Sentencia Civil 543/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 95/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam opuesta por la mercantil cesionaria del crédito que dimana del contrato de tarjeta revolving impugnado, razonando a tal fín, únicamente, que " debe examinarse en primer lugar si concurre la falta de legitimación pasiva que esgrime la demandada, toda vez que es cesionaria del crédito y no del contrato, es decir, no se subroga in locus et in ius en la posición del cedente Bankinter, sino que solo adquiere el derecho de crédito para reclamar, lo que, además, no es el caso, puesto que el presente proceso lo es para obtener la declaración de usurario del contrato celebrado con un tercero. Es por esta razón por la que se ha de estimar la excepción y desestimar la demanda, puesto que la cesión del crédito ( arts. 1526 y ss. CC ), frente a la cesión de contrato ( art. 1203.3 CC ). La demandada no es parte del contrato que liga al actor, por lo que no puede ejercitarse la acción de usura frente al mismo, al carecer de legitimación, es decir, no es titular de la relación jurídica frente a la que se pide una consecuencia jurídica. Por esto traeremos a colación, asumiendo los fundamentos, la SAP Oviedo, sección 6.ª, de 28 de febrero de 2022..."

La parte demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio anterior, interpone recurso de apelación denunciando infracción de la doctrina Jurisprudencial que considera aplicable, reclamando una resolución revocatoria de la de instancia que estime su demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Legitimación ad causam de la demandada.

Como dijéramos en nuestra sentencia 246/2023 de 3 de mayo,

""...La resolución de la presente controversia, en nuestra opinión, entrelaza cuestiones procesales y sustantivas que deben ser resueltas para resolver adecuadamente la misma.

Desde un punto de vista sustantivo, es necesario diferenciar entre lo que es la cesión de contrato y la cesión de crédito y para ello nos sirve la reciente STS 581/23, de 20 de abril, cuando nos dice que:

"... deba entenderse referida a un supuesto de cesión de contrato y no de cesión de crédito, pues ello solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente. En este sentido es clara y reiterada la jurisprudencia de esta sala.

Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio :

"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, más en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero : "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".

En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada.".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984 ).

1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.

Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor...

...La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".

Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH : (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio :

"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario.".

Como señalan las SSTS de 29 de junio de 2.006, de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016, la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del mismo, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva relación contractual a un tercero, el cesionario, a quien se le transmiten sus efectos. Como su esencia es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual, se requiere el consentimiento de los intervinientes. A diferencia de ello, la cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido; y al tratarse sólo de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del cesionario, aunque si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

La STS de 13 de octubre de 2014: " no se trata de una cesión de contrato pues no cabe considerar como tal la simple cesión de crédito consistente en el precio de una compraventa de inmuebles, que estaba obligada a satisfacer la parte hoy recurrente. La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.

Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 "; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ).".

Señalando la STS de 4 de febrero de 1993 que "la voluntad negocial en la cesión de un contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que el cedente quede desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar".

La STS de 16 de diciembre de 2009 "... se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ).".

También la STS de 1 de junio de 2011 " La cuestión debatida se centra en la determinación de si la actora Tenerife Canaria Compañía Internacional Tecacin S.L. está facultada para exigir de las entidades demandadas la elevación a escritura pública de un contrato -el celebrado entre ellas en fecha 24 de febrero de 1998, que complementaba el instrumentado en escritura pública el día anterior- en el que la actora no es parte, por el hecho de que la vendedora Compañía Internacional Islas Canarias S.A. había cedido determinados derechos a la demandante que formaban parte del precio, como son los referidos a obtener un 18,5 % de la edificación a realizar.

La sentencia impugnada considera que "si bien es cierto lo que se consigna en los artículos 1279 y 1257 del Código Civil, ello ha de interpretarse, dada la relatividad de los contratos, en sus exactos términos y, en el presente supuesto, tal como se apreció correctamente por el juzgador a quo, en el documento privado del 24.2.98, cuya elevación a público se interesa en la litis, se hizo constar que "...Dicho porcentaje podrá ser cedido por la representación de la Compañía Internacional Islas Canarias S.A. a la persona jurídica o física que ésta designe", de lo que se deduce que producida la cesión pertinente en escritura pública del 12.6.2000 por dicha entidad a la hoy actora, con cuanto le es inherente o accesorio, los correspondientes derechos que ostentaba la meritada Compañía sobre el 18,5 %, la legitimación de la misma, en virtud de la cláusula transcrita en el contrato del 24.2.98, ha de considerarse que la ostenta para ejercitar las acciones oportunas dada tal cesión".

