Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1244/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- En la presente litis la parte demandante reclamaba la cantidad de 38.639,21 €, y ello en base al coste de reparación de vicios y desperfectos constructivos que achaca a la demandada, merced al incumplimiento del contrato firmado por los ahora litigantes el día 31 de octubre de 2006. Se trata de un contrato de arrendamiento de obra a virtud del cual la demandante abonaba un precio pactado, mientras que la demandada se comprometía a la construcción de una vivienda unifamiliar conforme al proyecto y memoria de calidades expresamente detallado en el contrato, anexados ambos y con la consideración de documentos contractuales.

La parte demandada se opuso a lo pretendido alegando prescripción de la acción ejercitada, así como que los desperfectos y vicios constructivos no traen causa en el incumplimiento del contrato, y pueden ser debidos a la intervención o mala praxis de la dirección facultativa de la obra o a un mal mantenimiento de la vivienda debido a su uso durante más de diez años.

La Sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda rectora y condenaba a la ahora apelante al pago de la cantidad de 35.016,65 euros, por el coste de reparación de estos desperfectos, así como el importe proporcional conforme a contrato derivado del retraso acumulado en la entrega de la obra.

Se recurría la sentencia por la parte demandada basando su recurso en tres motivos: en el primero se insiste en la prescripción de la acción ejercitada; como segundo infracción del artículo 218 de la LEC al no haberse resuelto y motivado extremos que han sido discutidos en el litigio; finalmente, el tercer motivo denuncia error en la valoración de la prueba concretada en la valoración de los informes periciales.

SEGUNDO.- Es necesario efectuar una primera puntualización.

La revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa ha de partir de significar que las acciones entabladas se sustentan y ejercitan en base a la responsabilidad contractual de la entidad demandada, en su condición de empresa constructora del inmueble de la litis, con fundamento en lo prevenido en los arts. 1091, 1101, 1258 y 1591 C. Civil, en razón de los incumplimientos en la ejecución que le achaca.

En este sentido, lo que se defiende y analizó en la sentencia, viene a ser en realidad la responsabilidad exigible derivada del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre Arturo Y CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO SL, demandada esta última en razón del compromiso que le alcanza de ejecutar la construcción y entregar el inmueble, con el fiel cumplimiento de lo estipulado, de tal modo que ha de responder si no se hace en la forma convenida, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 1101 C. Civil y con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de construcción, como recoge la resolución. En este sentido, la responsabilidad de la constructora, alcanza no sólo a los incumplimientos de lo contratado sino también a todos los vicios ruinógenos y defectos constructivos de todo tipo relevantes que excedan de las meras imperfecciones, del edificio y viviendas construidas, pues asume el deber de entregarlos en perfectas condiciones para el uso al que se les destina.

En definitiva, como relaciona la Juzgadora recogiendo la Jurisprudencia existente en esta materia, se puede articular la responsabilidad del constructor tanto desde el cauce contractual derivado de la relación de compra-venta como desde el de la responsabilidad "ex lege" de la LOE que sitúa a aquél como responsable último y solidario de los defectos constructivos. Por tanto, el propietario o comunidad perjudicada puede ejercitar separada o acumuladamente las acciones de cumplimiento o resolución contractual, por incumplimiento o cumplimiento defectuoso debido a cualquier clase de vicio constructivo que exceda de las imperfecciones corrientes y suponga una violación de lo contratado o la inhabilidad de su objeto, frente al constructor (en el caso que nos ocupa), promotor y vendedor y/o las acciones que le otorga la LOE 38/1999 en sus Arts. 17.1 y 9 y 18.1.

En base a lo anterior, toda vez que en demanda y en la oposición defendidas por la parte actora en autos, se plantea primero y defiende después, el ejercicio de las acciones contractuales por incumplimiento, tanto de lo concertado en su momento (Contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda unifamiliar) frente a lo realmente ejecutado, como en razón de los defectos constructivos que se sostienen en demanda existentes, unos y otros aspectos en consideración a lo relacionado en el informe pericial que se aporta con la demanda, al margen de su mayor o menor envergadura pero atendida su significación por constitutivos todos e incardinables dentro del incumplimiento contractual referido, es obvio que carece de sentido la alegación y abordamiento de las razones impugnatorias referidas a los términos de garantía de la responsabilidad "ex lege" que contempla la Ley de Ordenación de la Edificación, 38/1999, en su Arts. 17, conforme al tiempo prescriptivo de las acciones que establece el Art. 18 de dicha norma.

En consecuencia carece de sentido el planteamiento del primero motivo del recurso de apelación, pues es meridiana la naturaleza de la acción ejercitada, no solo por su expresa cita a lo largo de todo el escrito rector, sino por el soporte fáctico y sustantivo que recibe en los fundamentos de derecho de la demanda. No apreciamos ejercicio encubierto de la acción prevista en LOE.

Ello no obstante. Como decimos reitera la apelante la existencia de prescripción de la acción, y de la aplicación de la LOE.

La juez a quo lleva a cabo un análisis de la figura de la prescripción, y de las causas por las que no cabe acogerla en el presente procedimiento, argumentos que acogemos en esta Sala.

En relación a la aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación (LOE), que mantiene la parte demandada en su recurso de alzada, en contra de lo establecido en la sentencia, que proceden las acciones derivadas de la referida Ley.

Dispone el artículo 8 de la LOE "Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención". En los artículos siguientes refiere expresamente quiénes son los "agentes" y las obligaciones, recogiendo en el artículo 9 la figura del promotor. Así el artículo establece "1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.2. Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo .c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19. e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes."

La LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación.

El presente procedimiento tiene origen en un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, y su incumplimiento por parte del demandado, coincidiendo con la juzgadora a quo que no tienen cabida las acciones contempladas en la LOE. La acción prevista en la LOE deriva del proceso de la edificación como proceso complejo en el que intervienen una pluralidad de agentes profesionales, muchos de los cuales carecen de vinculación contractual con el destinatario final de la vivienda edificada y su finalidad es proteger al destinatario final frente a los defectos o vicios constructivos mientras que las acciones contractuales derivan de la fuerza vinculante que los contratos tienen entre las partes contratantes que obliga a los mismos a cumplir lo expresamente pactado ( art. 1091 del CC) así como a todas aquellas consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe.

Rechazada la aplicación de los artículos 17 y 18 de la LOE, la juez, en su sentencia analiza la posible existencia de prescripción de conformidad a la aplicación del artículo 1964 del Código Civil. Realiza un profundo análisis del plazo de la prescripción de las acciones personales a raíz de la modificación operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, reduciendo el plazo que estaba fijada en 15 años al actualmente establecido de 5. Como recoge la sentencia de instancia, la Ley recogía un régimen transitorio para aquellas acciones nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley de 2015. El mismo provocó dudas que finalmente fueron resueltas por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2020. Dice el Supremo: "La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante suDisposición Adicional Primera, reformó elart. 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

"Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en elartículo 1939 del Código Civil".

A su vez, elart. 1939 CCdispone: "La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

2.- El transcritoart. 1939 CCestablece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión delart. 1939 CCcontiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en suDisposición transitoria quinta con elart. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original delart. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad delart. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción delart. 1964 CC."

Incluso la resolución añade a este último punto la alteración producida a consecuencia del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, que afectó a los plazos de prescripción y caducidad, suspendiéndolos, a consecuencia de las medidas acordadas en relación a la COVID-19.

En los presentes autos, la fecha del contrato es 31 de enero de 2006, y la del certificado de fin de obra es de 27 de febrero de 2009. Atendiendo a los criterios analizados, la acción prescribiría el 28 de diciembre de 2020. No se discute esta conclusión.

