Sentencia Civil 123/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1240/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Se ejercita en la presente litis acción en la que se solicitaba que se declararan usurarios los intereses pactados en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes el 27 de septiembre de 2007, declarando así la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades que el cliente hubiera pagado y que excedieran del capital efectivamente dispuesto, cantidad que devengaría el interés legal, y es que el interés remuneratorio pactado era del 22,42%.

La Sentencia de instancia estima la demanda de forma íntegra, y es que comparando los intereses establecidos en el contrato con los publicados por el Banco de España para operaciones de créditos al consumo de entre 1 y 5 años, dichos intereses oscilaron en el año 2007 entre el 9,36% y el 10,28%, por lo que consideraba usureros los intereses aplicados, declarando la nulidad del contrato.

Contra el anterior pronunciamiento se alza la demandada, y es que consideraba que los intereses establecidos no eran usurarios, y es que la comparativa no se podría hacer con operaciones de consumo, sino que aplicando la doctrina jurisprudencial esa comparativa se debería de hacer con productos de la misma clase, siendo así que los intereses no era usureros.

Se recurría asimismo el hecho de que la Sentencia considerara que la pretensión era por una cuantía indeterminada, y es que la determinación era fácil realizarla.

Por último se oponía a las costas impuestas en la instancia, y es que existirían dudas de derecho.

SEGUNDO.- A fin de resolver la cuestión planteada, se ha de partir de los hechos acreditados en la Sentencia, y así, y como ha quedado fijado en el anterior fundamento de esta resolución, el demandante habría firmado un contrato de tarjeta de crédito el 27 de septiembre de 2007, denominado Tarjeta Affinity Card, aplicándose un TAE del 22,42%.

La STS de 15 de febrero de 2023 viene a disponer que:

"1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving , sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving . El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving :

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving . Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006 , la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving , el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

TERCERO.- Sigue estableciendo la misma resolución:

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving .

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving .

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving ".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura (EDL 1908/41), al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving , en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".

Aplicando la doctrina así establecida por nuestro más Alto Tribunal, no queda sino considerar que el interés pactado en su día en el contrato de tarjeta de crédito revolving, contrato que es del 2007, fecha ésta en la que el Banco de España no publicaba datos al respecto del interés a aplicar para este tipo de contratos, no son usurarios, y es que la comparativa no se puede hacer con el interés a aplicar a operaciones de consumo entre 1 y 5 años, sino que es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en las fechas de celebración de los contratos, en la década 1999/2009, el tipo de interés osciló entre el 23% y el 26%, o como establece la STS antes trascrita el tipo de interés de referencia debe de establecerse en el 19,32%, y como quiera que el establecido en el contrato no es superior en seis puntos a la referencia que se debe de tomar en cuenta, no queda por menos que estimar el motivo del recurso, siendo así que la demanda debió de ser desestimada, al no considerarse usureros los intereses pactados.

En idéntico sentido nos hemos pronunciado en Sentencias anteriores, como St 28 de julio de 2022, donde se exponía que: "Como se dice, la estadística sobre el tipo medio aplicado en los préstamos al consumo mediante tarjeta de crédito se introdujo de forma diferenciada, con una columna o subgrupo dentro del apartado "Crédito al consumo", con el epígrafe "Tarjetas de crédito y tarjetas " revolving"", para diferenciarlo de los demás tipos de crédito al consumo (financiación de una compra puntual directa en establecimiento), por vez primera en el Boletín Estadístico del Banco de España en el correspondiente a marzo de 2017, si bien incluyendo los datos desde el año 2010. El Banco de España tenía los datos facilitados por las financieras, pero no los publicaba; si bien ya no incluía esos intereses para calcular el interés correspondiente a los créditos al consumo. Es decir, no tiene razón la parte apelante cuando solicita la comparación del tipo de interés fijado en el contrato con el tipo de interés para créditos al consumo, aunque tampoco se puede comparar ese interés con otro publicado para la categoría de tarjetas de crédito pero de un año o años posteriores.

Como se ha expuesto, y señalábamos en la Sentencia antes mencionada, según el Boletín Estadístico del Banco de España, el interés aplicado a las tarjetas de crédito de pago aplazado era del 20,45% ( año 2011); del 20,90% ( año 2012); del 20,68% ( año 2013); del 21,17% ( año 2014); del 21,13% ( año 2015), del 20,84% (año 2016); del 20,80% ( año 2017); del 19,98% ( año 2018) y del 19,67% ( año 2019). Lo anterior supone que el tipo medio del que, en calidad de interés normal del dinero se parte para realizar la comparación, es algo superior al 20% anual, pues la media de esos nueve años sería del 20,62%. Por lo que el interés que se pactó en el contrato de 2007, y que se vino aplicando a las disposiciones que el demandante realizaba a lo largo de los años al tipo del 20,70%, no puede considerarse "notablemente superior" al normal del mercado. Debe tenerse en consideración que, para hallar el medio, se parte de que habrá tipos superiores y otros inferiores, por lo que no puede considerarse como usuario por el mero hecho de que pueda ser superior a la media, que incluso en el presente caso no lo es".

