Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1214/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- En la presente litis la parte demandante reclamaba la cantidad de 109.272,67 €, y ello en base a que habría sido contratada por los demandados para la realización de unas obras de construcción de tres viviendas unifamiliares en la localidad de Los Villares, unidad de ejecución SUOR-1 de las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Los Villares, CALLE000, parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, en la actualidad, obras cuyo coste pendiente de pago asciende, a dicho importe, Iva incluido. Este importe es el facturado y reclamado en esta litis. No obstante lo contratado, se realizaron más obras de las que inicialmente se presupuestaron, ascendiendo el importe de estas obras, sumado al capítulo contractual, la cantidad antes dicha de 109.272,67 euros.

La parte demandada se opuso a lo pretendido alegando la excepción de contrato no cumplido, y de modo subsidiario error en el sumatorio que refleja el importe de las obras efectuadas fuera del presupuesto, y subsidiario igualmente el pago de los importes por las obras efectuadas, y en su caso su limitación a la cantidad de 15.117,71 euros por aplicación de la teoría de los actos propios, al existir un burofax previo al procedimiento por el que la actora le reclamaba esta cantidad como deuda pendiente de pago por razón de esta obra, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

La Sentencia de instancia desestimaba en su integridad la demanda rectora, por entender concurre la exceptio non adimpleti contractus, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Se recurre la Sentencia por la parte demandante basando su recurso en tres motivos: en el primero se alegaba infracción del artículo 17.3 de la LEC y consiguientemente indebida aplicación de la exceptio non adimpleti contractus; como segundo motivo infracción por aplicación indebida del artículo 337.1 de la LEC y en consecuencia infracción del artículo 24.2 CE por la inadmisión del dictamen pericial anunciado y presentado por la parte; al respecto de este motivo ya podemos avanzar lo innecesario de su análisis por cuanto mediante auto de esta Sala de 2- 11-22 ha sido admitido como parte del ramo de prueba de la demandante la aportación del mentado informe pericial; y en tercer lugar dice aplicación del artículo 1.089 y siguientes en relación con el artículo 1254 y siguientes y 1544 y siguientes de la LEC todos ellos. En realidad muestra su discordancia con la valoración probatoria de la instancia

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo del recurso.

El artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase, constituyendo los elementos reales del contrato de obras, o de empresa, según la terminología moderna, de una parte, la obtención de un resultado -"opus consumatum et perfectum- al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil), se encamina la actividad creadora del empresario o contratista, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas "res perit domino", y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil).

A lo anterior, debe añadirse que el contrato de obra suscrito entre las partes litigantes se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral, con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - "excepto non adimpleti contractus"-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus"- ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 1980), porque si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultado en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio y por vía de reconvención o en Juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Doctrina que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 1284/2006, de 20 de diciembre en los siguientes términos: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras)".

Pues bien sabido lo anterior, la recurrente alega como primer motivo de su recurso, la improcedencia de la aplicación de la excepción non adimpleti contractus. Y lo fundamenta en que no ha quedado debidamente acreditado que fuera precisamente la parte la que hiciese dejación respecto del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en este caso la finalización de la obra por abandono de la misma. Y es que, la apelante afea que la juzgadora a quo haya declarado que la constructora apelante abandonó la obra, dejando la construcción de las tres viviendas inacabada, tal y como podemos observar en las fotografías que ilustran en su encabezamiento el informe pericial elaborado por el técnico Leoncio, de la parte actora.

