Sentencia Civil 27/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 256/2023 de 31 de enero del 2024

Primero.- Planteamiento del presente debate procesal. -

I.- Los demandantes, empresarios que realizan servicios de transporte por carretera y que adquirieron camiones de la marca DA" formularon demanda promoviendo juicio ordinario contra la empresa fabricante de los camiones adquiridos, "DAF Trucks, N.V. " con domicilio en Países Bajos, ejercitando con amparo en el art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) una acción de indemnización consistente en el pago del sobreprecio pagado por los camiones como consecuencia de los acuerdos y prácticas colusorias contrarias al Derecho de la competencia que fueron objeto de sanción por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (publicada en el Diario de la misma el 6-04-2017) y por la cual se sanciona las demandadas junto con otras empresas fabricantes de camiones (Iveco, Renault- Volvo, Daimler, Man) por una infracción única, continuada e intencionada, sancionada en un procedimiento transaccional en el que las empresa destinatarias reconocieron los hechos y obtuvieron relevantes reducciones de la sanción (Man que reveló los hechos obtuvo clemencia y evitó la sanción básicamente), y que en esencia consiste en el intercambio de información sobre listas de precios brutos, con el objeto de aumentarlos, retraso de normativa comunitaria sobre emisiones contaminantes de camiones y repercusión del coste de la implantación de la misma a los adquirientes, todo ello con relación a la venta de camiones pesados y medios (superiores a seis toneladas) de uso no militar que fueron vendidos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y ello durante catorce años en el periodo temporal que va del 17-01-1997 al 18-01-2011 (en el caso de Man el periodo se reduce a septiembre de 2010); la indemnización solicitada consiste en el importe del sobreprecio pagado con relación al precio que se estima se hubiera pagado en el año de adquisición del camión de no haber mediado los acuerdos y prácticas colusorios y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes, con más el interés legal devengado por la cantidad en que se valora el sobreprecio desde la fecha de la adquisición de los camiones, y para los camiones que se adquirieron con financiación externa se solicita un sobrecoste por financiación, con más el interés legal desde el final de la financiación, y todo ello conforme el informe pericial acompañado con la demanda.

2.- La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de falta legitimación de varios demandantes por no haber acreditado la adquisición de los camiones, la de prescripción por haberse formulado la demanda fuera de plazo, y en cuanto al fondo negó que las prácticas colusorias sancionadas hubieran tenido repercusión en el mercado y ocasionado el pago de un sobreprecio, pues las mismas sólo consistieron en intercambio de información de precios brutos o de lista que no son reales, dado que los precios netos que pagan los adquirientes de camiones se obtienen tras aplicarse importantes descuentos, que varían mucho de un caso a otro, descuentos que en su caso absorbieron los posibles incrementos de precios brutos, y que en todo caso los adquirientes de camiones no sufrieron perjuicio real por cuanto que repercutieron el sobreprecio supuestamente pagado a sus clientes mediante el cobro de los; servicios prestados, o cuando procedieron a su reventa, y que en su caso en los supuestos de reventa debe descontarse el precio de la misma para establecer el precio efectivamente pagado; asimismo la demanda impugna el informe pericial aportada por los demandantes, alegando que no es riguroso y que parte de datos y premisas no adecuadas, y presentan su propio informe pericial, que niega la existencia de sobreprecio.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones de prescripción y legitimación activa, consideró que la Decisión de la Comisión si implica la existencia de prácticas colusorias contrarias a la libre competencia que tienen repercusión efectiva en el mercado de camiones, que la existencia de un daño a los compradores de camiones en forma de sobreprecio pagado puede presumirse por las características del cártel, que el informe pericial de la parte actora carece del suficiente rigor y solidez para cuantificar el daño que se reclama en la demanda, y que a su vez el informe pericial de la parte demandada tampoco lo tiene para excluir la existencia del daño, a la vez que excluye la existencia de repercusión del daño en la prestación de servicios , y por todo ello estima el daño o sobreprecio pagado en un 5% del precio hipotético de compra, con más el interés legal devengado de la fecha de adquisición hasta su pago, pero en el caso de los camiones revendidos descuenta el precio de reventa y el porcentaje lo aplica sobre la diferencia, y en el caso de los demandantes que han revendido su camión pero no han aportado facturas de reventa desestima la demanda.

4.- Varios de los demandantes interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación parcial, alegando que no debe descontarse el precio de la reventa, que debe aplicarse como sobreprecio un porcentaje del 10% sobre el precio de adquisición del camión.

5.- La demandada "DAF Trucks, N.V. " interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia para que se dicte otra que desestime la demanda con costas para la actora alegando como motivos del recurso: a) la acción instada está prescrita, porque se dirigió la reclamación extrajudicial contra una entidad distinta de "Daimler, AG"; b) falta de legitimación activa de la demandante en relación a varios camiones por no haberse acreditado su adquisición con la documentación presentada en la demanda; c) la sentencia interpreta de forma errónea la decisión y sus efectos , por cuanto que aquella no prueba ni determina la existencia de daño; d) la sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones en relación con las presunciones que considera aplicables; e) la sentencia de forma incorrecta el dictamen pericial aportado por la demandada que demuestra que los actores no han sufrido daño; f) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia al establecer un nexo causal entre el cártel y el daño reclamado; g) incorrecta estimación judicial del daño en el 5% del precio de compra; h) repercusión aguas abajo del pretendido sobre coste al prestarse los servicios por los transportistas.

6.- La parte demandante se opone al recurso de la demandada solicitando su desestimación con costas a la apelante, y varios de los demandantes impugnan la sentencia en el mismo sentido del recurso de apelación. La demandada se opone tanto al recurso del citado demandante como a la impugnación de los otros demandantes y solicitan su desestimación con costas al apelante y los impugnantes.

Segundo.- Prescripción de la acción ejercitada. -

La demandada alegó en su contestación que la acción ejercitada en la demanda estaba prescrita, y siendo desestimada la excepción la reitera en su escrito del recurso.

La prescripción de la acción de resarcimiento por infracción del Derecho a la competencia en el caso del llamado "cártel de los camiones" se analiza, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 925/2023 de 12 de junio ( Roj: STS 2495/2023) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma.

La Sala 1ª del TS analiza si debe aplicarse el artículo 1902 del Código Civil o la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Si se aplicase el artículo 1902 del CC el plazo de prescripción sería de un año; si, por el contrario, fuese la Directiva el plazo sería de 5 años.

Para la Sala 1ª del TS la Directiva al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones distingue ente las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22), de tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22,1), para las normas procesales prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2) y que para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión; igual que corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el artículo 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20).

La sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 considera relevante que la consolidación de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva, de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Por su importancia se considera de interés transcribir los apartados 3 al 5 del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia de 12 de junio de 2023 (número 925/2023):

3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC, el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil.

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptive".

Por todo ello debe concluirse que la acción no está prescrita, pues tiene un plazo de cinco años a contar desde que en fecha 6 de abril de 2017 publicó la Decisión sancionadora de la Comisión Europea adoptada el 19 de julio de 2016, y la demanda se presentó en junio de 2020, y ello con independencia de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas y la persona o entidad a la cual están dirigidas.

Tercero.- Legitimación de la actora. -

La codemandada "Daimler, AG" alega en el recurso, reiterando lo dicho en la contestación, que los demandantes que alegan ser titulares de los camiones con la matrícula arriba referida carecen de legitimación activa para ejercitar la acción de resarcimiento por no haber acreditado con la documentación aportada con la demanda la titularidad del camión.

Ostentan legitimación activa para ejercitar la acción de resarcimiento por daños fundada en la infracción del Derecho de competencia quienes acreditan haber adquirido la propiedad o un derecho de explotación sobre un camión pesado o medio fabricado por una de las empresas destinatarias de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 durante el periodo de la infracción fijado en tal Decisión. Y dado que no es objeto de este litigio la titularidad de la propiedad o derecho de explotación sobre el camión basta con presentar en la demanda un principio de prueba sobre tal titularidad, y en caso de que la misma sea negada o cuestionada de contrario en fase probatoria se deberá presentar las pruebas complementarias que la acrediten.

El motivo del recurso debe ser rechazado pues tal como se establece en el fundamento primero de la sentencia de instancia, al cual nos remitimos, los demandantes acreditaron debidamente la titularidad sobre los camiones referidos aportando certificados de titularidad, tarjetas técnicas y facturas de compra o en su caso contrato de leasing. No es preciso probar el pago del precio de la compra a las cuotas del arrendamiento financiero, pues su impago no tiene como efecto directo la perdida de titularidad del camión - salvo que la parte acreedora resuelva el contrato, cosa que deberá ser alegada y probada por quien invoque tal resolución - generando simplemente una situación de mora por parte del deudor que incurre en impago.

Cuarto.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada.

1.- La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, existiendo consenso entre las partes, acorde con la jurisprudencia de las Audiencias que es unánime al respecto, que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que integran el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia que tiene por denominación: "De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia", los cuales fueron introducidos por el art. 3º Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, y por el cual se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

2.- Ahora bien, siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción. En las acciones denominadas "follow on" es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijuridica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Decisión de la Unión Europea, que es firme y se dictó en un procedimiento transaccional en el que los destinatarios o infractores reconocieron los hechos y con ello obtuvieron sustanciales rebajas de las multas impuestas, quedan vinculados tanto por su parte dispositiva como por hechos antecedentes reflejados en la misma, de los que el tribunal civil no se puede apartar.

3.- Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de camiones pesados y mediados, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa, sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad si se existe una acreditación segura y certera de tal daño, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si sería posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.

4.- La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónico y diacrónico. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del "cartel del azúcar") la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte demandada no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

Quinto.- Existencia del daño y relación de causalidad con la infracción sancionada. -

1.- Ya hemos dicho que los actores tienen la carga de acreditar la existencia del daño sufrido - en este caso la existencia del pago de un sobreprecio al adquirir el camión respecto al precio que hipotéticamente hubieran pagado de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes de camiones - y la relación de causalidad con la infracción cometida y sancionada - en este caso no negada pues deriva de una Decisión de la Comisión Europea firme adoptada en un procedimiento transaccional en que las destinatarias reconocieron la infracción sancionada -, pues ambas son presupuestos de la acción de daños ejercitada con amparo en el art. 1.902 del CC. Ahora bien, también dijimos que las exigencias de la prueba de ambos requisitos deben ponerse en relación con el principio de disponibilidad probatoria ( art. 217 de la LEC) y de efectividad en la aplicación del Derecho comunitario, lo cual nos lleva a no exigir una prueba extremadamente rigurosa que ofrezca resultados de seguridad y certidumbre, debiendo bastar que la existencia del daño y la relación de causalidad con la infracción resulte como una hipótesis altamente probable, lo cual debe llevarnos a acudir a las prueba de presunciones. Varias sentencias dictadas por las Audiencias ha aplicado en este caso el principio de presunción "in re ipsa" -"cuando las cosas hablan por si mismas"- que se aplica en todos los casos en los que la existencia del daños y la relación de causalidad con la acción ilícita es evidente por sí misma, dado que su causación se deriva de forma lógica e inexorable de la comisión de la infracción, sin requerir por ello una prueba complementaria, pero tal principio es de aplicación excepcional y por ello muy restrictiva a casos de daños evidentes por sí mismos que no requieren acreditación, y no parece ser este el caso de los daños ocasionados por un cártel que nos ocupa, dado que si bien la literatura científica establece que la gran mayoría de los cárteres de empresas tienen como un resultado un aumento de precios en perjuicio de los adquirientes del bien o servicio afectado, también es lo cierto que existe un porcentaje de caos pequeño - en torno al 7% según el conocido informe Oxera- en que el cártel no produce efectos en el mercado y es inocuo, y en este caso hemos de considerar que estamos ante un cártel para la fijación de precios brutos, con lo cual es preciso verificar si el aumento de precios brutos o de lista ha tenido repercusión en los precios netos que pagan los adquirientes de camiones. Por ello consideramos más acertados aplicar las presunciones judiciales previstas en el art. 386 de la LEC que nos permite presumir la existencia del daño como inferencia lógica y racional de otros hechos probados. Y en tal sentido, como veremos a continuación existen varios argumentos que a modo a modo de inferencia lógica de otros presupuestos probados nos permiten apreciar la existencia del daño al menos como una hipótesis altamente probable, y ello al margen del resultado de toda prueba pericial.

2.- Ya hemos dicho que la infracción o conducta antijuridica contraria al Derecho de la competencia, y en concreto al art. 101 del TFUE, queda acreditada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que se dictó en un procedimiento transaccional en el que las empresas destinatarias es decir las sancionadas reconocieron los hechos. Tal Decisión en cuanto que es firme es vinculante para los órganos judiciales que conocen las acciones de daños, vinculación que afecta tanto a su parte dispositiva como a los apartados que sirven de antecedentes y motivos de la misma, y atendiendo al contenido de tal Decisión, si bien es cierto que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no se determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño concreto a los adquirientes de camiones en la forma del pago de un sobreprecio, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos, habiendo participado en la comisión de los hechos las direcciones de la empresas sancionada, mediante diversas reuniones, si bien con posterioridad a 2004 la coordinación de los precios se realizó por medio de contactos entre las filiales alemanas que a su vez transmitían la información a las centrales, que adquirió un alto grado de sofisticación con la creación de configuradores de precios utilizados por todas las empresas fabricantes, siendo también de destacar que estamos ante un oligopolio de seis marcas que controla más del noventa por ciento del mercado europeo de camiones pesados y medianos. Pero lo relevante es que la citada Decisión habla continuamente de incremento de precios y en varios de sus considerandos o apartados viene a presumir que los precios brutos tuvieron repercusión sobre los precios netos que se pagaron por los adquirientes de camiones pesados y semipesados. Y en tal sentido cabe señalar, los que siguen:

"(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el "nivel de la Dirección Central") participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartada (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(...)

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(...)

Pues bien, tal como señala la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 517/2021, de 12 de julio, " El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas "que puedan afectar" al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...") con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño."

3.- En todo caso, no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado en el que los precios brutos no tienen su continuidad en los netos, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en el caso de "Man" conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a "Scania" quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos. Y tal conclusión viene a su vez respaldada con el hecho que el cártel tuvo una larga duración de catorce años - desde enero de 1997 hasta enero de 2011- y que las conductas colusorias se realizaron al más alto nivel de las empresas participantes, con lo cual no parece lógico que de no haber tenido existo el cártel y no haber incidido en el mercado proporcionando beneficios económicos a las empresas fabricantes que participaban en el mismo, hubiera persistido durante tan largo tiempo.

4.- Hay otros indicios menores que respaldan que el cártel incidió en el mercado afectando a los precios netos pagados por los compradores de camiones pesados y semipesados, siendo estos por una parte la literatura económica que ha estudiado la incidencia de los cárteles en el mercado, de la que es exponente el conocido y citado informe Oxera, en el cual se hace constar que el 93% de los cárteres estudiados han tenido éxito e incidido en los precios reales, que por término medio la incidencia en el aumento de precios supone un sobreprecio medio del orden del 20% y que tal incidencia se incrementa cuando, como ocurre en el presente caso, el cártel tiene una dimensión internacional y es de larga duración. A su vez la comparación del marcado de camiones pesados y medianos del Espacio Económico Europeo con el mercado de los Estados Unidos, la Federación Rusa y Australia, evidencia, como así se hace constar en el informe pericial de la parte actora, que mientras en estos mercados los precios reales de tal tipo de camiones experimentaron bajadas en el periodo que duró el cártel que nos ocupa, y a su vez las cuotas de mercado de las empresas fabricantes experimentaron variaciones, en el caso de la Unión Europea los precios de dichos camiones experimentaron alzas y las cuotas de mercado de las seis empresas fabricantes que dominan el 90% del marcado apenas experimentaron variaciones.

5.- La parte demandada no ha refutado las anteriores evidencias favorables a la incidencia del cártel en los precios netos, ni ha tratado de explicar cuál es la razón por la cual las practicas colusorias reconocidas persistieron durante tal largo tiempo, pese al riesgo evidente que implicaban para las empresas fabricantes, pero ha argumentado, a efectos de descartar la incidencia del cártel en el mercado, que las práctica colusorias sólo afectaban a los precios a los precios brutos o de lista fijados por los fabricantes, pero que estos no son precios reales pagados por los adquirientes de camiones pues lo precios que éstos pagan son los precios netos abonados a las empresa concesionarias o distribuidoras, los cuales se obtienen tras aplicar importantes descuentos que varían según el concesionario y el comprador del camión, de tal forma que los descuentos absorben las posibles subidas de precios brutos. Sin embargo, tal argumento queda desmentido si consideramos las siguientes circunstancias: 1º) Que las empresas concesionarias o distribuidoras si bien tienen personalidad propia e independiente de las fabricantes y sus filiares nacionales, en su gran mayoría están vinculadas a las fabricantes por contratos de exclusiva en los que ésta ultimas se reservan importantes facultades de vigilancia y control sobre el negocio de las concesionarias, y si bien es cierto que las fabricantes y sus filiares nacionales no tiene la facultad de fijar los precios netos que aplican las concesionarias, pues ello está prohibido por las correspondientes normas reglamentarias que rigen el sector ,es obvio que si tienen facultades para supervisar de modo indirecto los descuentos que aplican las concesionarias o distribuidoras; 2º) Que las concesionarias de ordinario son empresas pequeñas o medianas, en gran parte de los casos vinculadas a una persona o familia, cuya rentabilidad básica la obtienen con los servicios de postventa, tales como las revisiones de camiones, las reparaciones de averías y accidentes y la venta de recambio, mientras por el contrario el margen comercial o beneficio que obtienen con la venta de los camiones es muy reducido - incluso del orden del 1%- con lo cual el mismo no permite absorber vía descuento los aumentos de los precios brutos, o en su caso los precios netos que las filiares nacionales aplican a los concesionarios, que en este caso es obvio que vienen determinadas por el precio bruto o de lista fijado por las fabricantes; 3º) Que no existen constancia que la evolución de los márgenes comerciales que obtienen las empresas concesionarias con la venta de camiones hayan experimentado variaciones sustanciales en el periodo del cártel respecto del periodo precártel y el período postcártel, lo cual evidencia que los descuentos fueron los mismos antes, durante y después del cartel y por ello no absorbieron los aumentos de los precios brutos. La parte demandada no ha acreditado que las empresas concesionarias aplicasen descuentos mayores en el periodo del cártel que en el periodo anterior o posterior.

6.- Por todo lo expuesto, cabe concluir de modo lógico y racional que existe una hipótesis que pese a no gozar de total certidumbre o seguridad si tienen un alto grado de probabilidad, que permite presumir que el cártel tuvo incidencia en el mercado y en los precios netos, provocando un aumento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cártel, y que debe ser compensado. Obviamente, la conclusión anterior no es definitiva y permite articular prueba en contrario que la desmienta por medio del correspondiente informe pericial, pero dado que estamos ante una conclusión o presunción sólida y que goza de un alto grado de probabilidad, su destrucción requiere un alto grado de esfuerzo probatorio exigible a la parte demandada, lo cual a su vez requiere que se aporten prueba sólidas con conclusiones que no dejen lugar para la duda razonable, lo cual como veremos al examinar el informe pericial aportado por la demandada, en el que trata de probar que el cártel no tuvo incidencia en la generación de un sobreprecio y consiguiente perjuicio para los adquirientes de camiones pesados medianos, no se ha conseguido, mientras que por el contrario la parte actora si ha aportado un informe pericial altamente riguroso que ofrece una hipótesis razonable, acorde con las anteriores conclusiones y con los estudios de la literatura científica sobre cárteles, que a su vez viene respaldado por un método científico desarrollado de forma detallada, ampliamente motivada y que es acorde con la Guida práctica del a Comisión sobre determinación de daño en los casos de infracciones contra la competencia, y a su vez parte de amplios datos sobre precios de camiones que son públicos y están contrastados, cumpliendo como veremos con las exigencias de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 conocida como la "sentencia del cártel del azúcar".

7.- Por último, hemos de señalar que el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias dictadas el 12 y 14 de junio de 2023 sobre el "cártel de camiones" ha venido a corroborar las anteriores conclusiones, al establecer la doctrina que la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2006 sanciona la existencia de verdades prácticas colusorias con repercusión en el mercado de camiones, estableciendo que cabe presumir a falta de prueba en contrario y en conformidad con el art. 386 de la LEC sobre la prueba de las presunciones judiciales la existencia de un perjuicio cierto para los compradores de camiones pesados y medios durante el periodo en que estuvo en vigencia del cártel y ello con base a las propias características del cartel, como son su larga duración de cártel que se prolongó durante catorce años, su extensión geográfica a todo el espacio económico de la Unión Europea, la implicación en el mismo de los principales fabricantes de camiones de la Unión y el hecho que éstos tengan una cuota de mercado superior al 90%, y el propio objeto de las prácticas colusorias descritas en la Decisión sancionadora, en las que se hace mención no sólo al intercambio de información sino también a la fijación de precios brutos e incluso netos de los camiones, señalando también nuestro Alto Tribunal que no es verosímil que un cártel de las características e intensidad no tuviera repercusión en el mercado en la forma de sobrecostes para los compradores de los camiones, pues no es lógico pensar que los fabricantes de los camiones se arriesgasen a realizar prácticas que en caso de ser descubiertas, como finalmente lo fueron, implicasen importantes sanciones económicas así como perjuicio reputacional, sin que tales prácticas tuviesen efectos reales en el mercado y los precios finales de los camiones. Y por lo que respecta a los descuentos de precios que efectúan las concesionarlas a los compradores finales, señala nuestro Alto Tribunal que tales descuentos dependen de la capacidad negociadora de cada comprador y la empresa concesionaria, pero que si los precios brutos de los camiones que se aplican a las concesionarias se ven afectados por el cártel es de lógica considerar que también se ven afectados los precios netos que se aplican a los compradores finales.

Sexto.- Examen del informe pericial de la demandada "DAF". Critica y razones para rechazarlo. -

1.- La parte demandada ha presentado un informe pericial elaborado por peritos de "Compass Lexecon" en el que por una parte tales peritos aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de la marca "DAF" y ello con relación al periodo 1997-2016, considerando tres tipos de camiones según su finalidad y las variables independientes que influyen en el precio, cuales son: a) uso final del camión, b) características funcionales; c) complementos o añadidos; d) costes de producción; d) condiciones de la demanda. Y todo ello lleva a los peritos a concluir que no ha existido un incremento relevante de precios durante el periodo de la infracción.

2.- En orden al examen y crítica del dictamen de la parte demandada, debemos de señalar, al igual que hace la juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en el fundamento VI de esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldada de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros, en especial los alemanes, y también los holandeses. Por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.

3.- Y en el sentido expuesto cabe referirse a la Sentencia de 16 de diciembre de 2022 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid afirma que;

"el dictamen que esgrime la recurrente (Informe COMPASS LEXECON), con arreglo al cual la infracción cometida no habría generado, porque no lo considera significativo, impacto en los precios de venta de camiones de la marca concernida en España. Conforme a lo que hemos explicado antes resulta bastante claro que discrepamos de los posicionamientos de partida de ese dictamen. Pero, además, la conclusión que extrae nos genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado (comparación temporal, con análisis de regresión) y/o la muestra utilizada. Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste en el caso de los camiones de la marca de uno de los principales fabricantes europeos que estuvo implicado en la maniobra anticompetitiva nos parece, sencillamente, un aserto escasamente verosímil. Una conclusión tan extrema sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias internas de la empresa. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel".

4.- Por lo demás, sin entrar en un examen técnico del dictamen, que indudablemente excede de nuestras competencias, dado que estamos ante un sumamente complejo cuyo examen requiere conocimientos especializados, desde una perspectiva de examen del informe conforme la sana critica del art. 348 de la LEC, que es lo que compete al juez, si cabe destacar tres aspectos: primero, que todos los datos en que se basa el informe son datos proporcionados por la fabricante "MAN", y si bien se nos dice que son datos auditados por una empresa externa de auditoría, queda planteada la duda de la posible manipulación de tales datos, que no son obviamente datos objetivos y contratados como los que proceden de una fuente publica de acceso general; el segundo, el primero, es que el dictamen parte de los precios netos que las empresas concesionarias pagan a la fabricante, que como es sabido están sujetos a descuentos y negociaciones que se producen en una relación asimétrica, y no se consideran los precios brutos o de lista que ofrecen los fabricantes, que es los precios que deben considerase por ser los más fiables y no sujetos a variaciones propias de descuentos o negociaciones; y el tercero, que en tal informe se excluyen gran parte de los camiones de la muestra total (se utilizan sólo un 72%) y en concreto sólo se utilizan los precios de camiones vendidos a distribuidores independientes; cuarto, se consideran, factores como la demanda y costes de producción, que están vinculados y su utilización es más que discutible; quinto, se emplean muchos parámetros para realizar la regresión, lo cual también es discutible.

