Sentencia Civil 1467/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 784/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

En el presente recurso la parte demandante en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, al régimen de relaciones y estancias de la hija menor común de cinco años de edad, cuya custodia detenta en exclusiva la madre, con el padre recurrente.

La sentencia de primera instancia ha fijado dicho régimen, como se ha señalado anteriormente, con carácter restringido, a la vista de las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Primero) "Procede por tanto fijar judicialmente el régimen de visitas más conveniente para la menor, que a criterio de esta juez será el de un fin de semana al mes a desarrollar en punto de encuentro que corresponda al lugar de residencia de la menor.

Esta conveniencia se aprecia atendidas las circunstancias concretas que se presentan: no ha mantenido el padre con la hija estancias desde 2020, lo que va a suponer un esfuerzo de adaptación de la menor para mantener estancias con el padre sin la presencia de la madre, siendo conveniente que su instauración y la progresión normalizada de las estancias sea corroborada por el soporte de técnicos del punto de encuentro.

Esta conveniencia se acentúa por el hecho de que el demandante fue condenado por sentencia de fecha 16 de julio de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 3 de Málaga , por hechos realizados sobre la demandada, habiendo manifestado ella en vista haber apreciado que en las comunicaciones entre padre e hija por videollamada en este tiempo los términos y forma en que se dirigía el demandante a la niña, tan pequeña, no resultaban adecuados a la menor, no entendiéndole la hija y apreciando la demandada llegar a dirigirse con formas inadecuadas y términos exigentes a la niña lo cual llevaba a provocar cierto rechazo en la menor para mantener el contacto con el padre según relató la madre.

La demandada expuso que a su criterio las estancias con el padre podían no convenir a la menor, así como seguir manteniendo ella misma temor, habiendo existido según manifestó quebrantamiento de la prohibición de acercamiento penal vigente en su día que no fue denunciada, razones y situación por las cuales se hace necesario que la reinstauración de visitas se haga de forma supervisada para confirmar la conveniencia y bienestar de la menor, así como la posibilidad de normalización progresiva del régimen.

De forma añadida, en esta conveniencia incide también el hecho reconocido por el demandante de ser consumidor de sustancias tóxicas y si bien manifestó en vista que llevaba un tiempo sin consumir no quedó aportada ninguna prueba documental de abandono de consumo, por lo que esta juez aprecia que un régimen más amplio y sin supervisión no se presenta ahora adecuado para el superior interés de la menor, teniendo en cuenta además que por su edad la hija tiene limitadas su madurez, autonomía y capacidad de verbalizar para el caso de llegar a percibir situaciones que le sean inconvenientes y que no cabe descartar atendidas las circunstancias ya descritas.

Como consecuencia de lo anterior, no proceden visitas con pernocta ni el traslado de la menor a Málaga para permanecer con el padre.

De hecho la posibilidad de pernocta y de estancia de la menor con el padre en Málaga ya se intentó instaurar en julio de 2020, cuando la demandada accedió a la petición del actor de pasar estancia de verano con la hija; sin embargo, lo cierto es que la menor permaneció con la abuela materna y no se mantuvo conviviendo con el padre, hecho corroborado por la propia testigo en juicio que manifestó igualmente que las condiciones de habitabilidad en el entorno del padre no eran satisfactorias dado que convivía con dos perros grandes que además comprometían la salubridad de la vivienda.

La progresión a un régimen externo al punto de encuentro y con una duración o frecuencia superior, o bien el cese de las visitas en el punto de encuentro por el motivo que cada parte alegue, será sometida a decisión judicial transcurrido al menos seis meses desde el inicio del régimen de visitas que se acuerda en esta sentencia, que podrá instarse por cualquiera de las partes mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas donde procederá evaluar entonces la conveniencia de la menor según la evolución que haya tenido el régimen de visitas que se instaura y las condiciones personales del demandado que para entonces concurran .

Para lo anterior, procederá solicitar informes mensuales al punto de encuentro competente sobre la evolución de las visitas e incidencias apreciadas".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

a) Que ha existido error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias ponderadas para fijar el régimen de estancias establecido en la sentencia.

b) Que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

1.2.2. Oposición al recurso

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y el régimen de estancias fijado acorde a las circunstancias concurrentes y al interés de la menor.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado el objeto del recurso en determinar (i) si el régimen de estancias fijado con carácter restrictivo en la sentencia es acorde a las circunstancias concurrentes y al interés de la menor, (ii) si se ha producido un error en la valoración de la prueba al respecto, y, finalmente, (iii) si se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la sentencia y demoras procesales excesivas, una adecuada resolución de tales cuestiones requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre el interés del menor como parámetro determinante en la fijación del régimen de estancias con el progenitor no custodio.