Se desestima, pues el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto el segundo motivo del recurso dice así: De la infracción del artículo 218 de la lec al no haberse resuelto y motivado sobre extremos que han sido discutidos en el litigio.

La apelante achaca a la sentencia falta de motivación por cuanto en el litigio fue discutido el alcance de la responsabilidad de las supuestas deficiencias constructivas por otros agentes intervinientes en la construcción de la obra, tal y como lo fueron la dirección facultativa, manifestando igualmente que incluso se practicó prueba en el plenario tendente a la acreditación de tales hechos.

El motivo ha de fracasar.

No podemos pasar por alto que en el acto de la audiencia previa se dio a la parte actora trámite de alegaciones ante las excepciones, planteadas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, siendo suspendido el acto de la audiencia previa para resolver la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, mediante el dictado de auto de 14 de septiembre de 2021, en virtud del cual se desestimaba la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario. No consta que la apelante plantease recurso frente a tal resolución.

Así las cosas una vez que la dinámica procedimental quedó válidamente configurada en lo que se refiere a las partes litigantes, y concretado el objeto del procedimiento al incumplimiento contractual que la demandante achacaba a la parte demandada, no es posible afirmar que la sentencia incurra en la denunciada incongruencia.

Y es que si se desestimó la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, obviamente la sentencia debía de pronunciarse sobre el incumplimiento contractual y las consecuencias del mismo en la forma que impetra la parte actora en su escrito rector, por ser este el objeto del procedimiento. Siendo absolutamente innecesario cualquier tipo de pronunciamiento sobre la posible responsabilidad en la que hubieran podido haber incurrido otros agentes de la construcción intervinientes en la construcción de la vivienda del actor. Reiteramos que el objeto del procedimiento lo constituye único y exclusivamente el incumplimiento contractual que se imputa a la parte demandada. Para determinar este aspecto no es preciso examinar la actuación de otras personas en la obra.

Por lo demás, no tenemos sino que remitirnos a lo que hemos expuesto en el ordinal que antecede.

Procede, en consecuencia, desestimar este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba.

Concretándose tal denuncia fundamentalmente en el error padecido al valorar la pericial, al otorgarle mayor valor al informe emitidos a instancia de la demandante frente a la propuesta por el apelante, habremos de recordar, aún a fuerza de ser reiterativos, que efectivamente la doctrina jurisprudencial referida a la valoración de dicho medio probatorio, plasmada entre otras en la STS de 18-6-10- declara que "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1-91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7-09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. En el mismo sentido se pronuncian también las SSTS de1 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2569/2016), la de 19 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2848/2018) o la más reciente STS nº 471/2018 de 19/07/2018.

A la luz de dicha doctrina, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser rechazada, pues lo cierto es que, lejos de apartarse de las conclusiones alcanzadas en las periciales aportadas por las partes, viene a acoger en su integridad las que expone el perito Sr. Gumersindo en su informe, posteriormente aclaradas en el acto del juicio, sin que se pueda extraer ni de dicho informe y aclaración, ni de la valoración reflejada en la instancia, suficientemente amplia y razonada, el error de inicio puesto de manifiesto.

Vamos a examinar brevemente el marco jurídico que nos ocupa en esta litis para entender mejor la responsabilidad contractual que la sentencia otorga a la apelante y que justifica el pronunciamiento condenatorio impugnado en esta alzada.

El artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase, constituyendo los elementos reales del contrato de obras, o de empresa, según la terminología moderna, de una parte, la obtención de un resultado -"opus consumatum et perfectum- al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil), se encamina la actividad creadora del empresario o contratista, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas "res perit domino", y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil).

A lo anterior, debe añadirse que el contrato de obra suscrito entre las partes litigantes se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral, con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - "excepto non adimpleti contractus"-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus"- ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 1980), porque si a tenor del artículo 1.258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Pues bien, aceptando desde ya los abundantes y acertados fundamentos expuestos por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, apreciamos en efecto el denunciado incumplimiento contractual.

