Sentencia Civil 60/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 678/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE, GmbH contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona de fecha 30 de enero de 2023 en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Alfonso contra dicha recurrente.

En dicha demanda se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por importe de 14.911,61 euros en concepto de sobreprecio, más los intereses de 6.909,18 euros devengados como consecuencia de las prácticas colusorias o anticompetitivas llevadas a cabo por las demandadas junto con otros fabricantes de camiones dentro del Espacio Económico Europeo. Estas prácticas anticoncurrenciales consistieron en la fijación de precios brutos y en la repercusión de los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero del 2011, y precipitaron la intervención de la Comisión Europea mediante Decisión de 19 de julio de 2016, sancionándolas administrativamente. En el referido periodo (concretamente, el 25 de junio de 2007), la parte actora compró el camión/es MARCA VOLVO/RENAULT, con matrícula ....-RNY, bastidor NUM000, por precio de 90.264,00 € (IVA incluido). Nos encontramos, por tanto, ante una de las conocidas como acciones "follow on", que se caracterizan por tener como punto de partida la previa declaración por la Autoridad de la Competencia correspondiente (en este caso, comunitaria) de la existencia de prácticas contrarias a la libre competencia en los términos de los arts. 101 y 102 TFUE, declaración que vincula a los órganos jurisdiccionales ( art. 16 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, actuales arts. 101 y 102 TFUE).

Entendía el demandante que, como consecuencia de las prácticas realizadas contrarias a la libre competencia, sufrió un perjuicio al comprar dichos camiones por un precio superior al que hubiera tenido si no se hubiese producido esa concertación entre fabricantes de camiones, con relación al precio de adquisición, aportando un dictamen pericial para justificarlo.

La parte demandada se opuso con base en los siguientes argumentos:

a) Indebida acumulación de acciones.

b) Falta de legitimación pasiva.

c) Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

d) Prescripción de la acción.

e) Inexistencia de daño o ausencia de acreditación del daño.

f) En caso de acreditarse la existencia del daño, incorrecta determinación del mismo por inconsistencias en el informe pericial acompañado a la demanda.

g) Subsidiariamente, cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.

h) Improcedencia del cálculo de los intereses acudiendo al interés legal, debiendo aplicarse el IPC.

El juzgador "a quo" desestimó todas las excepciones procesales y materiales planteadas, apreció que la acción de reclamación deriva única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio del 2016, fundamentándose en el artículo 1902 del CC y 101 del TFUE, no siendo de aplicación ni el Real Decreto-Ley 9/2017 ni la Directiva 2014/104. Argumenta que, de acuerdo con el artículo 1902 CC, cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia tendría derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, siendo responsables los infractores de dicho Derecho y que cualquiera de los perjudicados puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores, concluyendo la existencia de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción.

Finalmente, estima parcialmente la pretensión acudiendo a la estimación judicial del daño causado, citando el criterio de esta Audiencia Provincial.

La parte demandada recurre ante esta alzada la sentencia por diversos motivos, que en síntesis son:

1º. Falta de acreditación de que el precio de adquisición del camión fuese satisfecho con cargo al patrimonio de la actora.

2º. Infracción del art. 1973 CC: los actos previos a la presentación de la demanda no sirvieron para interrumpir el plazo de prescripción.

3º. Las características de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión de 19 de julio de 2016 no permiten establecer una presunción de incremento de los precios de venta a clientes finales.

4.º El análisis de la conducta anticompetitiva demuestra que no puede presumirse que la misma necesariamente provocara un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales. La Sentencia debería haber tenido en cuenta el análisis sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que llevó a cabo el Informe Pericial de KPMG.

5º. La Decisión menciona los efectos sobre el comercio, únicamente a efectos de determinar la aplicación del artículo 101 TFUE. La Decisión, en su apartado 82, manifiesta que la conducta fue sancionada por su objeto anticompetitivo, no por sus efectos en el mercado.

6º. La Sentencia ha considerado justificado estimar el importe del supuesto perjuicio, a pesar de haber rechazado el valor probatorio del Informe Pericial de la parte actora. La aplicación de la facultad judicial de estimación está prohibida por la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017.

7º. La falta de una cuantificación precisa del supuesto perjuicio ha sido debida a la manifiesta falta de rigor técnico del Informe Pericial Romo, de la parte actora.

8º. El Informe Pericial KPMG constituye una hipótesis alternativa mejor fundada que la del Informe Pericial de la parte actora. KPMG ha tratado de cuantificar los eventuales efectos en el mercado de la conducta, y no ha hallado evidencia de que la conducta provocara un incremento estadísticamente significativo de los precios de venta.

