apelante que, en la póliza Todo Riesgo en Construcción de ACE (documento 34 de la demanda, acontecimiento 64 visor) la prima neta es de 154.040,00.- € para un total de 12 riesgos (enumerados en la pág. 11), por lo que la prima pagada por cada uno de ellos es del orden de 12.836,66.- €. Reflexionando en que ello supone que la prima para asegurar un bien en obras es seis veces más cara que la que se abona para asegurar un bien que no esta en obras. Además, estas pólizas que aseguran riesgos en obras no conllevan el recargo de riesgos extraordinarios, porque así lo establece el artículo 7 del Estatuto Legal del Consorcio, apartado que no discuten las partes de este procedimiento. Añadiendo la recurrente que, en todo caso, la exclusión de cobertura por el Consorcio de riesgos extraordinarios en los bienes en obras, como ocurre en el caso actual, se produce "ex lege" y es para los bienes que se encuentran en obras. La póliza Todo Riesgo daños (TRD) contratada con Generali la mantenían en vigor porque ampara los otros 290 hoteles propiedad de la cadena Meliá, y no podían darla de baja durante las obras. Esta póliza sí conlleva la cobertura de riesgos extraordinarios, aunque no se puede permitir un aseguramiento de un bien en obras con una póliza de daños, pues atenta contra la normativa expuesta, recordando que el Consorcio desconoce los contratos de seguro que suscriben las aseguradoras y los concretos riesgos u hoteles, en este caso, que las mismas comprenden.

Concluyendo la apelante que: "Aunque la póliza TRD de Generali estuviera vigente durante los períodos de obras de Fase 1 y Fase 2, no implica cobertura de riesgos extraordinarios por el Consorcio, puesto que de la normativa legal se deriva una exclusión que afecta a la totalidad del bien en obras. La cobertura estaba en suspenso en las dos fases durante las cuales el hotel estuvo en obras, aunque la sentencia entienda lo contrario, la cobertura solo se mantuvo durante los periodos en que el hotel estuvo abierto. .../... Estas obras son de suficiente entidad para impedir que el bien en cuestión, esto es el hotel en su totalidad, esté amparado por la cobertura de riesgos extraordinarios mientras dure la obra o dicho en otros términos, para excluir la cobertura de riesgos extraordinarios en tanto las obras no se concluyan."

Centrándose en lo que respecta a la influencia de la obra sobre la totalidad del hotel, y no solo sobre una parte de este, la recurrente incide en que, si bien es cierto que las obras a valorar son las proyectadas para la Fase 3, considera que dentro de esta comparativa no pueden incluirse, para saber la extensión y cuál es el proyecto de cada una, las de la pretendida Fase 4, puesto que ésta fase no ha existido y fue proyectada una vez acaecido el siniestro. Subrayando singularmente la recurrente que la inundación afectó en su totalidad a la planta baja (planta 1ª) y que todos los informes periciales reconocen que no se realizó ningún trabajo de reforma en esta planta baja durante la fase 1 y 2, cuando esta planta baja es la que sufre la inundación y por la que se reclama por el daño sufrido.

Destaca, en dicho sentido, que el perito de la demandada entiende que se trató de una reforma integral puesto que se realizaban obras en fachada, en todas las fachadas interiores, lo que implica afectación a todas las plantas, suponiendo obra mayor. Explica al respecto que la entrada de agua a la zona de servicios fue más rápida a tenor de que habían derribado dos habitaciones de la planta baja del "Ala B", lo que afectó en mayor medida a la maquinaria de ENDESA, situada en una habitación próxima a ese pasillo, origen de una reclamación por los daños sufridos. Destacando al respecto que el agua entró de forma más libre y sencilla hasta inundar tal maquinaria habida cuenta de las citadas obras; enfatizando en la idea de que esa zona de servicios, por la que pasaba maquinaria, debe ser calificada como zona de obras, sea preexistente o no una parte de ese pasillo.

Es decir, para el Consorcio de Compensación de Seguros, la extensión de la zona de obras en la planta baja es la recogida en el plano de la página 24 del informe Ibargoyen (doc. 1 contestación, Visor 182). Mientras que la sentencia ha considerado que la delimitación de la zona de obras es la establecida en el Plano página 20 del informe Asesora: color rojo Zona 1 (pasillo demolición habitaciones para llegar zona servicios) Zona 2 habitaciones Ala C y Zona 3 (gimnasio antiguo).

Reconoce como cierto la apelante el reproche de la sentencia en orden a que el Consorcio no realizó una valoración alternativa de los daños, pero entiende que, dentro de éstos, existen apartados que ha impugnado por indebidos, por repetidos o por ser excesivos, con unas justificaciones que deberían llevar a la desestimación de las partidas en las que existe una incongruencia relevante. No obstante, observa la Sala que al citar los elementos que considera no incluibles, no hace referencia la recurrente a partidas concretas, salvo en los casos siguientes, a saber:

"2.- También debería descontarse de la indemnización otorgada, los importes correspondientes a los daños del apartado B.1, DAÑOS EN ZONAS DE SERVICIO (INSTALACIONES-ALMACENES) PLANTA 1, (346.393'39 euros) recogidos en el informe Asesora (doc. 44 demanda, acontecimiento 47 del visor), en su páginas 28 y 29 (resumen de valoración de daños materiales) porque esa zona de servicios, pese a que gran parte de ella existía, debe considerarse claramente como "zona de obra", por todo lo expuesto, además de solaparse una parte del pasillo por los que se sacan los escombros con la habitación que será el nuevo gimnasio.

.../...

14.- Se condena al Consorcio a abonar los daños en Spa-Jacuzzi por importe de 23.396'27 euros y en la sauna por valor de 4.747'80 euros según consta en la partida C.2 del resumen valoración de daños materiales, página 28 del informe Asesora, documento 44 de la demanda, acontecimiento 47 del visor, cuando entiendo hemos justificado que estas dependencias estaban proyectadas ser reformadas en esta fase 3, pese a lo indicado en la demanda.

.../...

a) Tumbonas y hamacas para la "nueva" terraza de la piscina exterior, mejor dicho, ampliada con la zona que ocupaba el antiguo gimnasio y con las terrazas abiertas de las habitaciones de la planta baja del ala A, que son de nueva creación. El presupuesto de compra aparece en el Anexo 16-18 al informe Asesora (acontecimiento 46 del visor) en la página 67, para la adquisición de 304 mini tumbonas, 50 tumbonas, 25 mesillas y otras tantas sombrillas. Todas nuevas y de "diseño" frente a las que utilizaba el hotel, todas antiguas según podemos apreciar en las fotografías 173 a 178 del Anexo 19 A al informe Asesora (acontecimiento 74 del visor) tumbonas de plástico blanco y sombrillas muy sencillas, casi obsoletas, pero ahora las "renuevan", reclamando al Consorcio por este concepto la cantidad de 11.462 euros."

Por su parte, la apelada comenzó cuestionando la admisión a trámite del escrito de contestación a la demanda, por extemporaneidad, solicitando en el suplico de su escrito de oposición al recurso de apelación que la Sala se sirva revocar la declaración de admisión a trámite del escrito de contestación a la demanda del Consorcio, declarando su presentación extemporánea. Sin embargo, observa la Sala que no formuló apelación ni impugnación de la sentencia de instancia al respecto, pese a que en esta se había tenido por contestada la demanda a todos los efectos legales, por lo que no puede entrarse a valorar tal petición, la cual, ante la falta de apelación o impugnación de la sentencia, entre otras cosas se ha impedido a la demandada el ejercicio de los principios de audiencia y contradicción al respecto, puesto que está solicitando la apelada la retirada de las actuaciones de la citada contestación y toda su documentación, así como los informes adjuntos, a la par que solicita el "no tomar en consideración la ratificación de su informe realizada por perito Sr. Carlos Francisco durante el acto del juicio."

Ya en cuanto al fondo del asunto, la apelada solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación del Consorcio, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas, haciendo para ello propios los motivos de la sentencia de instancia. Destacando que "difícilmente la conclusión a la que llega la sentencia "a quo" sobre la existencia de una futura fase 4 diferenciada de la fase 3 iniciada al tiempo de la inundación, y el alcance de cada una de estas fases, puede calificarse de irracional cuando responde a la valoración conjunta de una multiplicidad de medios de prueba cuya conclusión no puede arbitrariamente sustituirse por la subjetiva e interesada lectura de una prueba aislada como es la pericial del Sr. Carlos Francisco.".

Hace referencia la apelada, en cuanto al alcance de los daños sufridos, al acervo probatorio considerado por la sentencia para alcanzar la cuantificación de los daños, criticando que: "Nuevamente la apelante pretende sustituir la valoración racional de un conjunto probatorio que ha realizado el jugador a quo por su interesada lectura de unas críticas alzadas y abstractas que realiza en Sr. Carlos Francisco -cuestión a la que nos referiremos luego-.". Y destaca que la ausencia de una contravaloración realizada por el Consorcio, en contraposición a la detallada valoración del daño que se realiza en el Informe Asesora -coincidiendo en ello el Informe Addvalora-; frente a las cuales el Consorcio optó por: (i) No realizar una crítica detallada, partida por partida, indicando la corrección procedente y su consecuencia en la total reclamación; y (ii) En definitiva, no aporta una contravaloración. Recordando que la propia apelante, en su recurso, reconoce que es "[C]ierto que el Consorcio de Compensación de Seguros no ha realizado una valoración alternativa de los daños".

Y, en relación al motivo quinto de su recurso de apelación, en el que la recurrente pasa a listar 14 puntos en los que, a su entender, existiría un error en la valoración del daño -sin indicar, cuál sería la medición y valoración correcta-, considera que las alegaciones de la recurrente son, en muchos casos, novedosas, sin que la apelante acredite que las genéricas cuestiones que critica no están ya dentro del importe excluido en primera instancia.

Precisando la apelada, en cuanto a los daños cuantificados en el recurso, lo que se dirá:

"2. Daños en los almacenes y cuartos técnicos: Aquí el Consorcio no está discutiendo la cuantificación de los daños, sino el que esta zona sea considerada obra o no, dentro de la cobertura del Consorcio.

Este punto ya se ha expuesto anteriormente y de qué forma la sentencia a quo considera que están fuera del concepto obra por la valoración conjunta de todos las periciales, testificales y documental reseñada en la alegación Tercera anterior.

12) Se critica que se incluya la valoración de los daños al "SPA-Jacuzzi" cuando, valorando todo el conjunto de la prueba, la sentencia a quo declara que son elementos incluidos en la futura fase 4 y, por tanto, no afectos a la obra al tiempo de la inundación:

"La fase 4 estaba prevista entre diciembre de 2017 y marzo de 2018 e implicaba reformar 20 habitaciones del ala B y 33 habitaciones del ala A, la piscina interior y jacuzzi, la zona posterior del hotel, escalera de incendios del ala A, construcción de un nuevo gimnasio y refuerzo de un muro de contención del a la C."

Por último, el Consorcio se ha puesto ahora intempestivamente a revisar el soporte documental del Informe ASESORA que no hizo en la instancia, y pasa a realizar toda una serie de sorpresivas y novedosas alegaciones que ya por ello deberían ser desechadas:

a) Ahora afirma que lo que se está pretendiendo es una valoración a nuevo y de todo lo reclamado, cuando nada se dice al respecto en la contestación ni en el informe del Sr. Carlos Francisco; ni tan siquiera la representación del Consorcio formuló pregunta alguna a los diferentes peritos al respecto. Pero lo más curioso es que tal denuncia genérica posteriormente sólo se concreta con el ejemplo de unas tumbonas de piscina y las cajas fuertes de habitaciones.

El Informe ASESORA analiza y detalla lo que entiende es el valor de reposición para la reparación de los daños sufridos. Ni la demandada ni su perito contradijeron esta cuestión en la instancia y, ahora sorpresivamente, tampoco identifican el valor por el que se deberían haber considerado los elementos incluidos en la cuantificación de daños."

.../...

Lo anterior no es más que un ejemplo de las críticas genéricas y abstractas que realiza la apelante sin afrontar una revisión crítica detallada de las valoraciones realizadas por los peritos de ASESORA y ADDVALORA.

En cualquier caso, debemos recordar que el Sr. Carlos Francisco, único medio de prueba en el que se agarra la apelante, reconoció que su pericia no alcanza la valoración del mobiliario, enseres, equipamiento y demás elementos".

CUARTO.- En dicho contexto apelatorio, deberá la Sala comenzar recordando -saliendo así al paso de lo apuntado por la parte apelada- que en el recurso de apelación es plenamente devolutivo, es decir, la segunda instancia civil no permite que pueda ser practicada una nueva valoración probatoria solo en caso de que se revele arbitraria, insuficiente o contradictoria la efectuada en primera instancia, sino en todos los casos en los que la valoración probatoria sea sometida a la consideración del Tribunal de apelación, cual acontece en el supuesto de autos (véase, por ejemplo: sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 -ROJ:STS 7812/2012- ECLI:ES:TS:2012:7812).

Por lo demás, la Sala hace propios los motivos de la sentencia en orden a entender que no cabe interpretar el ámbito de aplicación de la exclusión de la cobertura del artículo 4.1.a) del Reglamento de Riesgos Extraordinarios al alza, en la forma absoluta que pretende el Consorcio, puesto que una exclusión de cobertura (en este caso en relación con todo lo cubierto por las pólizas de riesgos derivados de la construcción y montaje respecto de riesgos extraordinarios para los bienes en obras), en tanto en cuanto restringe los derechos del cliente asegurado por daños, no puede ser entendida en sentido amplio, de modo que deberá ser interpretada de modo estricto, es decir, para aquellos lugares afectados por las obras. Viniendo al caso recordar que, precisamente, como afirma la parte apelante sobre la ratio legis de la exclusión (con la cita de la pericial de D. Carlos Francisco -documento 1 de la contestación a la demanda, acontecimiento visor 182) por razón de las obras: "El edificio se encuentra más desprotegido, se incrementan los riesgos por la propia obra, se generan vibraciones especialmente en la fase de demolición que se transmiten por los solados y estructuras y que pueden afectar a elementos colindantes(...) En una situación transitoria de obras se incrementa el riesgo de incendios. (...) Los andamios, extracción de escombros, utilización de maquinaria de rotura y desescombro incrementan el riesgo.".

Por lo tanto, como quiera que la póliza Todo Riesgo (TRD) de Generali con el cliente-asegurado, hoy actor, estaba vigente, ello implica cobertura de riesgos extraordinarios por el Consorcio en las zonas no afectadas por las obras. Habida cuenta de la excepción analizada solo puede aplicarse respecto de las zonas de obras. Consecuentemente, se considera bien centrado el debate en primera instancia cuando el Juzgador "a quo" concluye que la exclusión no es absoluta.

