Sentencia Civil 638/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 791/2022 de 31 de octubre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora narraba que sus clientes, D. Evaristo y Dña. Rita, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario con la entidad bancaria "Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA", actualmente "CAIXABANK, SA", lo que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2007 mediante escritura pública autorizada por el Notario de Baleares D. José Moragues Caffaro, con el número de protocolo 1.262 (Doc. nº 1 copia de la escritura de préstamo hipotecario vivienda), siendo, la finalidad del préstamo hipotecario, la adquisición de la vivienda familiar de la parte actora, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, del término municipal de Palma de Mallorca. Por ello, y entendiendo que varias de las cláusulas de la misma adolecen de abusividad contractual, interpuso la demanda de autos.

Opuesta la parte demandada a las pretensiones actoras, recayó sentencia en primera instancia estimando la demanda y declarando la nulidad, por su abusividad, de la estipulación relativa al establecimiento de una comisión de apertura, eliminándola de la escritura y condenando a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 3.636 euros abonada en tal concepto, más los intereses legales desde la fecha de la firma de la escritura hasta la de la sentencia, y, a partir de ella, con los intereses del art. 576 de la LEC.

Seguidamente , declaró también la nulidad, por su abusividad, del apartado "a" de la cláusula "6ª BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO", dejándola sin efecto. Y, finamente, instituyó también la nulidad, por su abusividad, de la estipulación "4ª.- CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO", en relación a la renuncia de la parte prestataria a que le fuera notificada la cesión, total o parcial, del crédito; dejando dicha renuncia sin efecto.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante, en primer lugar y respecto de la cláusula de comisión de apertura, que, tal y como ha quedado acreditado mediante el informe pericial aportado junto con la contestación a la demanda, dicha comisión remunera unos servicios financieros efectivamente realizados para llevar a cabo la constitución del préstamo, o para modificar las condiciones de este. Así lo indica el Banco de España en el portal del cliente bancario. Además, dicha comisión se fija libre y voluntariamente entre las entidades y sus clientes (Vid. Art. 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Seguidamente, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, expone que su régimen fue modificado tras la entrada en vigor de la Ley 5/19, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y, en consecuencia, considera que la sentencia yerra en el pronunciamiento de nulidad toda vez que, en la consideración de la apelante, en atención a dicha nueva normativa, la cláusula de vencimiento anticipado queda sustituida por imperativo legal, y, por ende, queda excluida del examen de abusividad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Directa 93/13/CEE. Por tanto, considera que es posible, de conformidad con la sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE, sustituir la cláusula de vencimiento anticipado por lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, de Crédito inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, con carácter posterior a la celebración del contrato de préstamo objeto de este pleito (otorgado en 2007).

No obstante, no finaliza la apelante pidiendo dicha sustitución, sino refiriendo en el cuerpo del recurso que: "..., debe revocarse la Sentencia respecto a la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de mayo de 2005.". Sin que tampoco lleve una petición concreta al respecto al suplico.

Finalmente, y en cuanto a la cláusula de cesión de crédito, considera la apelante que es válida y que su aplicación en el contrato no ha causado perjuicio alguno a la parte actora, viniendo a exponer que no es necesaria la notificación del negocio de cesión y cuestionando la motivación judicial, porque, según afirma, se limita a referir que: "La nulidad, por su abusividad, de este tipo de cláusulas, en cuanto en ellas se contiene una renuncia a la notificación, ha sido reiteradamente señalada por la jurisprudencia menor al hilo de las argumentaciones efectuadas por el Tribunal Supremo en su STS de 16 de diciembre de 2019."

Por todo ello, terminó suplicando que la Sala: "..., acuerde revocar la mencionada resolución en relación a los pronunciamientos recurridos y, al efecto, dicte sentencia por la que estime las alegaciones del presente recurso de apelación, sin imponer las costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias."

Por su parte, la apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.- Así las cosas y en relación a la primera cuestión, relativa a la comisión de apertura, entiende este Tribunal que debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). De esa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interesa destacar las siguientes consideraciones, tal y como se refería en la sentencia de esta Sección 3ª recaída en el rollo nº 722/22 en fecha diez de octubre de dos mil veintitrés (Pte. Sr. Gibert):

"A) Nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Además, en su sentencia el Tribunal Supremo ofrece una referencia para orientar en ese control de proporcionalidad, cual es el coste medio de comisiones de apertura en España, que oscila, según indica, entre 0,25% y 1,50% en base a las estadísticas accesibles en Internet.

Llegados a este punto, en el caso que nos ocupa la escritura pública de préstamo hipotecario que, en primera instancia, ha dado lugar a la decisión de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con retrocesión de su pago a favor de la actora, establece una comisión de apertura del 2% a devengar de una sola vez, al tiempo del otorgamiento de la escritura.