Al respecto de esta cuestión la sentencia de instancia recoge lo siguiente: En el fundamento jurídico cuarto podemos leer "q ue la prueba desplegada en autos ha revelado que estamos ante un supuesto de incumplimiento esencial, se produce un abandono de la obra en mayo de 2008, de tres de las viviendas que formaban el bloque constructivo de 10 viviendas,... Están en fase de estructura y tienen ejecutado solamente parte de los cerramientos, extre mo, que además se verifica, por cuanto que la vivienda NUM000, NUM001 y NUM002, ya que desde las certificaciones de obra de mayo de 2008, hasta la última que consta de la unidad global de las viviendas en febrero de 2009, no aumenta, no existe facturación sobre la citada, sin que se realice trabajos en las mismas, extremo que confirmó su declaración en el plenario don Jose Pablo, que fue el proyectista director de obra. Fue precisamente el director de obra el que, declaro en el plenario como la empresa constructora, arrastraba problemas de solvencia que no estaban relacionados con un retraso de impago de las certificaciones de obra de esta concreta operación, sino que era un problema que soportaba la entidad demandante al margen de esta operación. Continúa, para concluir la sentencia ,"que sin cimentación completa, y sin haber cumplido con los cerramientos, las viviendas se encuentran inacabadas en una fase amplia del objeto del contrato, tanto que a juicio de esta instancia debe operar la excepción de incumplimiento grave y la demanda debe de ser desestimada".

Y como tendremos ocasión de analizar detenidamente en el ordinal posterior, en efecto, asiste razón a la parte por cuanto los defectos constructivos o partidas mal ejecutadas, así como las partidas no ejecutadas, no revisten la gravedad y entidad suficiente para estimar sin más esta excepción, con la consecuencia de la íntegra desestimación de la demanda rectora.

La juzgadora a quo dispone en la sentencia que para la viabilidad de la excepción non adimpleti contractus, es necesario que el incumplimiento revista gravedad e importancia, afectando el contenido esencial del contrato, y entiende acreditado este extremo. La apelante señala que la sola declaración del Sr. Jose Pablo no acredita el abandono de la obra. Y que durante todo este tiempo los demandados no han adoptado medidas para la culminación de la obra, si algún interés le reportaba, o denunciado el palmario incumplimiento que ahora denuncian.

La cuestión reviste trascendencia, porque si entendemos que existió abandono de la obra, entra en juego la mentada excepción de contrato no cumplido, pero no desde luego en otros escenarios, pues entonces el incumplimiento o abandono de la obra devendría por mutuo disenso, en la decisión de ambas partes de apartarse del contrato. Además, de admitir sin más la interpretación de la sentencia, se daría validez a un ejercicio abusivo e injustificable de tal derecho, que en tal caso se mostraría contrario a la buena fe.

Ciertamente, una atenta lectura del contenido de los dos escritos de contestación a la demanda, permite, en efecto, apreciar que la alegación relativa al abandono de la obra está carente de todo sustento probatorio. No es sino hasta el mismo acto del juicio, cuando merced a la declaración del señor Jose Pablo, minutos seis y ss del soporte de grabación, 1º video del acto del juicio, a preguntas del letrado de la parte demandada, y minutos 48:30 a preguntas del letrado de la parte actora, cuando se pone de manifiesto cuáles fueron los supuestos motivos o razones que propiciaron que Construcciones Molina y Molero S.L. abandonase la obra. El Sr. Jose Pablo expresamente refiere que "paró la construcción de las tres viviendas para continuar con las otras casas que estaban más avanzadas. Nada se dijo ni se habló de abandono de obra, ni se elevó acta de paralización, desconociendo el técnico si la constructora tenía intención de continuarlas posteriormente". Es decir decide la constructora seguir con las obras de las viviendas que estaban más avanzadas y paró las obras de las tres que ahora nos ocupan. Pero en realidad ello no supone per se un abandono de la obra, sino un mero ajuste y acomodación de los medios humanos y materiales a disposición de le empresa constructora respecto de los compromisos de obra adquiridos. Pero no un abandono propiamente dicho.

No podemos estar de acuerdo con el razonamiento de la instancia. Por tal razón no considera esta Sala suficiente sustento probatorio la sola declaración del señor Jose Pablo en el acto de la vista para entender acreditado el hecho capital que postula la parte demandada en sendos escrito rectores. Y es que no queda constancia del verdadero motivo de abandono de las obras.