9º. La Sentencia ha aplicado un razonamiento ilógico e irrazonable para estimar el supuesto perjuicio padecido de contrario, infringiendo los arts. 216, 217 y 218 LEC.

Con carácter preliminar, debe afirmarse que esta Sala ya se ha pronunciado resolviendo acciones en supuestos iguales en las sentencias de 27 de enero del 2021 (rollo 443/2020) y 28 de enero del 2021 (rollo 295/2020), entre otras. En ambos procedimientos, resolviendo recursos de apelación contra sentencias que habían estimado parcialmente la demanda por el mismo Juzgado de la Mercantil, se revocó parcialmente la misma, aceptando la estimación judicial del daño y fijándolo en un 5% del precio de adquisición del camión, siguiendo en la presente los mismos criterios que hemos fijado en aquellas. Y también se ha pronunciado en las sentencias de 10 y 21 de febrero del 2021 revocando la desestimación de la demanda y estimando parcialmente la misma, fijando también en un 5% la indemnización del precio de adquisición. Y en la de 5 de marzo del 2021 (rollo 750/2020) se decidió lo mismo. Así mismo, en sentencia de 28 de octubre del 2021, SAP, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP GI 1441/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1444) se confirmó la estimación parcial de la demanda interpuesta contra las mismas demandadas de este procedimiento.

El respeto a los principios de seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley nos obliga a razonar del mismo modo que en dichas resoluciones, tanto por lo que se refiere a la determinación de la legislación aplicable, que no es otra que el artículo 1902 del Código civil, como, con respecto a la determinación de la relación de causalidad y valoración judicial del daño. El recurso de apelación interpuesto por las demandadas reproduce en general la posición de los fabricantes en estos litigios, empleando argumentos que ya han sido rechazados por esta Sala y que se basan en esencia en elementos probatorios muy similares.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha dictado quince sentencias que resuelven recursos procedentes de distintas Audiencias Provinciales (Valencia, Zaragoza, Barcelona y Bizkaia) sobre el denominado "cártel de los camiones". Se trata de las Sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; Sentencias 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; Sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio. Por consiguiente, esta Sala tendrá ya en cuenta dicha jurisprudencia a la hora de resolver el recurso si bien cabe anticipar que la misma confirma los criterios que esta Sala venía ya aplicando en los asuntos de esta naturaleza.

SEGUNDO.- Sobre la acreditación del pago del precio del camión.

Sostiene la apelante que, para acreditar la adquisición del camión se aportó por la actora como prueba la copia de un supuesto documento de pedido que no acredita la efectiva adquisición del vehículo ya que el documento de pedido emitido por el concesionario aportado por la Parte Actora no identifica al camión objeto de la demanda. Este documento, argumenta la apelante, resulta insuficiente para acreditar el efectivo pago del precio de dicho camión, pues el documento de pedido/oferta no tiene capacidad alguna para acreditar el alegado pago del que dice haber pagado el Demandante por dicho vehículo.

Observado el bloque documental núm. 2 de la demanda, no puede compartirse con la apelante que no resulte acreditada la adquisición de este vehículo. Junto con el recibo de entrega del precio al concesionario, se aporta el documento que certifica el pedido y los documentos administrativos pertinentes que reflejan la titularidad del vehículo cuyo número de bastidor se corresponde con el sobreprecio reclamado en este procedimiento. El conjunto de documentos aportados, pues, a los efectos del art. 386 LEC, acreditan el pago del precio de camión, por lo que este primer motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción y la infracción del artículo 1973 CC .

Sostiene la parte apelante que la acción ejercitada por la actora estaría prescrita, señalando que el plazo de prescripción es de un año ( art. 1968.2 CC), y no reconoce efecto interruptivo alguno al acto de reclamación extrajudicial que ésta le dirigió a efectos del art. 1973 CC. Defiende, en esta línea, que la sentencia apelada incurre en una equivocada interpretación de la STJUE de 22 de junio de 2022, ya que no puede deducirse que resulte de aplicación el plazo especial de cinco años que prevé la normativa de daños anticoncurrenciales. Para resolver este motivo debe recordarse que la Decisión de la Comisión Europea que declara la existencia de prácticas colusorias entre fabricantes de camiones y les sanciona es de 19 de julio de 2016, pero se publicó íntegramente el 6 de abril de 2017.

El art. 10 de la Directiva 2014/104, de 26 de noviembre fue traspuesto al ordenamiento español mediante el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que introdujo el actual art. 74 de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ). El art. 10.3 de la citada norma comunitaria dispone lo siguiente: "Los Estados miembros velarán por que el plazo para el ejercicio de una acción por daños sea de al menos cinco años."