Desde el punto de vista psicológico, todos los estudiosos (Peña Yáñez, Arch, Bolaños, Fariñas, Bernal) coinciden que la figura de ambos progenitores es esencial en la vida y en el desarrollo emocional equilibrado de los hijos tras una ruptura parental. Por tanto, y salvo excepciones, debe fomentarse tras el divorcio una coparentalidad responsable y una implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos menores que exigen, como requisito ineludible, un contacto físico regular del menor con sus dos progenitores.

Desde la perspectiva jurídico-legal esa relación del menor con sus progenitores se configura, esencialmente, como un derecho fundamental del menor, pues el legislador considera que ese contacto, salvo casos patológicos, es beneficioso para el niño o niña. La Convención sobre los Derechos del Niño así lo recoge en su artículo 9.3. al señalar que tiene derecho el niño "... que está separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Y el artículo 10 reitera en el caso de matrimonios transfronterizos que el niño "... cuyos padres residan en estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres". Así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, señala que "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"). Igualmente, cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". Finalmente, el artículo 94 del C. Civil señala que "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía".

Por tanto, nuestro Código Civil establece la necesidad, además de fijar el régimen de custodia correspondiente, de acordar un régimen de estancias con el progenitor no custodio, tanto en sede de proceso consensual, artículo 90 A), como en el ámbito del proceso contencioso, ya sea como medida definitiva ( artículo 94) o como medida provisional ( artículo 103.1ª). Finalmente, la LEC en su artículo 774-4 indica como uno de los pronunciamientos que necesariamente ha de contener la sentencia dictada en los procesos de familia, el relativo "a los hijos" en el que ha de entenderse incluido el régimen de relaciones y estancias con el progenitor no custodio.

En sentencias de fecha 30-7-2021 y 30-11-2022 señalábamos que en esta materia rige el principio favor filii y, por tanto, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que el derecho de relación paternofilial sea absoluto, sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor. En consecuencia, no se trata de una medida rígida, sino que, en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta, más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta Sala en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia impugnatoria y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

3.1. Motivos del recurso que se desestiman.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, han de rechazarse los dos motivos del recurso, pues ni se ha producido un error claro y manifiesto en la valoración de la prueba, ni ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como se alega en el recurso.

Respecto a la primera de las cuestiones, la Juzgadora a quo declara acreditado el hecho fundamental para establecer un régimen de estancias restrictivo con el padre, cual es, la falta de contacto de la menor con el padre, dato objetivo que resta importancia a la causa por la que dicha falta de contacto se ha producido, ya sea imputable a la madre o al padre, pues parece deberse, básicamente, a la lejanía geográfica entre los domicilios del padre y de la menor. Junto a ello, la sentencia cita otras circunstancias concatenantes de ese distanciamiento convivencial: condena por violencia de género al padre, actitudes de este poco acordes a la edad de la menor y posible consumo de estupefacientes, que, en esencia, no han sido desvirtuadas en los autos. Por tanto, no se aprecia un error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Y en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, parece fundarlo el recurrente en una incongruencia omisiva de la sentencia, y en la tardanza en la tramitación del procedimiento y dictado de la sentencia ("... el Juzgador de Instancia no ha dado una respuesta motivada sobre las pretensiones, fundada en derecho y en un plazo razonable ..."), esta Sala solo parcialmente puede compartir dicha afirmación, pues si bien, efectivamente, la duración de la tramitación y el tiempo tardado en dictar la sentencia solo pueden calificarse de excesivos (por diligencia de 24-10-2022 pasan los autos a SSª para sentencia y esta se dicta el 8-3-2023, es decir, casi 5 meses después), dada la naturaleza de las cuestiones a debate y la importancia del tiempo en una menor de cinco años, no se aprecia tal vulneración en relación a la incongruencia omisiva, pues la sentencia da respuesta a todas las pretensiones deducidas por las partes y, concretamente, razona in extenso el porqué de un régimen de estancias restringido de la menor con el padre.

Por tanto y aunque, básicamente, el recurso debería desestimarse, sí considera este Tribunal, aplicando las consideraciones expuestas en el apartado 2.2. que la forma de articular el régimen de estancias de la menor con el padre, tanto en su desarrollo como en su futura progresión no es plenamente acorde al interés de la menor, pues no se ha tenido en cuenta la nueva circunstancia de la residencia habitual de la menor en Málaga, además de existir otras alternativas para evaluar la progresión de las relaciones paternofiliales que remitir a las partes a un nuevo procedimiento de modificación de medidas, pudiéndose evaluar dicha progresión en la propia ejecución de la sentencia.

A este respecto, la doctrina viene refiriéndose a la sentencia de los procesos de familia, como sentencia "abierta" que debe permitir la acomodación de su contenido a las cambiantes circunstancias del conflicto familiar al que se refiere. Un reconocimiento claro de esa característica es la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en la misma por la vía del artículo 775 de la L.E.C. Pero no sólo ese precepto admite la posibilidad de que se implemente a posteriori una sentencia firme de familia, pues otros artículos también admiten el carácter no cerrado de las mismas y la posible adecuación de las medidas dictadas a nuevas situaciones del grupo familiar. Así, por ejemplo, el artículo 90.3 del Código Civil, en su nueva redacción por Ley 15/2015, viene a permitir la modificación de medidas acordadas sin que concurra una alteración sustancial de circunstancias, bastando que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos. Igualmente, el Art. 91 del C. Civil permite fijar medidas en fase de ejecución de las sentencias. Finalmente, los artículos 94 del Código Civil y 776 de la L.E.C permiten limitar, suspender o modificar las medidas relativas a la guarda y estancias/visitas de los menores si se diesen circunstancias que así lo aconsejen.

3.2. Nuevo régimen de estancias de la menor con el padre.

Sentadas esas premisas, este Tribunal considera que, bien por estimación de alguna de las alegaciones contenidas en el recurso, bien por considerarlo más beneficioso para el interés de la menor (apartado 2.1.), la sentencia de instancia ha de ser revocada en los siguientes extremos:

a) Ha de ser aumentado el número de contactos entre el padre y la menor, pues el establecimiento de un fin de semana al mes pudo tener su justificación por la circunstancia de residir la menor lejos de Málaga, pero carece de sustento si la menor vive en Málaga, pues si de lo que se trata, el menos inicialmente, es de "normalizar" las relaciones paternofiliales y de que el padre se integre en el mapa sentimental de la menor, ello difícilmente se conseguirá con un régimen de estancias tan espaciado. Por tanto, el régimen de estancias será de fines de semana alternos, sábados y domingos en la forma que seguidamente se concreta.

b) La duración de las visitas será (i) inicialmente en la forma establecida en la sentencia, si bien, dado el tiempo transcurrido desde su inicio, los profesionales del PEF podrán determinar que puedan desarrollarse (ii) solo con entrega y recogida en el PEF, en cuyo caso la duración de las visitas será de 11 a 19 horas. Para acordar esa segunda modalidad deberán los profesionales del PEF ponderar si existe una normalidad aceptable en las relaciones paternofiliales y considerar que la menor puede estar con su padre sin que ello le suponga una situación de estrés, valorando el estado en el que se presenta el padre para iniciar las visitas y el de la menor en su inicio y en su finalización. En cualquier momento, los profesionales del PEF podrán decidir el retorno a la modalidad de tutelada descrita en el apartado (i) si constatan cualquier situación de riesgo para la menor .

c) Transcurridos tres meses desde la fecha de esta sentencia, en fase de ejecución de sentencia y previa petición de cualquiera de las partes, se emitirá informe del Equipo Psicosocial del Juzgado sobre el desarrollo del régimen de estancias de la menor con el padre, incidencias que hayan podido producirse, así como conveniencia de su ampliación, reducción o supresión en función del interés de la menor, ponderando no solo el desarrollo del régimen establecido en las sentencias de primera y segunda instancia, sino también las circunstancias concurrentes en el padre: actitudes y aptitudes para desarrollar un régimen de estancias normalizado, especialmente en lo referente a comportamientos violentos y control de impulsos, posible consumo de estupefacientes e incidencia en el desarrollo de las visitas, condiciones de habitabilidad de su vivienda, y seguridad que esta ofrezca para la menor (perros), así como cualquier otra que pueda estimarse relevante; igualmente, respecto a la madre, se valorarán posibles interferencias en la menor respecto a su relación con el padre. En dicho informe se realizarán las recomendaciones pertinentes y si las mismas fuesen en la dirección de aumentar el tiempo de estancias de la menor con el padre, deberá especificarse la forma de esa progresión y si es necesario adoptar alguna cautela para garantizar el interés de la menor. Para la emisión de dicho informe, el equipo Psicosocial del Juzgado recabará los informes necesarios al PEF sobre desarrollo del Régimen de estancias desarrollado hasta entonces.

El Juzgado de instancia, por medio de auto, adoptará el nuevo régimen de estancias que estime más conveniente para al menor o suprimirá el existente si se apreciasen circunstancias que así lo aconsejen.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocándose parcialmente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Manuel.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación