Sentencia Civil 77/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 455/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO. - La entidad Impermeabilizantes y Canales SL. ejercitó en el presente procedimiento acción de cumplimiento contractual de reclamación de cantidad contra la mercantil Petrolam Infraestructuras SL alegando que la parte demandada, adjudicataria de las obras de pavimentación incluidas en el Plan de Movilidad del Polígono de Balaídos, en Vigo, le encargó la ejecución de determinados trabajos incluidos en la obra adjudicada. La demandada le solicitó, en fecha 20 de junio de 2020, la mejor de sus ofertas para el suministro y aplicación de los siguientes sistemas: 1) pavimento rugoso Compodur urbano o similar para exteriores (6.200 m2), 2) pavimento rugoso Compotrafic sellado con Composol o similar (94 m2) y 3) pavimentos de hormigón continuo poroso Hdos-225 8 cm (3.460 m2). Tras enviar varios presupuestos y debido a los cambios solicitados por la demandada, se acordó la ejecución sólo de la partida sistema Compodur Urbano de cuatro capas en 6.200 m2 mediante la aplicación sucesiva de una primera capa de mortero sintético tipo compotop, más la aplicación de dos capas de mortero texturado antideslizante tipo compotex, sellado con capa de pintura acrílica a razón de 10,20 €/m2, por importe de 76.458,60 euros. El contrato no fue suscrito por discrepancias en algunas cláusulas del borrador enviado por la actora. Entre los días 8 y 18 de abril de 2021, la demandada ejecutó 3.951,27 m2 de pavimento, emitiendo la correspondiente factura el día 22 de abril de 2021 por importe de 40.302,95 euros, más el IVA, haciendo un total de 48.766,57 euros. La factura, con vencimiento el día 30 de agosto de 2021, no fue abonada y es objeto de reclamación en este procedimiento. Continúa relatando que se realizaron los trabajos observando las indicaciones del fabricante en relación a las condiciones de temperatura y humedad en el soporte de la pavimentación, aplicándose la última capa el día 18 de abril de 2021, y siendo preciso esperar un tiempo determinado para su total secado antes de su uso.

Pese a ello, el mismo día 18 de abril accedieron vehículos a la zona de estacionamiento recién pavimentada ocasionando graves desperfectos en el pavimento que se encontraba aún fresco, lo que se agravó al empezar a llover la misma tarde al reblandecerse el sistema y producirse la retención de aguas y humedad en capas inferiores. Concluye así que tales circunstancias ocasionaron un doble problema: irregularidades y daños en el pavimento por un uso prematuro inadecuado y prolongación del tiempo de secado y de espera para el estacionamiento de vehículos. Ante ello, la demandada procedió a retirar la pintura sin previo aviso. Por todo ello considera la actora que la causa del mal estado de la obra fue un uso precipitado de la zona y la incorrecta ejecución de la pavimentación de base a cargo de la demandada; que además retiró los materiales acopiados en la obra y los trasladó a otro lugar, causándole gastos de transporte de 907,50 euros.

La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Manifiesta que fue adjudicataria, junto con la entidad COVSA, de las obras de reparación del estado del firme (...), a la demandada las obras de ejecución de los trabajos de reordenación del tráfico, mejora de accesos de vehículos y peatones y seguridad vial en el Polígono de Balaídos, en Vigo. Para la ejecución de su obra, pidió información sobre posibles instaladores a la delegada regional de la empresa COMPOSAN, Dª Pilar, que le indicó que uno de ellos era la entidad actora. Se alega en la contestación que no era cometido de la demandada la renovación del asfalto base sobre el que se aplicó la pavimentación, sino que tal actuación correspondía a COVSA. Las obras se realizaron entre los días 8 y 18 de abril de 2021 paralizándose debido a las deficiencias observadas que no le son imputables y tras la ejecución únicamente de 3.951,27 m2. Considera que la actora nunca cumplió con los estándares de calidad, ya que pasado aun mes aun no estaba seco el pavimento, cuando sólo había llovido los días 10 y 13 de abril y se habían puesto vallas para impedir la utilización de la zona. Al observar el resultado de la obra, las partes trataron de resolver amistosamente el problema, y al no conseguirlo la dirección facultativa de la obra decidió retirar el producto aplicado y rechazar la recepción, no abonando la factura emitida.