Siendo igualmente significativo, y digno de tener en cuenta, como aduce el apelante en su escrito de recurso, que de haberse procedido tal abandono, no haya mediado ningún requerimiento expreso o específicamente a través del correspondiente burofax, o notarial para la continuación de la ejecución de las obras, si estas efectivamente resultaban del interés de los demandados. Especialmente porque el desenvolvimiento de los hechos tiene lugar justamente en las fechas en las que se produce la ruptura de la burbuja inmobiliaria en nuestro país, año 2008, por lo que podemos fácilmente plantearnos un escenario de mutua falta de interés para la culminación de la obras, tanto para la empresa constructora, como por parte de los demandados. De hecho, los demandados tampoco reanudaron las obras requiriendo los servicios de otra empresa constructora, dado que la cimentación, estructura y parte de los cerramientos ya se encontraban ejecutados, lo cual carece de todo sentido. En la actualidad las viviendas siguen en idéntica situación.

A mayor abundamiento, conviene traer ahora a colación un importante dato que se pone de manifiesto en la página 20 del informe que emite la consultora Arenas del Buey consultores S.L., representada por el economista socio Genaro.

Y es que, habiendo recibido el codemandado Sr. Marcos un burofax en reclamación de cantidad, remitido (sobre el que luego nos detendremos) por la parte actora, éste le contesta con otro burofax, fechado el 9 de octubre de 2012, en el que le comunica que no tienen inconveniente alguno en liquidar las obras, y que en el caso de que hubiera alguna cantidad a favor de la empresa constructora, se procedería de inmediato a su pago, pero siempre que se procediera a subsanar toda la deficiencias que se venían años atrás reclamando. No se tienen noticias posteriores sobre la contestación a este requerimiento para que se reparen las deficiencias y proceda a la liquidación en uno u otro sentido.

Es decir, los codemandados dan por buena la situación de paralización indefinida de las obras, puesto que pese a ser requeridos de pago de los supuestos abonos pendiente, en ningún caso reclamaron la continuación de las obras o indemnización alguna por el supuesto perjuicio que su abandono le hubiera podido ocasionar. Lo que nos aleja del escenario de abandono que preconiza la sentencia.

De modo que a los fines de la procedencia de la excepción de incumplimiento, éste debe alcanzar un cierto grado de intensidad, no basta un incumplimiento insignificante o de menudo alcance; solo cuando el incumplimiento fuera importante y desde luego exclusivamente imputable a la empresa constructora, podría acogerse la defensa, pues de lo contrario, habría notoria desproporción entre la actitud de recepción ante no cumplir, y la causa generadora de ella, por lo que concluimos puede existir obligación de los demandados de abonar la deuda pendiente, si la hubiere, por las construcciones que la actora levantó en parcela de su propiedad. De lo contrario abonaríamos una clara situación de enriquecimiento injusto a favor de los demandados, que han hecho suya la obra edificada por los actores sin abonar su coste.

Por tanto procede con la admisión de este primer motivo del recurso, entrar a discernir las restantes cuestiones planteadas en la demanda rectora.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso, -recordemos que el segundo no es necesario analizarlo por cuanto ha sido admitida la prueba pericial interesada en cuanto a la incorporación del informe se refiere-, versa sobre la acreditación de los hechos expuestos en la demanda, mostrando disconformidad con la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo que en realidad no llega a entrar en el fondo de la cuestión.

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015)

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009)."

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.

En el caso que nos ocupa, la apelante reclama la cantidad de 109.272,67 euros.

En primer lugar, tenemos que detenernos en el burofax remitido por la apelante a Marcos con fecha 19 de septiembre de 2012, por la enorme trascendencia que despliega.