Ahora bien, en la consideración de la Sala, el eje del debate debe perfilarse aún más en orden a determinar todas las concretas zonas estaban directa o indirectamente afectadas por las obras, es decir, aquellas en las que la influencia de las obras exponía especialmente el riesgo a las consecuencias de un eventual siniestro. Nótese que, como expone la sentencia: yendo a la casuística de los seguros de construcción, en el tráfico ordinario un seguro de la construcción tiene por objeto la obra y su entorno. Esto es, su objeto de cobertura, que puede ser más o menos amplio, gira alrededor de la obra, de forma que los siniestros ocurridos bajo cobertura tienen una conexión, más o menos directa, con la propia obra. Debiéndose destacar, en dicho sentido, que la obra debía estar cubierta por un seguro de construcción, y, sin embargo, no lo estaba porque, como expone la sentencia e indicó la actora, el siniestro se produjo en los inicios de la obra y todavía no habían activado ese seguro. Por lo que, tampoco es ajeno al debate litigioso el hecho de que fue la actora la que no tuvo la diligencia de asegurar su actividad constructiva en la fecha de su inicio, aspecto este que no puede beneficiar a dicha parte, de modo que las dudas sobre los concretos espacios directa o indirectamente afectados por las obras no pueden favorecer a la parte accionante ( art. 217.1 y 2 LEC).

Llegados a este punto, no cabe hacer una interpretación restrictiva de lo que ha de entenderse por zonas afectadas por los riesgos derivados de la construcción y montaje, puesto que el mayor riesgo, propio de tales estados, no solo puede afectar a la singular zona en obras, sino también al perímetro vinculado a las mismas. Siempre habida cuenta de que la "ratio legis" de la excepción se funda en una mayor vulnerabilidad derivada de los riesgos inherentes a toda obra, por la propia naturaleza de estas y por la situación interinidad y provisionalidad que les son inherentes, en la que eventualidades como las de autos pueden causar mayor perjuicio que en una situación constructiva consolidada. De ahí el incremento de las primas propios de estos seguros de obras y las exclusiones de cobertura en tales casos para el Consorcio. En consecuencia, el Consorcio está exento de cobertura de las zonas, no solo en obras, sino también de las afectadas por las obras.

Así las cosas, observa la Sala que si bien el Consorcio no ha realizado una valoración alternativa de los daños -como le reprocha la contraparte y la propia sentencia-, ello no ha de ser óbice para poder descontar, en su caso, los daños que de los autos se derive que presentan tal vinculación con las obras no aseguradas debidamente por la actora. No obstante, al citar los elementos que considera no incluibles, la apelante únicamente precisa partidas concretas en los casos transcritos en el Fundamento jurídico anterior; supuestos en los que no cabe hablar de "genéricas cuestiones", como pretende la apelada, al estar suficientemente concretadas.

Apreciando la Sala que la contraparte, al contestar al recurso no lo hace directamente al correlativo sino que incorpora su propia narrativa de los hechos, pero finalmente sí se centra en el motivo Quinto del recurso de apelación; ahora bien, al referirse a este y al contestar al punto "2" en el que la apelante viene a considerar que, además de las partidas ya descontadas, también deberían descontarse de la indemnización otorgada los importes correspondientes a los daños en las zonas de servicio (INSTALACIONES/ALMACENES- PLANTA 1, por los 346.393'39 euros recogidos en el informe Asesora, y ello porque esa zona de servicios, pese a que gran parte de ella existía, debe considerarse claramente como "zona de obra" por todo lo singularmente expuesto en el recurso); la apelada, que no sostuvo que tal exclusión estuviera dentro de las partidas ya descontadas, se limitó a afirmar que aquí el Consorcio no está discutiendo la cuantificación de los daños, sino el que esta zona sea considerada obra o no, dentro de la cobertura del Consorcio. Y, si bien se remitió a la sentencia y entendió que estos daños están fuera del concepto obra por la valoración conjunta de todos las periciales, testificales y documental reseñadas; lo cierto es que, en concordancia con lo antes expuesto, de los autos y de la pericial de la parte demandada se deriva que esta zona también estaba afectada por las obras. Sin que tal afectación, como se ha reiterado, pueda tampoco merecer una interpretación restrictiva a la vista de que quien omitió el seguro de obras, comprometiendo la posición de los seguros ordinarios y, en definitiva, del Consorcio, fue la actora.