Sin embargo, tales conclusiones no pueden ser compartidas y el motivo de casación ha de prosperar. Esta Sala ha declarado (por todas, sentencia núm. 616/2006, de 19 junio) que "el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que "en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento" ( sentencia de 23 julio 1999, así como la de 9 septiembre 1996). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe".

Nos encontramos, como en el caso de la sentencia de esta Sala núm. 200/2009, de 30 marzo (Rec. 1436/2004) no ante una cesión de contrato sino, por el contrario, ante una simple cesión de derechos derivados del mismo. El objeto de la transmisión no fue una posición jurídica contractual sino que únicamente la parte vendedora realizó una dación en pago cuyo objeto eran determinados derechos que formaban parte de la contraprestación que había de satisfacer la compradora, cuya cesión habían previsto los propios contratantes y que efectivamente queda amparada por lo dispuesto en el artículo 1112 del Código Civil aun cuando ni siquiera tal previsión contractual hubiera sido necesaria, ya que ello resultaría así en el caso de cesión del contrato o, lo que es lo mismo, de transmisión de la relación contractual en su integridad ( sentencias, entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2006, 3 de noviembre de 2008), mientras que la cesión de derechos no requiere, por lo general, el consentimiento del deudor cedido ya que el artículo 1112 del Código Civil dispone que "todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario".

Partiendo de las anteriores consideraciones, es claro que no se ha producido una correcta aplicación de lo dispuesto por los artículos 1257 del Código Civil, sobre los efectos personales del contrato , y 1279 del mismo Código , sobre la facultad de exigencia recíproca por los contratantes del cumplimiento de la obligación de elevación del contrato a escritura pública en determinados casos, porque -como ya se ha reiterado- la actora Tenerife Canaria Compañía Internacional Tecacin S.L. no asumió la condición de parte en el contrato, sino de mero cesionario de derechos derivados del mismo, por lo que no puede exigir la elevación a escritura pública de la pactado en un contrato en el que no ha sido parte, de lo que además constituye buena prueba la extraña petición que se incorpora al "suplico" de la demanda en el sentido de que se condene a las demandadas a elevar a escritura pública el contrato "a favor de la demandante.".

De modo que en la cesión de contrato no se trataría de la mera cesión de derechos derivados de un contrato, sino de la cesión de la íntegra posición jurídica en un contrato (es decir, también se ceden las obligaciones), quedando el cedente o los cedentes libres de todas las obligaciones derivadas del pacto y despojados de los derechos asimismo derivados del mismo, los cuales son asumidos íntegramente por el adquirente.

Todo lo cual diferencia claramente esta figura de la mera cesión de derechos de crédito, que es la aquí concurrente, que no transmite al cesionario obligación alguna del cedente, y que se regula en los artículos 1112, así, como en su caso, en los artículos 1526 y siguientes del Código Civil.

En el presente caso, tal como ambas partes están conformes, nos encontramos ante una cesión de créditos del artº 1532 CC, y no de contrato, cuyo objeto de transmisión fue el saldo acreedor de determinadas operaciones con tarjeta de crédito como resulta de las certificaciones emitidas y documental acompañada con la contestación a la demanda.

Por lo que, en principio, no habiéndose subrogado la entidad en la total posición contractual de la cedente, por cuanto lo único que consta acreditado en la cesión del crédito, resulta que la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito y si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, como ocurre en el presente caso, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito.

Ahora bien, aquí nos encontramos con un consumidor al que le es de aplicación la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, puesto que dicha ley se aplica a aquellos contratos en que el prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. La consideración de consumidores se circunscribe a las personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Disponiendo el artículo 31.1 que: " Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación...".

Y podemos observar que esta norma parece igualar en sus efectos tanto los contratos de simple cesión de crédito, como los de cesión de contrato, permitiendo que en ambos supuestos pueda oponer el consumidor frente al cesionario las mismas excepciones y defensas que le hubieran correspondido contra el acreedor cedente.

Por otra parte, la STS de 3 de noviembre de 1998 "... en la cesión de crédito el cedente trasmite la titularidad del crédito conservando el deudor (Sihec España, S.A.) las excepciones personales derivadas de su relación con el cedente (Daylong Island), siempre que no haya consentido la cesión.".

La STS de 5 de octubre de 2020, en un supuesto de cesión de créditos en globo: " La cesión de un crédito es un negocio jurídico válido, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".

Ello supone que el cesionario, como señaló la citada sentencia de 30 de abril de 2007 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido).".

Como dice la SAP de Barcelona, sección 11, de 19 de enero de 2023 nº 60/2023: " nos encontramos ante una operación de consumo en la que el deudor ha sido ajeno a las operaciones y pactos existentes entre las financieras más allá del comunicado de la cesión operada y que ello conlleva una especial protección para el consumidor (condición no controvertida en autos) evitándole todo perjuicio en el ejercicio de la acción y, fundamentalmente, en la determinación de la o las entidades responsables.".

Y la SAP de A coruña, sección 5, de 18 de enero de 2023 nº 24/2023: "... el cesionario obtiene una importante ventaja en los supuestos de cesión en bloque de créditos, como lo es que los deudores, cuyos créditos han sido cedidos, no pueden ejercitar el derecho de retracto con el cesionario, a pesar de que este último haya adquirido cada concreto crédito por un precio, que aun cuando no está determinado individualmente, hay que considerar acreditado, como muy inferior al importe del crédito cedido y reclamado.

Al mismo tiempo, el cesionario, al haber adquirido numerosos créditos, en una adquisición global, por una cantidad que está acreditado -pues no se discute- muy inferior a la suma del importe de los créditos que le fueron cedidos por el prestamista, lo que supone un importante beneficio -al igual que la imposibilidad de los deudores de oponerle el derecho de retracto- tiene también que soportar los perjuicios derivados de dicha cesión, entre los cuales ya no solo debemos citar los cobros fallidos, tanto por no disponer el deudor cedente de bienes para satisfacer la deuda como si por aplicación de la Ley de usura el pretendido crédito desapareciera, en todo o en parte, al haber abonado el deudor cantidades superiores a las que le han sido reconocidas por el cedente, sino también, y por aplicación, precisamente de la Ley de usura, la obligación de abonar al deudor el saldo dinerario que resulte de la diferencia entre las cantidades que ha abonado y el capital del que ha dispuesto.

Por último, debemos añadir también que la entidad cesionaria, que se dedica a la adquisición de múltiples créditos en condiciones muy ventajosas, dada la actividad económica a la que se dedica, tiene la obligación de comprobar si los créditos cedidos se corresponden con la realidad, y más, en concreto, si se han aplicado cláusulas que puedan ser consideradas abusivas, entre ellas, el tipo de los intereses remuneratorios, y que conllevan la reducción o desaparición del concreto crédito cedido -o incluso un saldo positivo a favor del deudor...".

Por su parte la STS 700/2016 declara: "... la previsión de que el consumidor puede ejercer frente al empresario que le concede crédito los mismos derechos que tuviera frente al proveedor que ha incumplido el contrato, consideramos que incluye tanto el ejercicio de acciones, de modo principal o mediante reconvención, como el planteamiento de excepciones frente a la reclamación por parte del financiador, pues de ambas formas se están ejercitando los derechos que para el consumidor resultan del incumplimiento contractual que ha sufrido.".

No obstante, partiendo de que no nos encontramos ante un supuesto de cesión de contrato, sino de simple cesión de crédito exclusivamente, la jurisprudencia viene haciendo uso, en el campo contractual, de la regla según la cual en los supuestos de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de los contratos, no pueden los Tribunales pronunciarse cuando no figuran en la litis las personas que en tales contratos actuaron como partes o sus respectivos causahabientes.

Sin embargo, al amparo del precitado artículo 31.1 y de la jurisprudencia expuesta, consideramos que sería aceptable que el consumidor pudiera oponer la nulidad radical del contrato de usura solo frente al cesionario del crédito, aunque este no haya sido parte en el contrato originario del que proviene la cesión de créditos, y lo hiciera por simple excepción, artº 408 LEC, pues como entiende la jurisprudencia cuando la nulidad del título se invoca por medio de excepción en sentido amplio, es decir, como defensa frente a la pretensión deducida, el rigor sobre posibles terceros implicados decae, ya que el Tribunal sentenciador se limita a apreciar la inexistencia de un título válido en el demandante, sin pedir del tribunal una declaración de nulidad del contrato en cuestión.

STS de 23 enero 2008: " El primer motivo invoca la infracción del artículo 24-1º de la Constitución Española y viene amparado en el n º 3º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se afirma por la parte recurrente que se ha declarado la nulidad del contrato de venta efectuada por Sugar Quay S.L. a dicha recurrente, Xilon Forestal S.L., sin haber tenido oportunidad de defenderse y sin estar presentes en el proceso todos los interesados que fueron parte en el referido contrato.

No obstante la oportunidad de defensa frente a tal alegación de nulidad sí ha existido en el proceso. El demandado don Marcial ya esgrimió en su escrito de contestación a la demanda la carencia de título de dominio válido por parte de Xilon Forestal S.L. sobre la finca de que se trata, afirmando que su adquisición era consecuencia aparente de un negocio simulado, y frente a tales afirmaciones se pronunció la parte hoy recurrente en el seno de la comparecencia prevista en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, pudiendo articular en consecuencia la prueba que hubiera estimado oportuna sobre tales extremos. Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula directamente la cuestión en su artículo 408 , la posibilidad de que la nulidad contractual se hiciera valer por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional, ha sido reconocida por la jurisprudencia ( sentencias de 25 mayo 1987 , 7 junio 1990 , 19 noviembre 1994 , 20 junio 1996 y, como más reciente, la de 15 diciembre 2005 ) con razones que son de perfecta aplicación al supuesto ahora contemplado, pues queda vedada a la parte demandada la posibilidad de utilizar la vía reconvencional frente a quien no es demandante y, como es sabido, la acción de nulidad ha de dirigirse necesariamente contra todos los que han sido parte en el negocio cuya invalidez se postula. Por tal razón, en el caso presente, no se ha declarado por la sentencia la nulidad del negocio con efectos de cosa juzgada ni se solicitó así por la parte demandada, sino que se ha aceptado la misma como determinante de la inexistencia de perjuicio para la parte actora derivada de la actuación del Registrador, y a tales efectos fue correctamente planteada como excepción por la parte demandada sin que la mercantil actora quedara en la situación de indefensión que denuncia, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

El motivo quinto, amparado en el artículo 1692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la aplicación incorrecta de los artículos 1.275 y 1.276 del Código Civil sobre la causa de los contratos, en relación con la doctrina de esta Sala sobre la declaración de oficio de la nulidad de los contratos. En primer lugar, como ya se ha establecido con anterioridad, no se ha procedido de oficio a la declaración de nulidad del contrato con efectos de cosa juzgada, sino que por el contrario la sentencia impugnada se ha limitado a acoger una excepción oportunamente opuesta por la parte demandada.".

También para supuestos de tercería:

STS de 24 julio 1992: "... el Juzgado de Primera Instancia desestimó la reconvención, precisamente, por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no ser parte en la tercería quien aparecía como vendedora en el repetido contrato de compraventa, pronunciamiento que quedó firme al ser consentido por la demandada-reconviniente; y si tal necesidad de que la declaración de la nulidad del contrato fundamento de la tercería se dilucide con la presencia de todas las partes concurrentes a su formación es acorde con la doctrina jurisprudencial acerca del litisconsorcio pasivo necesario, tal doctrina no es aplicable en el caso de que la nulidad se haga valer como simple excepción ya que entonces no se exige del Tribunal declaración de nulidad alguna; por todo lo cual procede la desestimación del motivo ya que, en contra de lo afirmado por el recurrente, la Sala sentenciadora no declara la nulidad del título sino que simplemente se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista.".

STS de 14 septiembre 2006: " Además, en cuanto al contenido de fondo, es claro que en el proceso ordinario de tercería de dominio, cabe la excepción de derecho material, sin necesidad de reconvención, sobre la inexistencia o nulidad del título en que se basa el mismo. Por otra parte, no aparece de ningún modo la figura del litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto la acción y en su momento la sentencia no se refiere ni alcanza a persona alguna que no haya sido parte en el proceso.

STS de 11 febrero 2005: " Por consiguiente, es suficiente su alegación opositora, en cuya perspectiva actúa con la simple finalidad de enervar la acción, y sin introducir una ampliación del objeto procesal -como sí habría ocurrido con la reconvención-; por lo que, en caso de estimación de la excepción, el juzgador se debe limitar (como hizo el de primera instancia) a apreciar la inexistencia de un título válido en el tercerista con el único efecto desestimatorio de la demanda.".

En el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1999, 15 de junio y 27 de abril de 1998, 20 de junio de 1996.

Ahora bien, ciertamente la tercería de dominio se dirige exclusivamente al levantamiento del embargo y no es preciso entablar reconvención para conseguir tal pretensión, aunque se cuestione la validez y eficacia del título esgrimido por el tercerista.

Aunque también ciertamente, en estos casos como el que ahora nos ocupa, la excepción únicamente se dirigiría a enervar el derecho de crédito en posesión del cesionario, aunque cuestionando el título del cedente. Sin que tampoco se exija del cesionario demandante la devolución de cantidades que ni siquiera ha cobrado, pues en su día entraron en el patrimonio del cedente.