Este documento, numerado como el 46.1 de la contestación a la demanda del señor Marcos, señala literalmente " por medio de la presente, le reclamamos el saldo deudor que mantiene con nuestra empresa, consecuencia de la construcción de tres viviendas unifamiliares, sita en los Villares, Jaén, unidad de ejecución SUOR-1, de las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Los Villares, CALLE000- parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, correspondiente contrato de 17 de enero de 2007, y que asciende a la cantidad de 15.117,71 € y...".

La parte demandada cita en su escrito de oposición la teoría de los actos propios. Cobra plena y actual virtualidad la misma. El TS en reciente sentencia de 5 de mayo de 2023 establece que: " El mantenimiento en el tiempo de esa conducta de desconocimiento e inaplicación de lo pactado en el "Acuerdo" por los dos socios, también el demandante, durante más de diez años, el carácter concluyente e indubitado de esa conducta, sin ambigüedad alguna, su significación inequívoca de prescindir del carácter vinculante del "Acuerdo", y su indudable eficacia para crear en todos las partes del "Acuerdo" una creencia en la situación generada por dicha conducta (que el "Acuerdo" carecía de efectos reales para regir la vida social), capaz objetivamente de provocar la confianza en la existencia real y no ficticia de dicha situación, y la manifiesta incompatibilidad o contradicción entre esa conducta previa y la presentación posterior de una demanda por incumplimiento del "Acuerdo", tropieza con el obstáculo de la proscripción de la actuación contraria a las exigencias del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios que, como hemos dicho antes, constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. Límite consagrado también normativamente por el art. 111.8 del Código civil de Cataluña [...].

Situación que acontece en el presente caso, pues habiendo transcurrido ocho años desde la remisión del burofax hasta la formulación de la demanda, generando confianza en la parte de que la deuda ascendía a un tope de 15.117,71 euros, para luego reclamar un importe muy superior, yendo en contra de sus propios actos.

No solo la teoría de los actos propios ya citada en la contestación a la demanda, sino las más elementales normas de lógica y racionalidad nos llevan a considerar que si a fecha 19 de septiembre de 2012 la propia apelante cuantifica el importe pendiente de pago y por ello adeudado por la construcción de las tres viviendas en cuestión en la cantidad de 15.117,71 €, no puede justificarse que transcurridos ocho años esa deuda se haya multiplicado por siete (en número redondos) hasta alcanzar la cantidad reclamada en esta litis, recordemos 109.272,67 €. La apelante nada argumenta respecto de esta crucial cuestión en su escrito de recurso.

De otro lado, aumentando la confusión sobre el importe adeudado-reclamado, en la redacción de este tercer motivo del recurso, podemos leer lo siguiente: En nuestra demanda se reclama el importe de unas obras realizadas y a cuya liquidación final, importa la cantidad adeudada de 109.272,67 euros que se reclama, de los cuales, la cantidad de 20.109,01 euros pertenece a la cantidad la obra realizada conforme contrato y no certificada, y la cantidad de 89.163,66 euros por obras fuera de presupuestos, es decir, obras no presupuestadas y aceptadas por la propiedad como realizadas, cantidad errónea pues asciende al importe de 63.257,63 euros (el subrallado es nuestro), siendo buena muestra del error que padece la parte, y que de soslayo viene a reconocer en el recurso.

Se trata de una diferencia de casi 26.000 euros, que desmerece la cantidad que refleja la factura, documento 17 de la demanda, lo que ya de por si ha de hacer decaer la pretensión ejercitada, al tratarse de una factura errónea, que carece de soporte fáctico. Sin embargo en el suplico del recurso insta que se revoque la sentencia con estimación íntegra de la demanda.