Por su parte, el art. 22 de la Directiva de 26 de noviembre de 2014 establece:

1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.

Al serle sometida la cuestión, el Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias, ha refrendado la aplicación que de la STJUE de 22 de junio de 2022 venían haciendo diversas Audiencias Provinciales, entre las que se encontraba la presente Audiencia, de lo que es expresiva, por ejemplo, al SAP Girona (Sección 1ª) 391/2023, de 27 de mayo. Por todas, la STS 926/2023, de 12 de junio, proclama lo siguiente:

"La STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016).

[...]

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quien se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo."

En el caso que nos ocupa, se debe entender que estamos ante una situación jurídica que sigue surtiendo efectos en la fecha límite para la trasposición de la Directiva de 2014, lo que determina que sea aplicable el plazo de 5 años recogido en su art. 10.3, y en todo caso el "dies a quo" para el cómputo de dicho plazo de 5 años es el 6 de abril de 2017. Habiéndose interpuesto en este caso la demanda el 27 de octubre de 2021, la excepción material de prescripción no puede tener favorable acogida y el motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la existencia del daño. Infracción de los arts. 1902 CC ; 216 y 217 y 218.1 LEC ; y de legislación y jurisprudencia sobre los daños "ex re ipsa".

Por medio de este motivo de apelación, sostiene la demandada que la sentencia del Juzgado "a quo" incurre en una infracción del art. 1902 CC en lo referente a los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad por ilícito (en este caso, anticoncurrencial); una de los conculcación de los arts. 216, 217 y 218.1 LEC en lo relativo a los principios dispositivo y de congruencia, así como en lo atinente a las reglas de la carga de la prueba en el ámbito civil; y un apartamiento de la legislación y jurisprudencia sobre los daños "ex re ipsa".

De entrada, se debe significar que esta Sala venía considerando que no es de aplicación a este supuesto, que deriva de prácticas colusorias acaecidas entre enero de 1997 y enero de 2011, la Directiva 2014/104, de 26 de noviembre, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, que introduce en el ordenamiento comunitario los mecanismos de tutela frente a perjuicios derivados de prácticas anticompetitivas, lo que se conoce como la "aplicación privada del Derecho de la competencia". Tampoco cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma, por lo que resulta indiferente si el TJUE o el derecho comunitario permiten o no presumir la relación de causalidad entre un ilícito anticoncurrencial y daños. Debemos estar, por ello, al derecho nacional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, de forma excepcional, permite presumir la relación de causalidad y el daño.

Dicho razonamiento, consideramos, ha sido avalado, en lo que concierne a la posibilidad por parte del órgano judicial de presumir la relación de causalidad y el daño, aun cuando ello debe hacerse desde la perspectiva de nuestro derecho nacional. Así, la STJUE, de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) cuando da respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas, concluye que: " El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva."

Lo anterior significa que esta disposición, art.17.2 de la Directiva, que establece, como dice el considerando 101 " una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel" ("daños ex re ipsa"), y que tiene su reflejo en el art. 74 de la ley española 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), no puede aplicarse a la acción de daños objeto de este litigio porque aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspone esta Directiva, se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva de daños por conductas anticompetitivas, esto es, antes de 27 de diciembre de 2016.

Lo expuesto se explica en los considerandos 102, 103 y 104 del siguiente modo que por su claridad y precisión se reproducen a continuación:

"102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 .

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

Por tanto, como veníamos diciendo en anteriores resoluciones de idénticos asuntos, partiremos de lo que ya decía el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de junio del 2000 que:

"Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)", matizando la 30 de noviembre de 2.001 que "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad".

O en la sentencia de 3 de octubre del 2019 ( ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027) que indica que:

La jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, fue reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo. Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio, en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente:

"la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" (" ex re ipsa "), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella".

Así, en determinadas circunstancias y aunque de forma excepcional, en casos singulares es posible realizar un juicio de probabilidad entre el acto dañoso y el perjuicio ocasionado, y no cabe duda que nos encontramos en un caso singular, por lo que es posible presumir tanto la relación de causalidad como el daño siempre que sea probable y razonable, y lógicamente, en atención a los elementos probatorios practicados, especialmente a la vista de la Decisión de la Comisión Europea, como veremos.

Esta Sala en las sentencias primeramente citadas entró a analizar si era procedente presumir la existencia del daño y razonó lo siguiente:

"Resulta por lo tanto no ser de aplicación, tal como alega la recurrente, la Directiva 2014/104 , pero de tal conclusión no se derivan las consecuencias que la apelante pretende y ello porque no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil en el que funda su reclamación la actora.

Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP PO 1845/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1845 ), disponemos de elementos suficientes para resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de forzar la aplicación del principio de interpretación conforme:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, -aunque no resulte de aplicación al caso-, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e) la Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles (sic) ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas, o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión, de cita ociosa por conocida.":

La cuestión se centra por lo tanto en determinar si, de acuerdo con las normas nacionales vigentes al tiempo de la infracción, singularmente el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, resulta acreditada en este supuesto la relación de causalidad entre las conductas infractoras y el daño por el que se reclama en esta litis, así como, en su caso, su importe."

A continuación, esta Sala, en cuanto a si podía declararse probado en estos casos la existencia de un daño y la relación de causalidad entre la infracción del derecho de la competencia cometida por la demandada y otras constructoras de camiones y el daño, razonó lo siguiente:

"Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:

" 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala." (Subrayado añadido).

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos sino concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:2567 ) resolviendo sobre un caso análogo:

"38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.".

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva, el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.".

Finalmente, el grupo de 15 sentencias del Tribunal Supremo que hemos referido al inicio de esta resolución confirman lo hasta ahora expuesto. Respecto de la presunción del daño, indican que, si bien no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio), que no se limita a un intercambio de información, sino que se extendía también a la fijación de precios, permiten presumir la existencia del daño por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia. Además, declara el Tribunal Supremo que ello no es óbice para que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Tampoco lo es la existencia de descuentos en la comercialización de los camiones: si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado sin que se encuentren razones que justifiquen que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hayan absorbido en sus márgenes comerciales durante tan largo periodo los aumentos de precios brutos causados por el cártel.

Por lo tanto, este motivo de apelación enarbolado por la demandada no puede tener favorable acogida. En efecto, se ha podido ver cómo, por un lado, es posible en nuestro derecho interno presumir la relación de causalidad y el daño, aunque sea de forma excepcional, sin que el TJUE lo prohíba, pues se limita, como no podía ser de otro modo a remitir a los tribunales internos la valoración sobre si el daño existe y la relación de causalidad y, por otro lado, las conclusiones a la que llega la Comisión Europea son claras en cuanto a que necesariamente como consecuencia de las conductas sancionadas se vio afectado el mercado o el comercio, que no es otra cosa que los compradores finales tuvieron un daño, daño que, como veremos, resulta difícil o incluso imposible de evaluar y, por ello, generalmente se acude a una estimación judicial. Y es que se ignora qué hubiera pasado en el mercado de no haber existido el intercambio de información. Está claro que fijar el daño concreto producido es muy difícil o prácticamente imposible, pero lo que resulta indudable como dice la Comisión es que, si se intercambió información sobre un elemento muy importante relativo a la competencia como era el precio bruto y se estuvieron realizando pactos para la subida de dichos precios, ello necesariamente tuvo que afectar al mercado y, por lo tanto, al precio final de los productos.

QUINTO: Sobre la cuantificación del daño. Prueba pericial de la demandante.

La valoración del cuestionamiento que la parte demandada y apelante efectúa respecto de la fijación judicial del daño exige, con carácter preliminar, como hemos hecho en otras sentencias en asuntos idénticos, expresar que se comparte con el Juzgado "a quo" el rechazo al informe pericial de la parte actora como base para la fijación de la indemnización. No es posible alcanzar la conclusión de que procede una estimación judicial del daño, en su caso, si no se ha examinado previamente la prueba presentada por las partes en cumplimiento de la carga que les corresponde de acuerdo con el art. 217 LEC.

Pues bien, lo primero que sorprende es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camiones el cártel en el que intervinieron las constructoras de los camiones en Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camiones como consecuencia de las practicas anticompetitivas podría ser más creíble, pero establecer un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cártel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble.

El TS, en su sentencia de 7 de noviembre de 2013 ("cártel del azúcar"), empezó señalando o reconociendo la complejidad de este tipo de cálculos. Argumenta que ante "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, [...] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar...," considera que lo exigible al informe pericial es "que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos" (FD7º-3 STS de 07.11.2013).

En dicho litigio la valoración del daño era relativamente más fácil que en el presente al tratarse de una materia prima que se obtenía de la remolacha. Además, se partía como hecho acreditado la existencia de un cártel de concertación de precios y se razonaba que " los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios" (FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).