5.- Por todo lo expuesto debe rechazarse el informe presentado por la codemandada "Iveco", al igual que hace el juez de instancia y todos los juzgados y tribunales españoles que han examinado tal informe, no constando que ninguna de las muchas sentencias dictadas hasta la fecha haya dado credibilidad a tal informe, que por otra parte más que un informe alternativo es un contrainforme destinado a invalidar el informe de la actora, lo cual consideramos que no ha conseguid; y todo ello considerando, como hace la demanda, que dada la posición asimétrica entre las empresas fabricantes y los adquirientes de camiones, pues obviamente las primeras disponen de mayor información que los segundos y tienen a su disposición mayores medios económicos, el principio de facilidad probatoria exige que los dictámenes de las fabricantes estén sometidos a una exigencia probatoria mucho mayor que los informes presentados por los camioneros, siendo obvio que el dictamen presentado por "Iveco" no ha respondido a tal exigencia probatoria, y tampoco nos ha ofrecido una hipótesis alternativa sobre el sobrecoste que implicó el cártel que pueda considerase razonable, fundada técnicamente y basada en datos ciertos y contrastables.

Séptimo- Examen de la existencia de la repercusión "aguas abajo" del sobrecoste originado por el cártel, por cobro de servicios prestados a terceros y, en su caso, reventa de los camiones. -

1.- Alega la demandada como motivo de oposición a la demanda que luego reitera en su recurso, la existencia de repercusión del sobrecoste "aguas abajo" - "passing on"- en el sentido que tal sobrecoste se repercutió al mayor precio de los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión comprado, y que también se repercutió vía fiscal dado que el coste de que supuso la inversión representada por la compra del camión se desgravó a la Hacienda Pública cuando se pagó el correspondiente impuesto.

2.- En primer lugar, decir que no resulta congruente alegar que no se ha producido sobrecoste alguno, dado que el cártel no tuvo repercusión en los precios netos pagados por los camiones, y por otra parte alegar que tal sobrecoste se ha repercutido "aguas abajo". En todo caso la aleación de la repercusión del sobrecoste "aguas abajo" supone la aleación por la demandada de un hecho obstativo o impeditivo de la indemnización que se pide en la demanda, y por tanto conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del miso corresponde a la parte demandada que lo alega, tal como por otra parte tiene establecido el Tribunal Supremo en la susodicha Sentencia de 7 de noviembre de 2013, siendo el esfuerzo probatorio que tiene que realizar la parte demandada en tal aspecto similar al que está obligada a realizar la parte actora para probar el daño y su relación de causalidad con las prácticas colusorias que implica la existencia del cártel, teniendo dicho tal Sentencia que no basta con probar que los perjudicados por el cártel han elevado los precios de sus servicios, siendo necesario probar que tal elevación ha sido consecuencia del mayor precio pagado por la existencia del cártel y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado. Pues bien, dicho lo anterior, hemos de señalar que la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión "aguas abajo" del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión "aguas abajo" pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del "passing on".

3.- Por otra parte, la repercusión del sobrecoste "aguas abajo" resulta en el este caso inverosímil o poco probable por varias razones. La primera radica en que no estamos ante mercados homogéneos en que los bienes afectados por el cártel se integran en la misma cadena productiva que los servicios prestados por los afectados por el cártel, y así por ejemplo en el cártel del azúcar parece lógico pensar que lo fabricantes de chocolate que compraron azúcar con un sobrecoste repercutieron el mismo al precio de los chocolates por ellos fabricados, pero tal homogeneidad no se aprecia en el presente caso dado que en el coste de los servicios de transporte prestados por los camioneros influyen múltiples factores, como lo son el precio del combustible, el precio de los salarios y dietas pagados a conductores, lo que hace que la fabricación de camiones y la prestación de servicios de transporte sean mercados no homogéneos. Asimismo el hecho que el mercado de los servicios de transporte prestados por camioneros, sea un mercado muy atomizado en el que la mayoría de sus integrantes son camioneros autónomos o pequeñas y medianas empresas de transporte con una flota de pocos camiones, y que por ello tanto los camioneros autónomos como las pequeñas empresas de transporte tengan escasa capacidad negociadora para imponer precios, máxime cuando en muchos casos se prestan servicios para grandes empresas o conglomerados de ellas, que obviamente son las que directa o indirectamente imponen los precios y las condiciones de la prestación de los servicios. Y a todo ello hay que añadir que en el mercado coexisten camiones afectados por el cártel con camiones no afectados - los comprados antes del mismo o con posterioridad - y por ello si los camioneros afectados suben sus precios lo lógico es que pierdan cuota de mercado respecto de los no afectados.

4.- Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio en caso de reventa, decir que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el cártel y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del cártel pagado un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez fue usado.

5.- Y por lo que respecta a la reducción fiscal alegada por la codemandada "Iveco Magirus, AG", cabe señalar, tal como hace la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) en su Sentencia núm. 575/2023, de 12 de noviembre (recurso 15/23 ).

"Y en cuanto a la alegación de la reducción fiscal obtenida por los compradores de los camiones, es lo cierto que ninguna relación tiene con el objeto de la indemnización, que es el sobreprecio con independencia de la forma y el período de tiempo establecido para la amortización del camión y su consiguiente repercusión fiscal. Además, el ingreso que pudiera obtenerse por la indemnización recibida en el presente proceso equivale a un ingreso que forma parte de la base imponible del IRPF y su tributación neutralizaría la reducción fiscal obtenida durante su amortización".

Octavo.- Cuantificación del daño sufrido o sobrecoste por estimación judicial. -

1.- La sentencia de instancia rechaza por infundado el informe pericial aportado por la demanda para calcular el sobrecoste originado por el "cártel de los camiones", señalando que del mismo no resulta una hipótesis razonable, técnicamente fundada y basada en datos objetivos y contrastables, habiéndose conformado los demandantes con tal valoración, ya que tanto en el recurso de apelación como en la impugnación formulada por los demandantes se opta por la estimación judicial del daño.

2.- Si bien la actora ha fracasado a la hora de cuantificar el sobrecoste pagado al comprar los camiones, ello no implica que tal sobrecoste o daño no se haya producido y que el mismo tenga por causa la conductas colusorias que implica el cártel sancionado por la Decisión de la Comisión Europea de 19-07-2016, y así lo hemos determinado en anteriores fundamentos en consonancia con lo argumentado por la sentencia de instancia, y con lo concluido de forma prácticamente unánime las múltiples sentencia dictadas tanto por los tribunales españoles - sentencias de los jueces mercantiles y de las Audiencias Provinciales - como por los tribunales alemanes - incluyendo una sentencia de su tribunal federal supremo - y los tribunales holandeses, sin que hasta la fecha exista, que nos otros conozcamos, una sentencia que haya excluido la existencia del daño y por lo tanto el derecho a obtener una indemnización, y negar tal derecho habiéndose constatado la existencia del daño o sobrecoste pagado, supondría no sólo vulnerar el derecho de los perjudicados por el cártel - las personas que adquirieron los camiones pesados y semipesados en el periodo que estuvo vigente el cártel - a ser resarcidos del perjuicio sufrido, quedando indemnes por el mismo, sino también dejar sin verdadera sanción a las empresas infractoras, dado que resulta obvio que los beneficios obtenidos con las conductas colusoras superan el importe de las sanciones económicas impuestas por la Comisión, da tal forma que no resarcir a los perjudicados con la excusa que no han probado debido rigor la cuantía del daño, por no haberse presentado un informe adecuado, es decir que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada , sobre la base de datos contrastables y no erróneos, conllevaría premiar a las empresas fabricantes infractoras e incentivar futuras conductas colusorias contrarias al Derecho de la libre competencia entre empresas, lo cual sería contrario al interés general y el buen funcionamiento de una economía de mercado fundada en la libre competencia entre las empresas que participan en el mismo, cuya preservación es, como es sabido, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea.

3.- No aceptamos el argumento esgrimido por la demandada en su recurso que afirma que no es posible conceder indemnización a actora con base una estimación judicial del daño pues tal parte no ha realizado un esfuerzo procesal consistente dirigido a acreditar la cuantificación del daño. El hecho que el informe pericial presentado por la actora no haya sido aceptado como suficientemente riguroso y sólido en orden a probar la cuantificación del daño, no implica la ausencia de tal esfuerzo procesal exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 tantas veces referida, pues se ha presentado un informe pericial que indudablemente supone un esfuerzo considerable - no se le puede considerar como un pseudo informe o un informe de mero trámite - y se debe considerar la dificultad de alcanzar resultados convincentes, máxime cuando la parte actora, que es un pequeño empresario dedicado al transporte, carece de medios para ello y no la es posible acceder a grandes bases datos para formular un informe en condiciones, existiendo una asimetría considerable respecto de la parte demandada que en cuanto multinacional fabricante de camiones si dispone de cuantiosa información que puede utilizarse para los fines antedichos. Por lo dicho, el fracaso de la actora a la hora de cuantificar el daño no debe conllevar el rechaza de toda indemnización, privándola de su derecho a ser resarcida del perjuicio sufrido, que ya hemos dicho resulta indudable, quedando con ello indemne del mismo.

4.- Por todo ello se hace preciso a fin de fijar la cuantía del daño y de la indemnización a acudir a la llamada estimación judicial del daño, lo cual está admitido tanto por la nueva normativa que entró en vigor con la Directiva 2014/104/UE, como por la jurisprudencia anterior y la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 para el caso que no sea posible cuantificar el daño conforme la probanza practicada en juicio dado la dificultad existente al respecto. Estimación judicial que debe aplicarse la prudencia propia del arbitrio judicial y atendiendo a las circunstancias del caso, y en el caso presente consideramos que la cuantificación del daño en un 5% de precio de compra de los camiones es adecuada, y en apoyo de lo anterior debemos señalar que estamos ante un cártel de larga duración, en que las conductas colusorias se han adoptado intencionadamente por las cupulas directivas de las empresas fabricantes de camiones, y sobre todo en consideración a los estudios académicos sobre la incidencia que tienen los cárteles en el precio de los productos afectados.