En realidad, estas dos circunstancias invalidan el resto de los capítulos reclamados, o dicho de otra manera privan de sustento probatorio a la pretensión planteada. Es decir, la totalidad de lo que la parte actora viene a denominar obras no presupuestadas o obras fuera de presupuesto, han de quedar afectadas por lo anteriormente expuesto. Y es que si la factura que sirve de base para la reclamación que postura la parte actora en este procedimiento no se ajusta a la realidad, la parte carece de sustento probatorio para plantear reclamación alguna con base en esta factura. Y al mismo tiempo, si el importe máximo a reclamar, conforme a la teoría de los actos propios, los situamos en los 15.117,71 euros, la Sala no puede efectuar una labor de integración de las diferentes partidas expresadas en la demanda para determinar las que han de incluirse o no hasta alcanzar dicho importe. Esta labor corresponde efectuarla a la parte que acciona, y no lo ha verificado.

Ni tan siquiera respecto de las dos partidas que la parte demandada acepta como efectuadas fuera de presupuesto podemos predicar que estén en deber, puesto que desconocemos si quedaron ya pagadas con anterioridad, pues la parte sostuvo una deuda de solo 15.117,71 euros para reclamar luego hasta 109.272,67 euros, desconociendo la Sala si estas partidas quedaron o no saldadas con pagos previos.

Pero es que además la parte demandada, además, excepciona la exceptio non res adimpleti contractus, excepción de contrato cumplido defectuosamente, que en todo caso ha de minorar el importe reclamado de adverso. Es perfectamente válido, desde el punto de vista procesal, este motivo de oposición, sin necesidad de postular demanda reconvencional.

Como dice la SAP de Valencia de 6-2-23 " si bien no es era necesaria la formulación de reconvención para oponer la excepción non rite adimpleti contractus, si lo es para la pretensión de la demandada que efectivamente reconvino. Las excepciones de contrato no cumplido o cumplido deficientemente, con el carácter enervador de la pretensión actora, pueden formularse en la contestación a la demanda al amparo del artículo 1124 CC , que exige, como uno de los requisitos para reclamar el cumplimiento del contrato, el no haber incumplido previamente la parte acreedora, lo que ha ocurrido en el presente caso, en que si bien se reconoció la existencia de una factura no abonada, si embargo pretende la resolución contractual, que comportaría en principio la respectivadevolución de lo entregado o la correspondiente equivalencia económica".

Por tanto, se puede oponer como defensa frente a la pretensión actora, sin que sea exigible la formulación de demanda reconvencional (STS, Civil sección 1 del 07 de Diciembre del 1996 ( ROJ: STS 6988/1996), STS, Civil sección 1 del 16 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STS 7400/2005), (STS, Civil sección 1 del 27 de Diciembre del 2011 ( ROJ: STS 9232/2011), en cuyo caso tal excepción opera como causa de limitación del derecho del contratista a percibir el importe de la obra que ejecutó, en la medida en que fuera defectuosa.

Y es lo que acontece en la litis.

Al respecto de esta cuestión, es importante para esta Sala el testimonio del arquitecto director de la obra manifestó, Jose Pablo, que pese a ser muy cuestionado en el escrito de apelación, la propia apelante reconoce no poner en duda su parcialidad y por eso no es objeto de tacha. Y su importancia deriva de la personal intervención de este señor en las obras. Y es que efectivamente, el Sr. Jose Pablo pone de manifiesto la existencia de un error en el muro perimetral respecto de la vivienda NUM000. Procede, a su juicio, la demolición de dicho muro y su nuevo levantamiento, conforme a las previsiones del proyecto. Evidentemente, y por la circunstancia antes expuestas, no se acometió ya ningún tipo de reparación o modificación en la estructura.

Estos trabajos son objeto de valoración por parte del perito de la parte actora señor Leoncio, que en el minuto 58:40 del primer vídeo de la grabación del acto del juicio, se remite a la página 29 de su informe en el que aparecen dos fotografías que ilustran perfectamente lo sucedido. En efecto, mientras que observamos que el muro perimetral de las viviendas NUM001 y NUM002 se han levantado de forma oblicua desde la base. En cambio en la parte trasera de la parcela NUM000 no coincide con lo proyectado. Se puede comprobar que en la parte inferior del muro de hormigón nace de forma recta hasta unos 1,50 metros de altura, y luego se inclina hacia la parcela, cuando lo que venía proyectado era inclinado desde su base, como así están ejecutando los muros de las otras dos viviendas. Esta circunstancia produce un efecto claramente negativo para la propiedad, puesto que modifica, mermando, la superficie útil de la parcela y hace que se encarezca esta, sin haberse previsto en el proyecto tal circunstancia.

Como ya hemos indicado, sería preciso la demolición y la nueva construcción de este muro, lo cual ha sido valorado por el señor Leoncio en la cantidad de 15.957,96 €.

En consecuencia la reclamación que postula la demandante, que recordemos tiene que respetar el tope que ella misma estableció en el burofax de 19 de septiembre de 2012, de 15.117,71 €, quedaría totalmente compensada con el coste de reparación de estos trabajos, tal y como postula la parte apelada.

Finalmente y a mayor abundamiento. El perito economista de la parte demandada señor Genaro, cuya intervención podemos examinar a partir del minuto seis y siguientes en el segundo vídeo de la grabación del acto del juicio, manifiesta que con el examen de la promoción en su conjunto, determina que de existir deuda pendiente ello sería perfectamente constatable en los libros mayores de contabilidad de la empresa constructora. Libros que, pese a ser requeridos a la apelante, no fueron aportados aduciendo que no los tenían ya a su disposición, habida cuenta del tiempo transcurrido. Ciertamente no existe la obligación de conservación de los libros de contabilidad durante más de seis años, pero al tratarse de deudas supuestamente vivas, lo conveniente hubiera sido conservar dichos libros para poder verificar y respaldar una reclamación judicial. En cualquier caso, el señor Genaro pudo examinar todos los extractos contables, aportados por ambos litigantes y que figuran en los autos, determinando que por el coste que tiene la promoción completa, y los pagos verificados, considera que los demandados han abonado en su totalidad el importe del coste de toda la promoción. Obviamente, con ello queda saldado cualquier tipo de deuda que pudiera existir respecto de las tres viviendas de esta causa.

Y es que el señor Genaro entiende acreditado que la entidad MENSURAS PROMOCIONES SL, que también tenía una promoción en curso con la constructora-apelante, abono en demasía el importe de tal promoción, de forma que se imputa a la deuda pendiente por la promoción que aquí ahora nos ocupa. Es decir, pagó a cuenta de los demandados. El Perito pudo comprobar esta circunstancia, analizando la contabilidad facilitada por la asesores contables de MENSIURA PROMOCIONES SL, concretamente se la facilitó Asesoría Antón Martínez

Al igual que el perito también entiende acreditado la entrega de una parcela con un valor de en torno a 60-65.000 € como pago en especie de la deuda. Esta circunstancia también pudo ser constatada por el señor Jose Pablo que en el minuto 29:30 de su intervención, manifestó conocer que se pagó con una parcela parte del precio. Cree que en torno a un valor de 60.000 €.

Hablábamos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2019, en uno de los procedimientos que refieren las partes, de la necesaria aportación de una pericial contable y exhaustiva, como la que ha elaborado y defendido el señor Genaro, que en valoración conforme a las reglas de la sana crítica nos merece total consideración, por lo que consideramos atendido el onus probandi que establece el artículo 217 de la LEC. Por este motivo tampoco puede prosperar la demanda.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo del recurso, y confirmar la desestimación de la demanda decretada en primera instancia y, por ello, el fallo de la sentencia, pero por los motivos aquí expuestos.

CUARTO.- Respecto de las costas de la alzada, no procede su imposición a la apelante al ser estimado en parte su recurso, artículo 398.2 de la LEC

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial estimación del recurso interpuesto, procede declarar la devolución para la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.