Sin embargo, la cuestión es procesalmente diversa cuando, como aquí acontece, el consumidor actúa por acción, o por reconvención en su caso, porque, aunque esté legitimado para solicitar la nulidad del contrato por usura exigiendo la devolución de lo indebidamente cobrado, es preciso traer al contratante cedente firmante del mismo al que le va a afectar de lleno la expresa declaración de nulidad del contrato del que también fue parte y que es quien deberá devolver, en su caso, todas aquellas prestaciones percibidas que vayan más allá del principal entregado en su día al contratante-cedido. Como igualmente lo será el cesionario por aquellas cantidades que haya podido percibir desde que se colocó en la posición del acreedor-cedente en virtud del contrato de cesión de créditos.

A estos efectos dice la SAP de Asturias, sección 6, de 23 de diciembre de 2022 nº 529/2022: "... la reciente sentencia dictada el pasado 7 de julio del 2022 por la sección cuarta de nuestra Audiencia Provincial se pronunció en idéntico sentido al indicar, que " las pretensiones aquí ejercitadas persiguen la nulidad de pleno derecho de todo el contrato o de las cláusulas de mayor trascendencia económica, ya por usura, ya por falta de transparencia o abusividad, e inciden directamente en la posición obligacional de la entidad contratante que cedió el crédito, "Wizink Bank", que podrá verse obligada a restituir prestaciones, bien por aplicación del Art. 3 de la Ley de Usura , bien en virtud de los depuesto en el Art. 1303 CC . Tal como se indicó, el título que ampara a la parte demandada es el de una simple cesión de crédito y no del contrato, caso en que sí habría sucedido al Banco cedente en todos sus derechos y obligaciones. Pero al no ser este el caso, pues "Hoist Finance Spain" no ostenta la posición de contratante, quien ha de soportar las consecuencias de la nulidad es quien ostenta tal condición. La consecuencia de todo ello es, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 12.2 LEC , la apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que ya fue invocada en la instancia, a fin de que se permita la entrada en el proceso a dicho tercero, a quien se dará traslado de la demanda y de la contestación, de los documentos acompañados a tales escritos, y de la nueva demanda que el actor ha de dirigir contra "Wizink Bank", conforme a lo dispuesto en el Art. 420.1 LEC , para que pueda comparecer y alegar lo que a su derecho interese, en aras a garantizar el principio básico de defensa que le reconoce el Art. 24 del Texto Constitucional".

En resumen, sobre esta situación litisconsorcial en procesos en que el debate gira en torno a la posibilidad de que el préstamo sea usurario y ha mediado una cesión del crédito, ya se ha pronunciado esta Audiencia en numerosas ocasiones. Así podemos citar al margen de las sentencias anteriormente mencionadas por su reciente dictado, las de 26 de Enero , 9 de Febrero y 13 de Mayo , todas de 2021, de la Sección 4ª, así como las sentencias de 2 de Marzo de 2018 Jurisprudencia citada SAP, Asturias, Sección 4ª, 02-03-2018 (rec. 51/2018 ), 19 de Octubre de 2020 Jurisprudencia citada SAP, Asturias, Sección 4ª, 19-10-2020 (rec. 370/2020 ) y 27 de Febrero de 2021, de la Sección 5ª, a las que unimos las de 4 de julio y 24 de octubre del 2022 dictadas por la Sala que ahora tiene la posibilidad de reiterar el criterio expuesto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de exigir, cuando de la nulidad de un contrato se trata, la presencia en el procedimiento de todas las partes contratantes a quienes el fallo puede extender sus efectos. Su sentencia de 19 de Marzo de 2014 apreció la existencia de la excepción litisconsorcial cuando, atendido el objeto del proceso, concurre una comunidad de riesgo procesal y un nexo inescindible, homogéneo y paritario entre las partes y el sujeto omitido en el llamamiento. La sentencia de 13 de Enero de 2021 se pronunció en el mismo sentido.

Por tanto, se aprecia de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa para el llamamiento de la entidad "Wizink.".

Aunque algunas resoluciones consideran que la entidad cesionaria estaría legitimada pasivamente para soportar en solitario la acción de nulidad del contrato por usura con sus consecuencias, por ejemplo:

La SAP de Pontevedra, sección 3, de 15 de noviembre de 2022 n.º 586/2022: " Más controvertido es el motivo relativo a la legitimación pasiva de la entidad reconvenida en relación a la acción de nulidad que ejercita el demandado reconviniente...