Como puede apreciarse, se declaró probado la existencia de un cártel de concertación precios. Se trataba de un producto homogéneo, el azúcar. Se pudo calcular el coste de producción y cotización de su almacenamiento y se pudo comprobar el precio cobrado a los demandantes. Y también la evolución del precio anterior al inicio del cartel, elemento importante.

La pericial de la demandante, aunque intenta seguir más o menos dichos criterios, lo cierto que ninguno de ellos resulta objetivo y concluyente. Empiezan diciendo los peritos que en lo relacionado al objeto que, asumiendo como cierta la existencia del cártel del fabricante de camiones para la fijación de precios y para repercusión de los costes de las normativas de emisiones de la UE . Y más adelante afirman que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos y que los fabricantes participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004.

Como hemos visto, ciertamente se trató de un cártel sobre información y sobre concertación al alza de precios brutos. Pero no existe prueba directa porque la tienen los propios sujetos del cártel, que la Comisión tampoco ha facilitado, de cómo operaban en concreto y cómo fueron ejecutando los precios brutos de cada año. Para llegar a una conclusión muy aproximada de los efectos en el mercado hubiera sido necesario el análisis pericial de tales prácticas, que los peritos de la actora no tienen. Y que los peritos de las demandadas podrían tener, pero, obviamente, no pueden utilizarla porque ni podrían llegar a la conclusión a la que han llegado de nula afectación del mercado, ni podrían facilitarla a la parte contraria, pues entonces sí que podría fijarse, como se ha dicho, el incremento de precios que se fue ejecutando.

A continuación, los peritos llevan a cabo un análisis comparativo de precios en el mismo mercado y sobre el mismo producto, utilizando la regresión lineal , comparando los precios de camiones y tractocamiones comprados durante el periodo de la conducta sancionada con los precios de los camiones comprados en el periodo posterior.

La construcción de un camión nada tiene ver con la elaboración del azúcar. Ni con su comercialización y venta al consumidor, que además es un producto que se utiliza en la elaboración de otros. Su precio no depende de otros elementos que se la van añadiendo y puede ser similar en todos los fabricantes. No ocurre lo mismo con un camión cuyo valor depende de múltiples factores, tanto en su construcción como en el precio final del producto cuando se vende al transportista. Evidentemente, como también hemos dicho, la afectación del precio bruto o la falta de competitividad sobre el precio bruto lógicamente afecta al precio neto por el que lo adquiere el consumidor final. Pero el camión no es un producto homogéneo (mismas características, mismo tonelaje, misma potencia, mismas prestaciones, mismos accesorios, misma tecnología), sino que es un producto heterogéneo, pues no sólo existe variedad en los camiones de la propia marca, sino también entre los camiones de distintas marcas puede existir variedad de precios, que se fijan no sólo en atención a la potencia (CV), sino en atención a las diversas prestaciones y accesorios del camión. Como ocurre con todos los vehículos a motor que circulan por las carreteras, los camiones pueden ser múltiples y variados. Basar la pericial en un único modelo de camión y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camiones de 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cuál fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camión tiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camión tiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque sí puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camión y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión, por lo que solamente tener en cuenta CV/€ se estima insuficiente.

Por otro lado, los peritos ya reconocen la dificultad o la imposibilidad de comparar la evolución de los precios de los camiones en un mercado real paralelo. Si ello es así, ya no se cumpliría uno de los criterios principales establecidos en la "Guía Práctica" realizada por la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio. Cierto es que dicho documento acepta otros posibles criterios, pero la pericial no acude a ellos, sino que lo hace, como veremos, acudiendo al criterio comparativo de la evolución del coste de producción de vehículo a motor en general, comparación que se estima también insuficiente.

En definitiva, se sigue sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido.

SEXTO.- Sobre la cuantificación del daño. Error en la valoración de la prueba pericial de la parte demandada.

A continuación, la recurrente demandada impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba pericial practicada a su instancia, insistiendo en que el análisis pericial ni se limita a negar la existencia del sobreprecio, ni consiste exclusivamente en acreditar la falta de correlación entre el precio bruto y precio neto.

Argumenta que se tomaron los datos correspondientes al precio neto (que sería la variable "Net Sales") calculado a partir del precio de venta efectivo al concesionario menos determinadas provisiones, por entender que dicho criterio es el que mejor refleja los precios netos efectivos pagados por los camiones. Al respecto debe decirse que tal variable nada significa, pues el precio neto pagado es pura y simplemente esto, lo que pagó cada comprador del camión, pero nada más.