En la sentencia dictada en la instancia se estimó íntegramente la demanda, acogiendo las conclusiones contenidas en el informe pericial de la parte actora del que se deduce que los trabajos fueron correctamente realizados y que las causas de los daños fueron la acumulación de humedad en el pavimento base defectuoso y el uso anticipado inobservando los tiempos de espera del secado y curado del pavimento, no incluyendo las obras encargadas de preparación o tratamiento previo de la superficie de soporte existente.

Frente a esta resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación discrepando de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia sobre el incumplimiento contractual del contratista y el cumplimiento del comitente. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio es, sin duda, un contrato de arrendamiento de obra que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil, y que se define como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, poniendo sólo su trabajo o suministrando también el material, promete el resultado del trabajo, la obra, y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato y, en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( artículo 1258 CC) a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer a la otra parte, el comitente. Estamos ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra pagar el precio de la obra cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hubieran realizado durante la ejecución ( artículo 1599 CC), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de contratación.

La parte apelante mantiene que la obra no ha terminado y, por tanto, no puede ser obligada a pagar el precio, alegando la exceptio non adimpleti contractus. Sobre el sentido de la excepción de incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, con remisión a la del 18 de mayo de 2012 en la que se explica el sentido de la excepción en relación con la exigencia de cumplimiento, primero; y después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC, señala que la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), aparece en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Es así una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. La excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Como ya se señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo 2012 es preciso destacar las diferencias existentes entre la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del art. 1124 del Código Civil. En cuanto a sus efectos, la excepción de incumplimiento no conlleva una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una nueva suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio.

En relación a la valoración del incumplimiento, la gravedad requerida se sitúa en dos planos diferentes. En aplicación de la exceptio, es suficiente que la entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud de la pretensión acordada que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. En la acción resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los incumplimientos esenciales: imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre 2006).

En el presente caso se insta la exceptio non adimpleti contractus para justificar la improcedencia del pago convenido, por lo que es preciso determinar si la contraprestación está pendiente de un exacto cumplimiento y es todavía susceptible del mismo, pues si ya se ha ejecutado no cabe esperar ninguna otra prestación.

Por cumplimiento de la obligación ha de entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere comparar los actos reales ejecutados en la prestación y su ajuste o adecuación a los establecidos en el proyecto pactado. La exactitud de la prestación constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente, siendo ese el alcance general que el Código Civil otorga a la identidad e integridad de la prestación como objetivos previos al pago (artículos 1157, 1166 y 1169), destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que " a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación".

Cuando se trata de la ejecución de una obra, la calificación de la misma como terminada no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( STS de 22 de junio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( STS de 13 de diciembre de 1994). Es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago, en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista y que puede dar lugar a la alegación, ante la demanda en reclamación del precio de la cosa, de la exceptio non adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación.

TERCERO. - En este caso, en la sentencia apelada se acogió la tesis de la actora en base al informe pericial aportado por la misma y la prueba testifical practicada; discrepando el demandado de dicha valoración alegando, aunque no se denomine así expresamente, error en la valoración de la prueba practicada. En la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza, se regula en el artículo 217 de la LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconversión, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Ello significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que conforme al apartado uno del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y por otro que, a tenor del apartado 6 del mismo artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Por ello, la doctrina de la carga de la prueba ha de integrarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido de que no puede realizarse una interpretación rigurosa de dicha regla, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1987, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla en el apartado sexto de del artículo 217 de la LEC.

Asimismo, es preciso dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes litigantes, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994, 20 de junio de 1995), debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las partes están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba, en valoración conjunta, con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los Tribunales de instancia. Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas, no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, y para destruir una conclusión presuntiva debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la lógica y el buen criterio, constituyendo, la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al juzgador de instancia para apreciar libremente la declaración de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, pues como se ha señalado, las reglas de la sana crítica no se hayan consignadas en norma positiva alguna. La apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, y a que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, incluyéndose todos estos principios en el artículo 376 de la LEC.

Todo ello ha de ser entendido en el sentido de que el alcance sobre control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoración de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

De la misma forma, en relación a la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial que señala que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 de la LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para apreciar el error de derecho, pues la prueba en general es, como se ha dicho, de libre apreciación por el Juez. Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS de 13 de febrero de 1990 y de 25 de noviembre de 1991).