De la lectura de dicha cláusula, tal y como exponía también esta Sección 3ª en un caso similar (sentencia nº 448/23, de fecha doce de julio de dos mil veintitrés; Pte. Sr. Izquierdo Téllez), si bien se constata que no puede considerarse la concurrencia de abusividad en cuanto a transparencia, ni tampoco por el hecho de que no se hayan acreditado las actuaciones previas a la concesión del préstamo (la singular previsión normativa para esta clase de comisión hace que debamos concluir razonablemente que, en principio, los servicios en cuestión -estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo- han sido prestados como contrapartida a la comisión), sin embargo, en cuanto a la proporcionalidad en relación a los importes habituales de las comisiones de apertura, se aparta de ella porque el porcentaje es superior al 1,50% del capital prestado.

Así viene siendo considerado por la Sala en atención a la citada jurisprudencia del TS, de modo que, aplicando ese criterio al presente caso, hay que concluir que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura controvertida resulta abusiva, toda vez que, siguiendo los argumentos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo:

A) En cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es "per se" abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea proporcionado en relación con el importe del préstamo.

B) Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre 0,25% y 1,50%.

C) Sucediendo que, en el caso enjuiciado, el importe de la cláusula supera ampliamente el tope del 1,50% del capital prestado, es decir, excede claramente del coste medio más alto, sin que este Tribunal halle justificación alguna para ello y sin que, de hecho, la recurrente haya ofrecido motivos que lo hagan plausible.

En consecuencia, procede desestimar este primer motivo de apelación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Seguidamente, hemos visto que la apelante ataca la cláusula de vencimiento anticipado, de la que no discute propiamente que sea nula, sino que afirma que es posible "sustituir la cláusula de vencimiento anticipado por lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, de Crédito inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019 posterior a la celebración del contrato de préstamo objeto de este pleito.".

Sin embargo, ya expuso la sentencia de instancia que el apartado a) de la estipulación 6ª bis de la escritura, relativa a resolución anticipada por la entidad de crédito, faculta a la prestamista a dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de que la parte deudora no abone, a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses. Por lo que, como quiera que no modula la gravedad del incumplimiento en función de las circunstancias, la Juzgadora "a quo" la considera abusiva y se remite a la sentencia de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo (el subrayado se añade por la Sala):

" 1.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre , a cuyo contenido y citas jurisprudenciales -tanto nacionales como comunitarias- nos remitimos íntegramente para evitar inútiles reiteraciones, establecimos los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de 3 de julio de 2019, antes reseñados. 2.- En dicha sentencia, consideramos que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores."

Nótese que, ciertamente, se comprueba por la Sala que la cláusula impugnada no modera la gravedad del incumplimiento, ni toma en consideración la cuantía, ni la duración de la línea de crédito concedida, siendo suficiente un solo impago para dar por vencido el crédito.

Y, con relación al singular argumento de la demandada, reiterado en apelación, aprecia este Tribunal que la sentencia concluyó que, ante tal abusividad, procedía declarar su nulidad, añadiendo que ello es así: "sin que sea óbice para ello que, con posterioridad a la constitución del préstamo hipotecario, haya entrado en vigor una norma que regule cuándo procede el vencimiento anticipado, y que la misma se pueda aplicar a los préstamos suscritos con anterioridad, pues tal circunstancia no implica el que no pueda declararse la nulidad de la cláusula cuando ésta no supera los parámetros establecidos por la jurisprudencia."

Motivación esta que, además de responder a la lógica jurídica porque la nueva normativa no convalida cláusulas nulas, no ha sido propiamente atacada por la parte apelante, por lo que no ha quedado desvirtuada en la alzada. De hecho, la parte recurrente no solicita en el suplico -ni en el cuerpo del escrito de apelación- tal sustitución, sino que pide que: "..., debe revocarse la Sentencia respecto a la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de mayo de 2005.". Lo que ni siquiera es concordante con su argumento apelatorio.

Finalmente, y ya en cuanto a la cláusula de cesión de crédito, considera la apelante que es válida y que su aplicación en el contrato no ha causado perjuicio alguno a la parte actora, fundando su recurso en un reproche de falta de motivación de la sentencia, y, en concreto, afirmando que por toda motivación la sentencia se limita a referir: "La nulidad, por su abusividad, de este tipo de cláusulas, en cuanto en ellas se contiene una renuncia a la notificación, ha sido reiteradamente señalada por la jurisprudencia menor al hilo de las argumentaciones efectuadas por el Tribunal Supremo en su STS de 16 de diciembre de 2019."

Cuando, sin embargo, aprecia la Sala que la motivación judicial es más amplia y, nuevamente, no solo no ha sido desvirtuada por la apelante, sino que, como hemos visto, ni siquiera ha sido propiamente atacada. Adviértase que se remitió, en dicho sentido, la sentencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la STS de 16 de diciembre de 2019, en la que expone (el subrayado es añadido):

"[...] Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)."

En definitiva, tanto en este motivo de apelación como en el anterior, relativo al vencimiento anticipado, no se desvirtúan las razones de la sentencia porque, de hecho, ni siquiera se atacan propiamente. Viniendo al caso recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en esta, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y propicia la indefensión a la contraparte.

En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril. Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005):

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

Del mismo modo lo recordaba también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 ( Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933):

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados los motivos en que se fundamenta la resolución de instancia, procede también la desestimación del recurso de apelación en estos puntos.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación se deben imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.