El apelante comienza la exposición de este tercer motivo del recurso, resaltando que se está reclamando por unas supuestas, deficiencias constructivas tras más de 11 años desde que se finalizó la ejecución de la obra y se entregó. Continúa el apelante, manifestando que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta a la hora de valorar los informes y las pruebas un dato clave, cual es la habitabilidad de la vivienda por el actor durante más de 11 años, lo que hace que a la hora de la valoración de la prueba y de la conceptualización de las supuestas deficiencias se tiene que tener en cuenta si estas son previas a la entrega de la vivienda o si son consecuencia del uso de la vivienda. Y finalmente, insiste nuevamente, por cierto reproduciendo las continuas menciones que a su vez el perito de la parte demandada, Sr. Jon, también efectuaba a lo largo de su informe pericial, que la sentencia ha olvidado el alcance de la responsabilidad que pudieran tener la dirección facultativa en las supuestas deficiencias constructivas, que como se ha dicho anteriormente, no ha sido resuelta de ningún modo. Culminando la exposición del motivo con la afirmación de que alguna de las supuestas deficiencias constructivas han de deberse a una debida falta de mantenimiento por la propiedad.

Pues bien, al respecto de la valoración del informe pericial, la sentencia de instancia, después de efectuar un breve esbozo jurisprudencial sobre la valoración de esta prueba, manifiesta que " analizando la totalidad de la prueba practicada, la presente juzgadora, se acoge a las conclusiones del perito Gumersindo, por la exhaustividad y completo de su informe, realizando exclusivamente valoraciones de carácter técnico; frente al informe del perito, Jon, que con menos rigor, realiza valoraciones que se exceden del contenido propio del informe pericial, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la ley de juicio miento civil Como por ejemplo las referidas a la aplicación de los plazos de garantía, o por ejemplo, introduciendo suposiciones sin fundamento técnico, así en la página seis, "negándose el propietario a indicarme la situación exacta de las mismas, seguramente porque la mayoría de la misma no existía", imputando algunas de las deficiencias reclamadas por el actor al proyecto, sin haber contado con el mismo para emitir el informe, ni haber solicitado su aportación para elaborar su pericial, o realizando conclusiones sobre la falta de resistencia del terreno careciendo de documentación sobre ensayo geotécnico previo, y no realizando tampoco ninguno dicho perito para realizar el referido informe. Así, por ejemplo", continúa la sentencia de instancia, " el perito Jon llega a la conclusión sobre la inexistencia del anormal funcionamiento de la instalación de calefacción, o lo que es lo mismo entiende que funciona con normalidad, pese a que en su informe expone que no ha comprobado el funcionamiento de esta instalación, por ser 1 de julio".

Pues bien, examinado por esta Sala el acerbo probatorio, muy concretamente los informes periciales valorados en la sentencia, tenemos necesariamente que coincidir con la valoración conforma a las reglas de la sana crítica efectuada en la instancia, sin que las alegaciones de la apelante las desvirtúen en modo alguno.

Y es que, en efecto, el informe pericial de la apelante, no es sino una sucesión de reproches a la labor desarrollada por la dirección facultativa de la obra. Así se especifica que ni siquiera existió libro de órdenes. Por lo que no se puede determinar las concretas instrucciones que dieron la dirección facultativa de la obra durante la construcción y si por ende la constructora se aquietó en todo momento a estas. Esta circunstancia ya supone el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra. Pues conviene recordar que el contrato, en la estipulación sexta recoge que serán obligaciones de la empresa constructora ejecutar esmeradamente las obras antes del 31 de octubre de 2007, con sujeción a las condiciones estipuladas y a cuántas órdenes sean dadas por la dirección facultativa de las obras. Por lo tanto, la sola ausencia del libro de órdenes, y el consiguiente descontrol sobre el cumplimiento escrupuloso de las previsiones del proyecto por parte de la empresa constructora, ya suponen un incumplimiento grave del documento contractual analizado. Pero es que además, el señor Jon, constata todas y cada una de las deficiencias descritas en el informe pericial del señor Gumersindo. Con la salvedad de la piscina, en la que no reconoce cuál es la causa o motivo de las pérdidas de agua que denuncia la contraria, achacando al calor de la zona durante el periodo estival este consumo excesivo de agua. Pero es que no es cierto que el perito señor Gumersindo haya pasado por alto la explicación y ratificación de los motivos de pérdida de agua en la piscina. En efecto, en la página ocho de su informe explícita " en la piscina existen varios desperfectos concretando, fisuras en el azulejo de gresite y pérdida de agua de la piscina, que esto es debido a la mala ejecución de los trabajos de instalación y uniones de la piscina, lo que está produciendo un grave perjuicio del propietario por no poder usarla con normalidad e incluso el medio ambiente, dado que se está tirando agua con el problema de escasez que tenemos en esta zona". Destaca el técnico que la piscina principalmente tener varios puntos mal ejecutados como son la unión del muro de hormigón con la piedra de remate superior, la unión de los skimers y boquillas con el muro de hormigón, así como la propia instalación de depuración de agua de la piscina, este último consiste en que las tuberías de conexión de la piscina con la depuradora están mal ejecutadas y se pierde agua cada vez que se pone en funcionamiento la piscina. De hecho destaca el señor Gumersindo que en el informe del 16 de enero de 2017 se hizo una comprobación de las pérdidas de agua, haciendo una medición de esta con referencia a la pérdida durante el paso de los días, comprobando que esta pérdida era desmesurada.

En consecuencia, queda descartado, al igual que sucede con el resto de las patologías, cualquier intervención de la propiedad, por falta de mantenimiento o por el mero uso de la vivienda, como detonante en el origen de estas deficiencias. Y es que no es cierto que hayan transcurrido 11 años hasta que se han puesto de manifiesto todas estas patologías y vicios constructivos. Nada más acabar la construcción de la vivienda, y después de su entrega, ya comenzaron a surgir los problemas, que no son ajenos a la apelante, Puesto que incluso se llegó a firmar un documento en el año 2010 y a cruzar burofaxes en el año 2012, girando incluso visita el señor Gumersindo en los años 2017 y posteriormente del 2021 para la elaboración del informe pericial que nos ocupa, poniéndose en todos y cada uno de estos periodos de manifiesto la existencia de elevado número de patologías constructivas.

Nuevamente hemos de acudir al documento contractual fechado en 31 de enero de 2006. En la estipulación 10ª del contrato dice: "l a propiedad, en concepto de garantía para el obtención de un buen acabado, del plazo de ejecución, y para poder subsanar cualquier clase de efecto aficionas, obras o instalaciones y, en general, para garantizar el cumplimiento de este contrato, retendrá la cantidad del 3 %...". Ello no quiere sino decir que en base al contrato, la apelante debía de responder con la subsanación de cualquier clase de defecto o vicio en las obras o instalaciones. De modo que no habiendo cumplido con esta principal obligación que recoge el contrato nuevamente tenemos que declarar su incumplimiento. Y es que la pervivencia de las mismas en la actualidad pone de manifiesto el incumplimiento del contrato por la apelante. Puesto que se obligó merced al contrato a responder de los materiales defectuosos que corresponda, suministrar a la obra, así como de los mal instalados. Poniéndose de manifiesto en la totalidad de los vicios constructivos observados esta mala ejecución.

En consecuencia, las alegaciones efectuadas por la apelante, no han conseguido desacreditar los robustos y acertados fundamentos de la sentencia de instancia, por lo que con la desestimación de este tercer motivo del recurso, procede la desestimación de la apelación.

QUINTO.- Respecto de las costas de la alzada ha lugar a imponerlas a la apelante a la vista de la completa desestimación del recurso, artículo 398 de la LEC.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso interpuesto, procede declarar la pérdida para la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir, que recibirá destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.