Sigue diciendo que la pericial tuvo en cuenta la información desde 2003 hasta 2016, con lo cual se pudo analizar la evolución del mercado cinco años después el cese de la infracción. Sin embargo, finalizada la infracción, no se produce automáticamente la plena competitividad en los precios y, como consecuencia de ello, se produce una reducción del precio bruto y neto del camión a partir del 2011. Si así fuera, se hubieran podido detectar las prácticas anticompetitivas que se habían producido, por lo que lógico es deducir que los precios brutos se mantuvieron durante un tiempo, para a continuación irse adaptando paulatinamente a la nueva situación, en la que también influyen, como no podía ser de otra manera, otros factores económicos generales y concretos en la fabricación y comercialización de los camiones, lo que podría conllevar que el precio fuera similar en ambos periodos. Por lo tanto, comparar los precios de venta de camiones en ambos periodos no significa sin más que no hubiera existido un perjuicio para los compradores finales como consecuencia de las conductas sancionadas. Además, comparar precios de fabricantes que también participaron en el cártel resulta de poca relevancia, pues lo importante sería realizar una comparación con otro u otros fabricantes que no hubieran participado en las prácticas competitivas, lo cual no se realiza porque todos los fabricantes principales fueron sujetos activos de dichas prácticas.

Sigue argumentando la apelante que los peritos llevaron a cabo una clasificación de todas las transacciones en función del uso del camión (larga distancia o regional), las variables particulares de cada camión, precio y características técnicas, coste de fabricación y extras añadidos que pudiera tener cada camión. Sin embargo, no se acaba de comprender que por el hecho de que se hayan confeccionado dichas clasificaciones, se pueda determinar que las prácticas anticompetitivas no afectaron al precio neto de cada camión. Tales clasificaciones resultan irrelevantes para determinar si hubo o no un sobreprecio.

El Tribunal Supremo ha señalado en sus recientes Sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 que la determinación del daño padecido como consecuencia de prácticas anticompetitivas exige la recreación de un escenario hipotético o contrafactual, es decir, no cartelizado, para determinar cuáles hubiesen sido los precios en ausencia del ilícito anticoncurrencial. Insistiendo en lo que venimos diciendo, resulta paradójico que, si es difícil o incluso imposible valorar si el cliente final ha sufrido o no el sobrecoste que fija el perito de la actora, sea posible valorar como hace la pericial de la demandada que el intercambio de información de precios brutos no influyó en absoluto en la determinación de precios por parte de los fabricantes de camiones, cuando resulta que el precio final depende de múltiples variables (demanda, condiciones de ésta, crisis financiera que comenzó un año después de la compra del camión, márgenes comerciales, restricciones del crédito, negociaciones u ofertas al cliente final) y lo haga teniendo en cuenta el precio final y la clasificación de los camiones. No es acertado afirmar que se cumple con el criterio de comparación, pues no existe comparación con otros mercados similares y no lo hace porque todos estaban implicados, como se ha dicho. Solo lo hace con precios posteriores en unas circunstancias económicas muy distintas a las existentes durante la existencia del cártel. Hubiera sido más significativo una comparación con precios anteriores a la iniciación de las prácticas anticompetitivas, pero ello no se efectúa.

Cierto es que no es lo mismo los precios brutos sobre los que los fabricantes se transmitieron información y sobre los que se concertaron para su fijación, con los precios que los clientes pagaron a los distribuidores. Cierto es que estos dependen de diversas circunstancias. Pero el elemento principal es aquel por el que el fabricante transmite el camión a sus concesionarios y distribuidores, es decir, el precio bruto. Si esto se ignora, como hace la pericial, todo su dictamen se desmorona. Si por el concierto los precios brutos suben o se impide que bajen, es claro que el concesionario, al momento de vender el camión al cliente, debe tener en cuenta el precio que él debe pagar, en lo que el Tribunal Supremo, haciéndose eco de la Decisión del Tribunal del Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021, ha denominado "efecto marea". No existe ningún análisis de la evolución de los precios brutos, de los mecanismos que las distintas constructoras utilizaron para su fijación y en qué términos exactamente se concertaron para fijar precios brutos. Y, como se ha dicho, esto no podía ser utilizado, pues entonces sí que se podría hacer una pericial económica sobre la real afectación del mercado. Basar la pericial en facturas de ventas finales a los clientes o de las facturas con sus concesionarios carece de sentido probatorio.

Y la propia recurrente lo reconoce cuando dice que los peritos llevaron a cabo una cuantificación del supuesto daño causado con independencia de la interpretación que se haga de la Decisión. En ello está el quid de la cuestión. Los peritos ignoraron voluntariamente la decisión que, como hemos dicho, declaró en varios pasajes que hubo concierto sobre precios brutos, no sólo información de precios lista. Los peritos tenían que haber analizado el concierto sobre precios y cómo afectó a su evolución durante todo el periodo del cártel.

Estas premisas nos llevan a rechazar que, como sostiene la apelante en este caso particular, la infracción tuviese la siguiente incidencia marginal en el precio: 0,69% para los camiones VOLVO de "larga distancia", -0,27% para los camiones VOLVO de "distribución interregional", 1,63% para los camiones RENAULT de "larga distancia", 2,46% para los RENAULT de "transporte estándar" y -0,76% para los camiones RENAULT con "distribución regional". En cualquier caso, el carácter marginal de esta incidencia es incompatible con lo recientemente resuelto por el Tribunal Supremo en las tan repetidas sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023. En efecto, señala el Alto Tribunal que " estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio de camión" (por todas, STS 924/2023, de 12 de junio, FJ 6º).

En definitiva, no puede aceptarse que el informe pericial de la demandada y apelante contenga una cuantificación objetiva del daño. Dicho dictamen realiza una valoración con base en datos de transacciones reales con sus clientes finales, cuando indicaba que el precio final depende de muchas variables y de los diversos momentos en que se ha producido la venta. En definitiva, este informe pericial lo que hace fundamentalmente es criticar, con acierto, el informe pericial de la actora, pero sus propios argumentos evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en qué medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricantes de camiones afectaron a los precios tanto brutos, como finales. Por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado.

SÉPTIMO.- Sobre la cuantificación del daño. Estimación judicial. Fijación del 5%.

A lo largo de todo el recurso, se combate por el apelante la sentencia por haber fijado judicialmente el daño, cuando existiría la posibilidad probatoria de acreditarlo. No podemos compartir estas objeciones por lo que se argumentará a continuación.

Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camiones e información sobre compras de camiones por una base de 2.000 clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como un camión en el que pueden influir diversas variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Así lo resolvimos en todas las sentencias de esta Sección citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión. Este criterio ya veníamos diciendo es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 ( Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 .

Actualmente, el criterio que defendemos ha sido refrendado por nuestro Tribunal Supremo en las 15 sentencias recientemente dictadas los días 12, 13 y 14 de junio de 2023, referenciadas al inicio de esta resolución. De ellas se deriva de las mismas que las facultades estimativas del juez ya estaban reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, antes de la entrada en vigor de la Directiva, por el principio de indemnidad del perjudicado del art. 1902 CC y 101 TFUE, lo que permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo.

Asimismo, se refiere que al tratarse de litigios encuadrados en la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados por el cártel, el Tribunal Supremo entiende que el hecho de que el informe pericial del demandante, basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, no haya probado la cuantía del daño o que el demandante no haya solicitado la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros ( art. 283.bis.a LEC) no supone necesariamente que la falta de prueba de la cuantía del daño sea imputable a la inactividad del demandante a que hace referencia la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer). Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos sobre infracción del Derecho de la competencia, se suman en este caso las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así pues, nuestro Tribunal Supremo proclama que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil. Por todo ello, finalmente concluye que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, que es una estimación mínima del daño, pues éste no puede considerarse insignificante o meramente testimonial atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles. Por tanto, se ha considerado correcta la estimación del daño en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión mientras no se pruebe que la cuantía del daño es superior o inferior a esta estimación, y se ha rebajado a este porcentaje del 5% la indemnización cuando, a falta de prueba adecuada sobre la cuantía del daño, con base en criterios estimativos se había fijado una indemnización superior.

Así pues, esta sala confirma los criterios que venía utilizando para la estimación del 5 % y que hemos ido mencionando a lo largo de la sentencia, a saber:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo.

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

f) El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existen otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021, de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias) y 6 de octubre del 2020, de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020, de Valladolid de 28 de septiembre del 2021, entre otras muchas.

Para terminar, se debe significar que dicha fijación judicial del daño, o lo que es lo mismo, la estimación judicial de éste y su cuantificación viene avalada por la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 (ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494) de continua referencia en esta resolución, ya que también se pronuncia sobre este extremo. A tal efecto considera que un supuesto como el que es objeto de este litigio está dentro de su ámbito de aplicación temporal a los efectos del art.17.1 de la Directiva.

A tenor de dicha disposición el TJUE recuerda que: "...80 los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81 . Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido."

Ahora bien, el recurso de apelación sí que debe tener favorable acogida parcial, en la medida que la sentencia de primera instancia estima el daño en un 10%, cuando corresponde aplicar un 5%. Tratándose de un precio de adquisición de 90.264,00 €, el daño debe fijarse en 4.513,20 euros.

OCTAVO.- Sobre la repercusión del sobrecoste en el comprador directo.

Sostiene la recurrente que cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes "aguas abajo" (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes, aduciendo además la amortización fiscal del sobrecoste. Ya en la STS de 7 de noviembre de 2013, afirmaba el Tribunal Supremo que "Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

En armonía con lo resuelto por esta sección en anteriores sentencias y casos idénticos o muy similares (por todas, Sentencia de esta Sección 404/2023, de 24 de mayo), no ha existido una prueba suficiente sobre la concurrencia de los presupuestos de la defensa "passing on". A propósito de las solicitudes probatorias efectuadas por la parte apelante en el transcurso de este procedimiento y en línea con el criterio expresado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona (Sentencia 95/2023, de 4 de julio ROJ: SJM B 1846/2023 - ECLI:ES:JMB:2023:1846) entendemos que no basta con requerir al actor documentación fiscal o contable para probar los presupuestos de esta excepción. En efecto, no es posible tener por acreditado el efecto "passing on" sin contar con información objetiva y contrastada sobre la evolución del mercado más allá del análisis efectuado en el informe pericial de la parte demandada, cuyo valor descriptivo de la realidad del mercado de la fabricación de camiones ha sido cuestionada por las razones ampliamente desarrolladas en los FFJJ anteriores.

No puede perderse de vista, asimismo, en línea, nuevamente, con las consideraciones que efectúa el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona en la resolución indicada, que el mercado de transporte de mercancías en el que operaba el demandante es altamente competitivo y está fuertemente atomizado, con lo que las carencias probatorias indicadas se acentúan con el escepticismo sobre la capacidad del demandante para influir significativamente en la fijación de precios y en trasladar total o parcialmente el sobrecoste padecido.

Es por todo ello que el motivo de apelación ahora analizado tampoco puede tener favorable acogida.

NOVENO.- Incorrecta liquidación de los intereses.

En último lugar, el recurso de apelación discrepa en la liquidación al tipo legal de los intereses a aplicar en el sobreprecio abonado, señalando que la forma más correcta de traer a valor actual dicho perjuicio sería mediante la aplicación del IPC.

De entrada, debe recordarse que la STS 923/2023, de 12 de junio, señala que estos intereses no son "una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC, sino una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE, en la interpretación

que le ha dado la jurisprudencia del TJUE."

La Guía Práctica de la CNMC sobre cuantificación de daños por infracciones de Derecho de la Competencia, revisada a 11 de julio de 2023, aconseja acudir al interés legal antes que al IPC, señalando lo siguiente:

Otra cuestión fundamental que hay que determinar es cuál es la tasa de capitalización o tipo de interés que debe aplicarse a cada caso. Cuanto mayor sea el tipo de interés aplicado para la capitalización de un daño pasado, más alto será el daño expresado en términos presentes. Aunque no existe un consenso claro en la literatura, a continuación, se indican algunas de las tasas que pueden utilizarse:

- El tipo de interés libre de riesgo. Se suele utilizar la rentabilidad de los bonos del Estado a largo plazo (normalmente, a 10 años), al ser instrumentos financieros de bajo riesgo. Este tipo de interés podría tomarse como el nivel mínimo de la tasa de capitalización, puesto que el riesgo que asumen los operadores privados en sus inversiones suele tener un riesgo positivo.

- El coste del capital del demandante. Normalmente se emplea el coste medio ponderado del capital (WACC, por sus siglas en inglés) que permite reflejar la rentabilidad exigida a la empresa por sus inversores. De este modo, se capta tanto el valor del dinero en el tiempo como los riesgos asumidos en la inversión.

- El índice de precios al consumo (IPC) también se usa en ocasiones para compensar la depreciación monetaria provocada por el paso del tiempo. No obstante, el IPC, a diferencia de otras tasas, únicamente tiene en cuenta la inflación y no refleja el coste de las oportunidades perdidas por parte del demandante al no haber dispuesto de ese capital en el pasado. Por tanto, desde un punto de vista económico, no es recomendable su uso como tasa de capitalización. Adicionalmente, habrá que considerar si el método de cuantificación empleado ha llevado a unos resultados expresados en términos nominales o reales, ya que, en el segundo caso, no habría que volver a tener en cuenta la inflación al llevar a cabo la capitalización del daño.

Por ello, el motivo de apelación no puede ser atendido.

DÉCIMO.- Costas de apelación.

No corresponde imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes en aplicación del art. 398 LEC al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,