5.- La anterior conclusión ha venido a ser corroborada por la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 13 y 14 de junio de 2023 sobre el "cártel de los camiones" en las que sienta la doctrina que si las partes no han logrado probar la cuantificación del daño sufrido por el sobrecoste pagado Enel precio de los camiones, dado que los informes periciales aportados se han considerado insuficientes a tal efecto por el tribunal de instancia, se debe estimar judicialmente el daño en un porcentaje del precio de compra, considerando tal Alto Tribuna que tal porcentaje debe ser el del 5%, importe mínimo del perjuicio, salvo que se pruebe otro superior o inferior, y que la concesión e tal indemnización no puede verse rechazada en consideración a la insuficiencia probatoria de la parte actora por presentar un informe poco riguroso, dado que debe tenerse en consideración la gran dificultar técnica para cuantificar el daño, la relación asimétrica en orden a disponer información en que se encuentran los compradores de camiones y las fabricantes de los mismos, el alto coste económico que tienen los informes periciales para los camiones, que de ordinario son pequeños empresarios individuales sin grandes recursos, no siendo económicamente rentable invertir grandes cantidades en un informe técnicamente cualificado para reclamar indemnizaciones que no van a compensar tal coste, así como el hecho en que en la primera ola de reclamaciones no existiese un criterio judicial marcado sobre los requisitos que debían presentar los informes periciales para ser considerados sólidos y rigurosos a los efectos de cuantificar el daño sufrido por el cártel de camiones.

6.- Los demandantes recurrentes e impugnantes solicitan que el porcentaje de estimación del sobrecoste se incremente de un 5% a un 10% sobre el precio del camión; pero tal pretensión debe ser desestimada habida cuenta de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 y 14 de junio de 2023, en todas la cuales al optar por la estimación judicial para la determinación del daño, calcula el sobrecoste en un 5% sobre el precio del camión, e incluso en una sentencia acuerda rebajar el 10% de sobreprecio concedido por el tribunal de instancia al 5%.( Sentencia del Tribunal Supremo ROJ 2494/2023).

7.- En lo que, si damos la razón al demandante apelante y a los demandantes impugnantes en señalar que no es correcto, tal como hace el juez de instancia, con un criterio que no llegamos a comprender, en aplicar el 5% de sobreprecio sobre un pretendido precio contrafactual, pues tal como hemos determinado en otras resoluciones y hace el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas, el porcentaje de sobreprecio, fijado en un 5%, se debe aplicar sobre el precio de compra o adquisición del camión.

8.- También debe darse la razón al demandante apelante y los demandantes impugnantes en el rechazo del criterio seguido por el juez de instancia de descontar en los casos de reventa del camión el precio por el cual se revendió del precio inicial de compra o adquisición, pues si se ha determinado que no hubo repercusión del sobreprecio cuando se produjo la reventa, no existe razón para descontar el precio de la reventa del precio inicial del compra y aplicar el porcentaje de sobreprecio a la diferencia entre uno y otro, y como hemos dicho el porcentaje de sobreprecio debe aplicarse sobre el precio inicial de compra o de adquisición del camión.

Noveno.- Intereses legales devengados por el sobreprecio. -

1.- La cuantía que se ha fijado como sobreprecio pagado por los demandantes al adquirir los camiones de la marca fabricada por la actora deben devengar a favor de éstos los intereses legales del dinero desde la fecha del pago de sobreprecio, en concreto desde la fecha de emisión de las correspondientes facturas de adquisición, y hasta el reintegro de las cantidades, y ello de conformidad con la doctrina de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los criterios de la Guía práctica de la Comisión Europea para la determinación del daño causado por las infracciones contrarias al Derecho de la competencia, y ello habida cuenta que tal jurisprudencia exige la restitución integra del daño causado, restituyendo al perjudicado a la situación en la que se encontraría de no haber mediado la infracción, lo cual exige que la compensación comprenda tanto el daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados por el importe en que se valora el perjuicio desde que éste tuvo lugar, pues con ello se compensa al perjudicado de forma íntegra los efectos adversos del paso del tiempo, que se concretan tanto en la pérdida del valor del dinero pagado como sobreprecio, como en la pérdida de oportunidad que impidió que el perjudicado perdiese la oportunidad de destinar lo pagado por sobreprecio a una inversión rentable. Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.

2.- Conclusión la anterior que también ha sido corroborada por la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 12 y 14 de junio de 2023 sobre el "cártel de camiones" en la que se establece que la indemnización concedida por sobrecoste debe devengar el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición o compra de los camiones, y ello como "medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho a la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño".

3.- Y en el caso de los camiones adquiridos con financiación externa o contrato de leasing, el interés legal se devengará, tal como se pide en la demanda, desde la fecha en que finalizó tal financiación.

Décimo.- Costas procesales. -

1.- Lo expuesto en los precedentes fundamentos conlleva la estimación parcial de la demanda, con lo cual debe confirmarse el pronunciamiento que no impone las costas generadas en la primera instancia ( art. 394- 2 de la LEC).

2.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por "Daimler, AG" conlleva la imposición de las costas procesales generadas por el mismo en esta alzada a dicha apelante ( art. 398-1 de la LEC).

3.- Y la estimación del recurso de apelación del Sr. Pedro Antonio y de la impugnación de varios demandantes determina la no imposición de las cotas procesales generadas en esta alzada por tal recurso e impugnación ( art. 309-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,