Respecto de la otra partida concretada por la apelante, en ella cuestiona la condena al Consorcio a abonar los daños en Spa-Jacuzzi por importe de 23.396'27 euros, y en la sauna por valor de 4.747'80 euros; porque considera justificado en autos que estas dependencias estaba proyectado que fueran reformadas en esta fase 3.A. Contestando la apelada en el sentido de poner en cuestión que se critique que se incluya la valoración de los daños al SPA-Jacuzzi, cuando: "...valorando todo el conjunto de la prueba, la sentencia a quo declara que son elementos incluidos en la futura fase 4 y, por tanto, no afectos a la obra al tiempo de la inundación: "La fase 4 estaba prevista entre diciembre de 2017 y marzo de 2018 e implicaba reformar 20 habitaciones del ala B y 33 habitaciones del ala A, la piscina interior y jacuzzi, la zona posterior del hotel, escalera de incendios del ala A, construcción de un nuevo gimnasio y refuerzo de un muro de contención del a la C.". Es decir, observa la Sala que no se cuestiona propiamente el argumento apelatorio, cuyo sentido es claro en orden a entender no justificadas dichas partidas, por lo que deben las mismas descontarse.

Finalmente, con relación al apartado "a)", relativo a las tumbonas y hamacas para la "nueva" terraza de la piscina exterior, ampliada con la zona que ocupaba el antiguo gimnasio y con las terrazas abiertas de las habitaciones de la planta baja del ala A, que son de nueva creación. Considera la apelante que el presupuesto de compra aparece en el Anexo 16-18 al informe Asesora (acontecimiento 46 del visor) en la página 67, para la adquisición de 304 mini tumbonas, 50 tumbonas, 25 mesillas y otras tantas sombrillas. Y, como quiera que todas ellas son nuevas y de "diseño", frente a las que utilizaba el hotel (se remite la apelante a las fotografías para afirmar que todas eran antiguas -fotografías 173 a 178 del Anexo 19 A al informe Asesora; acontecimiento 74 del visor: tumbonas de plástico blanco y sombrillas muy sencillas, casi obsoletas), considera que se está reclamando un precio de renovación improcedente, por importe de 11.462 euros. A ello contesta la apelada afirmando que tal alegación es sorpresiva y novedosa, y que ya por ello debería ser desechada, concretando que: "a) Ahora afirma que lo que se está pretendiendo es una valoración a nuevo y de todo lo reclamado, cuando nada se dice al respecto en la contestación ni en el informe del Sr. Carlos Francisco; ni tan siquiera la representación del Consorcio formuló pregunta alguna a los diferentes peritos al respecto. Pero lo más curioso es que tal denuncia genérica posteriormente sólo se concreta con el ejemplo de unas tumbonas de piscina y las cajas fuertes de habitaciones. El Informe ASESORA analiza y detalla lo que entiende es el valor de reposición para la reparación de los daños sufridos.".

Al respecto, aprecia la Sala que los motivos de oposición al recurso en este punto no permiten considerar justificado que tal valoración de "renovación" del mobiliario haya tenido en consideración el desgaste o depreciación del existente. Sucediendo que no se puede excluir por extemporáneo un alegato cuando incide sobre una cuestión que, incluso, resultaba susceptible de apreciación de oficio al no ser acorde a Derecho valorar como nuevo lo que no lo era. De modo que, en defecto de mejor prueba sobre la diferencia entre el valor a nuevo y el valor de los bienes usados, afectados por el siniestro, procede rebajar en un 50% dicha partida, quedando esta reducida a 5.731.- €.

Por todo lo expuesto, debe ser estimado el recurso de apelación en tales aspectos, incrementando la rebaja de la suma reclamada en autos con el añadido de dichos cuatro importes, de modo que la cantidad fijada en la sentencia queda reducida al monto de 684.791,08.- € de principal, el cual devengará los intereses dispuestos en primera instancia y no cuestionados en esta alzada, es decir, los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al haber sido estimada solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.