...Esta legitimación pasiva también es apreciada por la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 5 de octubre de 2022 que confirma la sentencia de primera instancia que declara la nulidad por usura de un contrato similar de tarjeta y condena a la devolución de lo percibido en exceso. Reproduce esta sentencia la de 17 de diciembre de 2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga que con el mismo criterio considera que "en casos como el de autos en que el contrato cuya nulidad por usurario se denuncia ya está perfeccionado y las prestaciones del cedente cumplidas, la cesión del crédito lo que conlleva es el cambio del sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo, de tal modo que el deudor podrá oponer al nuevo acreedor -cesionario- todas las excepciones que tuviera contra el anterior -cedente-. Luego también el nuevo acreedor deberá soportar el ejercicio de acciones que pudiera tener el deudor contra el anterior. Y ello sin perjuicio ... de las acciones que pudiera ejercitar el cesionario frente al cedente. Por lo tanto, goza la cesionaria de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada sin que exista tampoco una falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que el anterior acreedor ha sido ya sustituido por el nuevo.".

No obstante, en nuestra opinión, es mejor criterio el que acepta la existencia en estos casos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario que exige también la presencia en el proceso de la entidad cedente del derecho de crédito en cuestión.

Además, desde el momento en que el deudor cedido pretende la nulidad radical del contrato originario por usura frente al cesionario, implícitamente está pretendiendo la nulidad del contrato de cesión de crédito, pues lo que se pretende en definitiva es también enervar la reclamación del cesionario con fundamento en el negocio bilateral de cesión del crédito entre este y el cedente, que no puede subsistir sin el primero, ya que la nulidad radical del contrato originario por usura, o por la causa que sea, necesariamente conlleva la del de cesión de créditos.

Para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión con los efectos del art. 1.529 CC ( SSTS de 28-10-2004 y de 20-11-2008).

Y como dice la STS de 17 de febrero de 2004: "... se mantuvo la nulidad de pleno derecho de aquella escritura en el escrito de demanda con la matización efectuada en la comparecencia y que pudo la demandada referida defenderse ante ello y proponer las pruebas que tuviere por conveniente, resultando de un formalismo excesivo, sentado lo expuesto, no entrar en el fondo del asunto en atención a la omisión en el "petitum" de aquella solicitud de nulidad de las correspondientes nulidades y cancelaciones registrales implícitas en la petición de nulidad de la repetida compraventa, como en un supuesto semejante tiene declarado el Tribunal en sentencia de fecha 10 de noviembre de 1994 en un caso en el que no se solicita la nulidad de una escritura de venta en el suplico, no obstante mantenerse ello en el cuerpo del escrito de demanda y ser consecuencia directa de una apreciada falta de título para transmitir.".

En esta tesitura, el litisconsorcio tiene lugar cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la sentencia haya de afectar a varios sujetos, de tal manera que todos deben estar en el proceso, y cuyo fundamento se halla en la relación jurídico- material debatida.

Como dice la STS de 13 de enero de 2021: " Como señalamos en la sentencia de esta Sala Primera 358/2008, de 30 de abril , la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos.

2.- La posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el juzgado como por el tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SSTS 2 de octubre de 2006 ; 12 de abril de 2007 , entre otras muchas).

3.- Consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esta sala por su aceptación por la sentencia de la segunda instancia, en virtud del escrito presentado por el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena, al amparo del art. 13.1 LEC .

4.- Como precisó la citada sentencia de esta Sala de lo Civil de 30 de abril de 2008 , el litisconsorcio pasivo necesario: (i) puede ser estimado de oficio aún en el trámite extraordinario de casación (ibidem STS 22 de noviembre de 2005 ); (ii).".

En cuanto a los efectos de la estimación de dicha excepción, nos recuerda la STS de 23 de noviembre de 2012 que "... 2.1 . Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio ).".

En virtud de lo expuesto procede decretar la nulidad parcial de actuaciones retrotrayendo las mismas a la fase del acto del juicio para, con estimación del litisconsorcio, proceder por el juzgado conforme a derecho ( arts. 443.2 y 420.3 LEC), en el entendimiento de que si se ampliase subjetivamente la demanda será sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquél procedimiento o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el art. 230 LEC. Concretamente mantenemos la validez de la prueba practicada, salvo aquella que por la eventual personación de la nueva entidad codemandada sea necesario reproducir.""

TERCERO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;