Finalmente y en relación a la valoración de la prueba y a las facultades del órgano de apelación, ha de indicarse que es cierto que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la inmediación que ostenta el Tribunal de Primera Instancia la ostenta también el Tribunal de Apelación en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar directamente no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocimiento que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como se ha apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y, en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez a quo de forma racional, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y, en este caso, la valoración de las pruebas practicadas efectuada por el juzgador de la instancia se comparte por esta Sala, no hallándose error en la apreciación de los medios probatorios practicados.

En la sentencia se optó por asumir las conclusiones del perito de la parte actora D. Cesar y los informes sobre el producto aplicado emitidos por la entidad fabricante Composan, obrantes en autos, de los que concluye que la obra se ejecutó correctamente y que la causa de la aparición de defectos en la pintura fue ajena a la ejecución del pintado efectuado por la actora. Es cierto que la demandante es una empresa especializada en la ejecución de los trabajos contratados, siendo subcontratista de una partida minoritaria, la pintura de una zona puntual, en un gran proyecto de ejecución promovido por un órgano administrativo, Consorcio de la Zona Franca de Vigo, con pliegos de condiciones administrativas aprobados, sujeto a dictámenes técnicos y la coordinación general de la obra de la dirección facultativa designada por el Consorcio, como dueño de la obra. Por ello es competencia exclusiva de la dirección facultativa llevar el control, ordenar la ejecución en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos; interpretar el Proyecto, decidir sobre modificaciones de partidas de obra y la coordinación de los distintos oficios y empresas contratistas y subcontratistas, en especial sobre el momento de ejecución de cada partida. Por ello tanto el momento de ejecución de las tareas de pintura como las modificaciones de lo proyectado y contratado no podía ser decidido por la subcontratista, según declaró en el juicio el director de obra Sr. Doroteo. Pues bien, ninguna de las causas que se alegan en el recurso originadoras de los defectos resultaron acreditados en el juicio.

Petrolam Infraestructuras SL solicitó diversos presupuestos a la demandante relativos a la obra proyectada en septiembre de 2022, con diversas opciones de partidas y precios, concretando la obra a ejecutar, que era distinta de la proyectada y aceptando el precio el 31 de marzo de 2021, que se comenzó a ejecutar el día 8 de abril, llevándose a cabo el pintado de 3.951,27 m2 de los 6200 m2 contratados entre los días 8 y 18 de abril. Inmediatamente se comprobó que existían problemas de secado, decidiéndose paralizar la obra para averiguar el origen del problema. Surge así la discrepancia entre las partes sobre ese extremo, imputando la contratista de deficiencias a la incorrecta ejecución de las labores de pintura. Concretamente alega que se aplicó la pintura en época de lluvias; que la subcontratista no averiguó si el pavimento era adecuado y que la falta de secado, y no el uso anticipado, motivaron los defectos.

La época de inicio de los trabajos no fue establecida por la voluntad de la actora sino cuando lo decidió la dirección de obra, y se formalizó el encargo. En la vista oral el jefe de obra explicó que el asfaltado finalizó meses antes, pero la pintura se realizó meses más tarde por razones de trabajo en la planta automovilística de Citröen. El subcontratista no podía cambiar la fecha, debiéndose iniciar los trabajos cuando le fue indicado. Alega la recurrente que en las condiciones generales de la ficha técnica del producto a aplicar se indicaba que no debía hacerse en "época lluviosa". Ahora bien, tanto los técnicos de la empresa fabricante del producto como los peritos intervinientes en el procedimiento, explicaron que se trata de una pintura con base de agua, que puede aplicarse siempre que la superficie de aplicación y la temperatura ambiental presenten las condiciones precisas en el momento de ejecución del pintado; esto es, no podía aplicarse de estar lloviendo en el momento de realización del trabajo con el suelo mojado o si hace demasiado frío o calor, circunstancias que no concurrían en el caso. Al contrario, resultó acreditado en el juicio que las condiciones eran idóneas en relación a la humedad y temperatura, tras el análisis de los siguientes datos objetivos: según los registros oficiales de precipitaciones de Vigo, entre los días 2 y 18 de abril de 2021, sólo llovió dos días (sábado 10 de abril y martes 13 de abril), según el informe pericial de la demandada. Antes del comiendo los trabajos, por tanto, el suelo estaba seco. Al llover el sábado, día 10, el lunes de realizó una medición del suelo para pintar, obteniéndose el resultado de que estaba seco (1,1%) y por ello, pudo pintarse. Habiendo llovido también el día 13, el día 14 de nuevo se realizó otra medición, que igualmente resultó positiva, estando seca la superficie del suelo (1,1%). El jueves día 15, se confirmó el grado de humedad de 1%. Desde el 13 al 18, cuando finalizaron los trabajos, no volvió a llover y no se hicieron más registros de humedad. Constan en autos, unidas a los informes periciales, sin discrepancia entre las partes, las mediciones de humedad y temperatura, con el siguiente resultado:

El lunes 12 de abril, la medición arroja el 1,1 % de humedad y 11,12 º de temperatura; el día 14 de abril 1,1 % de humedad y 14 º de temperatura, y el jueves, día 15, 1,1 % de humedad y 16.6 º de temperatura.

Según los técnicos el grado de humedad y temperatura se debe medir en la superficie de la base sobre la que se aplicará el producto y según los técnicos que declararon en el juicio, la lluvia caída esos dos días no era detectable en la superficie y no incidió en la aplicación de la pintura; la superficie estaba seca y la lluvia no había tenido una relevancia ni incidencia en el resultado de la obra si no hubiera quedado estancada en el subsuelo, bajo la pintura, ocasionando el problema. Las mediciones determinaron que los técnicos y el perito de la actora Sr. Cesar mantuviesen que las condiciones de ejecución fueron correctas según los estándares de la marca. En suma, la pintura no se aplicó en días de lluvia, esperándose a que la superficie del asfalto tuviera el grado de humedad correcto, habiendo actuado la subcontratista con total diligencia al realizar las mediciones oportunas para asegurarse de que los resultados eran favorables. Por ello, la causa de los daños en ningún caso fue la lluvia o la ejecución de la pintura en época de lluvias.

La segunda causa alegada por la recurrente es que la subcontratista no se aseguró de que el pavimento sobre el que debía aplicarse la pintura era adecuado. Tal motivo tampoco puede ser recogido. El pavimento se ejecutó por otra empresa meses antes de la contratación de la pintura y por ello, el pavimento subyacente no estaba a la vista ni pudo ser examinado por la subcontratista. Ese desconocimiento del estado del pavimento fue el que produjo un total desconcierto en la actora que no encontraba explicación para la tardanza en el secado. El pavimento en superficie era apto. Ante el desconcierto de los técnicos, el jefe técnico de la fábrica Composan realizó una cata mediante la que averiguó que el problema era la retención de agua en la subbase del asfalto. Así, el perito Sr. Cesar y los técnicos de la empresa fabricante explicaron que sólo se realizó un nuevo asfaltado en los últimos 3 centímetros del antiguo asfalto, y que ese nuevo asfalto era drenante o discontinuo cuando el antiguo era impermeable. Así, el agua de lluvia se filtró por el asfalto nuevo depositándose en la capa del asfalto antiguo, originando lo que han denominado efecto "revulsión", esto es, humedeciendo la pintura de abajo a arriba. Si se hubiera ejecutado un asfalto nuevo en su integridad, como figuraba en el proyecto técnico, no se habría originado el daño.