CUARTO.- En cuanto a la cuantía del procedimiento, se debe de estar conforme, en parte, con lo decidido en la instancia, y es que la indeterminación de la cuantía con la que no estaba de acuerdo la parte demandada se alegó solo a efectos de imposición de costas.

No hay duda de que la acción ejercitada lo es la de nulidad del contrato por estar ante un préstamo usurario al amparo de la LRU de 1908 y no ante una acción fundada en condiciones generales de la contratación, por más que la que fija el interés remuneratorio lo sea, pues lo que se pretende es la declaración de nulidad absoluta del contrato, como si tal no hubiera existido, declarando al efecto sobre la naturaleza procesal de esta acción la Audiencia Provincial de Asturias, Sec.5ª en su sentencia de 18 de marzo de 2019 y así lo comparte esta Sala, lo siguiente:

" La sentencia de esta Sala de 11-2-2019 , con cita de la de 1-2-2019 , declaró lo que sigue: " La Ley de Represión de la Usura de 23-7-1908 (EDL 1908/41) señala en su art. 1 que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino.

Por su parte, su art. 3 dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

La sentencia de esta Sala de fecha 16-01-2019 declaró lo siguiente: "La petición de declaración de la nulidad del negocio perfeccionado entre partes por usura es mero declarativa, pero nada se opone que a ella se acumule otra de condena (en este caso, dineraria) resultante de la liquidación por el actor de la cuenta de crédito conforme a las prescripciones del art. 3 de la LRU (EDL 2001/48331) e incluso, en determinados y justificados casos, el diferimiento de la fijación de la suma a la fase de ejecución ( art. 219 LEC (EDL 2000/77463)).

El art. 3 de la LRU (EDL 2001/48331) contiene una referencia directa a la predicha acción mero declarativa al comenzar aludiendo a la declaración de nulidad para, luego, establecer los efectos de esa declaración, es decir, los términos en que a partir de ese momento queda establecida la relación entre las partes del negocio, la obligación de devolución que compete al prestatario y como ha de procederse a la liquidación de esa suma.

Esa liquidación puede ser tan sencilla como una simple operación aritmética si no hay duda sobre las partidas satisfechas por el prestatario que deben de imputarse al capital, en cuyo caso éste, junto con la petición de declaración de nulidad, puede interesar otra de condena dineraria si resultase un saldo positivo a su favor o puede ser también que exista la duda o esté instaurado el conflicto sobre qué partidas deben de entenderse imputables al pago del capital, en cuyo caso junto con la petición de nulidad también le sería dado al prestatario interesar la declaración sobre qué pagos debemos de tenerse en cuenta para establecer el capital pendiente.".

En el presente caso, en su demanda la parte actora postuló la nulidad de la cláusula referente a los intereses y solicitó la devolución o reintegro de la cantidad que resultare de la diferencia entre lo abonado y el capital que le había sido entregado por el prestamista, con invocación del art. 3 antes citado.

Como hemos visto, el art. 1 declara la nulidad del contrato, cuyas consecuencias serían por ello las señaladas en el art. 1.303 del CC (EDL 1889/1), esto es, la recíproca devolución de lo entregado, tratándose ello de una consecuencia ineludible, que nace de la ley y por ello no precisa expresa petición de parte, pudiendo ser declarada sin que ello implique incongruencia. Ello, obviamente puede dejarse para la fase ejecutoria.

Como señala la sentencia de 11-12-2018 de la Sección Séptima de la AP de Vizcaya, las consecuencias de esa nulidad son apreciables incluso de oficio, como efectos derivados de la ley, ligados de modo ineludible a la invalidez, lo que determina la consiguiente obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, criterio este reiterado por otras resoluciones de esta Audiencia (por todas, la de la Sección 4ª del 11 de abril de 2.018).

Así, las consecuencias de la apreciación de la usura que producen la nulidad del contrato con los efectos que prevé el artículo 3 de la Ley, que se aplican de oficio y por imperativo legal aunque no hayan sido solicitados, traducidos en la nulidad de aquél, retrotrayendo a las partes a la situación anterior a la perfección del vínculo calificado como usurario, de modo que debe liquidarse con obligación del prestatario de devolver tan sólo el capital pendiente de pago sin ningún otro concepto, que se calcula descontando todas las cantidades abonadas por todos los conceptos por el prestatario al prestamista para, en su caso, si exceden las cantidades percibidas por éste del importe del capital, restituir al prestatario lo indebidamente percibido. Es decir, el precepto sienta las bases para una ulterior liquidación.".

Por tanto, el procedimiento a tramitar no lo es por razón de la materia( art. 249 nº 1, 5º LEC), sino por razón de la cuantía al amparo del art. 248 nº 3 LEC (EDL 2000/77463), aplicándose para su determinación la regla 8ª del art. 251 LEC (EDL 2000/77463) " En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos..".

Sin embargo, ni siquiera ello es determinante en el presente procedimiento por cuanto que ambas partes están de acuerdo en que se tramite la pretensión de autos por los cauces del juicio ordinario y su discrepancia se da por entender la demandada en contraposicíón al actor que estima lo contrario que la cuantía no es indeterminada. No se olvide que es sobre la parte actora sobre quien pesa la carga de fijar la cuantía del proceso ( art. 253 LEC (EDL 2000/77463)) y como tal así se recoge en el decreto de admisión de la demanda, no habiendo hecho uso el Letrado de la Administración de Justicia de las facultades limitadas de control de la cuantía del art. 254 LEC (EDL 2000/77463) con los recursos, en su caso, para la parte actora, ante lo cual la única posibilidad que le queda a la demandada, ante la determinación de una cuantía respecto de la discrepa es su impugnación al contestar, estando condicionada tal y con ello la posibilidad de resolución por el Tribunal a que el procedimiento a seguir sería otro de ser cuantía fijada distinta ( no es el caso ya que se acepta la procedencia del juicio ordinario) o resultaría procedente el recurso de casación ( no se cuestiona que un juicio ordinario cabe recurso de casación por interés casacional), debiendo, en tal caso, resolverse esta cuestión en el acto de audiencia previa ( art. 255 nº 2 en relación con el art. 422 LEC (EDL 2000/77463)).

Por tanto, fuera de estos casos, aunque pueda concretarse el interés económico del proceso frente a una cuantía considerada en la demanda como indeterminada, resulta que esa cuantificación solo puede tener relevancia a efectos de la tasación de costas, pero no en la fase declarativa en la que nos encontramos y en la que no se cuestiona el cauce procesal seguido para sustanciar el asunto, ni integra, por ello, una infracción procesal que pueda ser corregida en el ámbito del recurso de apelación, por lo que no se puede resolver en esta fase procedimental lo alegado, debiendo ser desestimado el motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a las costas, y de conformidad con el art. 398 LEC, éstas no se imponen a ninguna de las partes, y respecto de las costas de primera instancia, si bien como se viene exponiendo la demanda debió ser desestimada, ello no puede conllevar la imposición de costas a la parte demandante, y es que como se ha tratado, no fue hasta la Sentencia de 15 de febrero de 2023 cuando el Ts fijó doctrina jurisprudencial en virtud de la cual se establecía, sin género de dudas, cuál era el índice de referencia a tener en cuenta en contratos de tarjeta revolving celebrados antes del año 2010, estableciendo además que a dicho índice se le deberían de sumar 6 puntos a fin de declarar usurero el interés aplicado; hasta entonces el diferencial que se venía aplicando por distintas Audiencias Provinciales no era el mismo, siguiendo el criterio ésta Audiencia Provincial de que si el interés pactado era superior en dos puntos al índice que se debería de tomar de referencia el interés sería usurero, y así lo declaramos por ejemplo en St de 24 de noviembre de 2022, donde veníamos a decir que: " En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 12/03/2021, de la Sec. 11ª de la AP de Valencia de 21/12/2020, de la Sec. 1ª de la AP de Las Palmas de 12/11/2020, de la Sec. 8ª de la AP de Alicante de 25/05/2020 y de la Sec. 1ª de la AP de León de 8/04/2020. Este Tribunal, compartiendo el citado criterio, como ya ha hecho en anteriores resoluciones: A.- Considera usurario el interés remuneratorio del 22,41% TAE recogido en el "CONTRATO DE TARJETA A TU RITMO BBVA", suscrito el 31 de marzo de 2011, pues supera en 1,96 puntos (prácticamente 2 puntos) el tipo medio del 20,45% en el año 2011 de tarjetas de crédito y tarjetas " revolving" recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España (tabla 19.4). B.- Considera usurario el interés remuneratorio del 22,96% TAE recogido en el "CONTRATO DE PACK DVO BBV-A TU RITMO COMP, suscrito el 16 de mayo de 2012, pues supera en 2,06 puntos el tipo medio del 20,90% del año 2012 de tarjetas de crédito y tarjetas " revolving" recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España (tabla 19.4). C.- No considera usurario el interés remuneratorio del 22,4197% TAE recogido en el "CONTRATO DE TARJETA A TU RITMO BBVA", suscrito el 27 de agosto de 2012, pues solo supera en 1,5197 puntos el tipo medio del 20,90% del año 2012 de tarjetas de crédito y tarjetas " revolving" recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España (tabla 19.4)".

Así, y a la vista de lo expuesto, dado el tiempo en el que se interpuso la demanda, y atendiendo a los criterios que ésta misma Sección aplicaba, respecto a las costas de instancia cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.