Podría haberse levantado el asfalto antiguo y realizarse un asfalto de tipo discontinuo, en cuyo caso el agua discurría hacia el subsuelo y no se habría acumulado en la capa impermeable del asfalto antiguo; o bien podría haberse ejecutado un asfaltado continuo o no drenante, aunque no se hubiera levantado íntegramente el viejo, en cuyo caso tampoco existiría problema alguno pues el agua de lluvia no se habría filtrado hacia la capa inferior y no se humedecería la pintura desde el interior, impidiendo el secado. Además, la superficie de la pintura aplicada es impermeable, de forma que no hubiera permitido el paso del agua por encima si se pintase toda la superficie de la calzada. Pero la pintura estaba proyectada sólo en los carriles laterales de la calzada, hacia los que discurre la pendiente de la carretera, depositándose el agua en el subsuelo del asfalto antiguo no eliminado en las zonas laterales. La decisión de modificar el proyecto no se tomó por la actora, originándose el problema porque no se siguió la prescripción del proyecto técnico que preveía la realización de un soporte asfáltico de nueva ejecución, sustituyéndose solo los tres últimos centímetros; y no se tuvieron en cuenta las recomendaciones del fabricante en octubre de 2020, meses antes de la contratación de la pintura, que no recomendaba aplicarla sobre el asfalto antiguo, y sugería la ejecución de un asfaltado nuevo, afirmando que las soluciones de pintura del proyecto eran adecuadas y perfectamente válidas para ser ejecutadas sobre el "nuevo asfalto previsto". El fabricante tampoco recomendaba asfaltos discontinuos, sino continuos. La contratista ni atendió a esas recomendaciones ni las puso en conocimiento de la dirección facultativa para tomar las decisiones oportunas. Tampoco consta que la demandada hubiera advertido a la actora de los cambios ni se hubiera interesado por las posibles consecuencias. Según los técnicos de la fabricante no es fácil distinguir entre asfalto continuo y discontinuo, ya que la diferencia no se encuentra en el granulado, sino en el microgranulado que se añade a la mezcla, siendo el grano fino, que no se ve, el que tapa los poros y evita la filtración. Tampoco podía la subcontratista conocer que solo se habían sustituido los últimos tres centímetros, al realizarse la obra mucho tiempo antes de la contratación del pintado.

El perito de la recurrente, sin tener en cuenta la cata realizada, considera que el defecto de secado fue debido probablemente a que la actora utilizó más agua de la debida en la mezcla de pintura, lo que es una mera hipótesis sin amparo probatorio y rechazada por los técnicos y el perito de la actora, que aseguraron que ello no era posible porque la cantidad de agua que apareció en el fondo de la cata no era compatible con agua añadida a la pintura, ni tampoco podía filtrarse al subsuelo al tratarse de una pintura diseñada para el secado por evaporación. Además, los técnicos de la fabricante han declarado que las cantidades de agua usadas estaban dentro de las ratios de las fichas técnicas del producto.

La última de las cuestiones que plantea la recurrente es el uso prematuro de la zona recién asfaltada, alegando que ello no fue la causa de los daños, sino la falta de secado de la pintura. Ciertamente, el uso prematuro de la zona no causó el defecto de falta de secado pero agravó los daños en las zonas donde el asfalto no había curado por el problema de la humedad, lo que ocurrió en zonas puntuales, en que se dejó subsistente el asfalto viejo.

En relación a los daños puntuales ha de tenerse en cuenta que la preparación o tratamiento de la superficie de pintado estaba expresamente excluida del contrato de pintura; la dirección facultativa decidió no seguir el proyecto en algunos puntos concretos, dejando el asfalto antiguo, sin prever ningún tratamiento; hizo caso omiso a la recomendación del fabricante que desaconsejó aplicar la pintura sobre el asfalto viejo, siendo tal consejo previo al contrato de pintura.

El director facultativo de la obra se planteó modificar el proyecto y no sustituir el asfalto antiguo, decisión que fue tomada para minimizar actuaciones, aunque se levantaron más zonas de las previstas porque la demandada le transmitió que no era viable la solución de pintado prevista en el proyecto inicial sobre el pavimento antiguo. Aun así, no se tomó ninguna decisión sobre el contrato de pintura. El director de la obra afirmó desconocer las consultas al fabricante sobre el pavimento viejo, aunque se sustituyeron las zonas más deterioradas del pavimento. Reconoce haber admitido el cambio de la última capa de pintura proyectada, por consejo de la demandada, sustituyendo la capa final de poliuretano por una capa final de acrílico, con menos resistencia pero más transpirable. Si bien este cambio mejoró el problema de la falta de secado y no causó el daño, supuso una agravación del problema de levantado de la pintura, por su falta de resistencia, unido al uso prematuro que debía ser evitado por la demandada.

Por todo ello, la subcontratista fue ajena a todos los cambios; no decidió la fecha de realización de la obra ni se le encargó la preparación del perímetro, por lo que todas las causas de los daños sufridos no le son imputables, debiendo por ello mantenerse la resolución apelada.

Lo mismo ocurre con los daños por la retirada de material, que fue interesada por la demandada a la actora sin concederle el tiempo suficiente para efectuarlo.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente