Sentencia Civil 1466/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 799/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora, la madre, solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a sus hijos/as menores comunes. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba:

- La patria potestad compartida y la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre.

- Fijación en favor del padre del régimen de estancias detallado en la demanda.

- Atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores y abono con cargo al padre de una pensión de alimentos en cuantía de 450 euros y mitad de gastos extraordinarios.

Fundaba tal petición en las alegaciones que constan en su escrito de demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las siguientes como discrepantes:

- Guarda y custodia compartida de los dos hijos menores por semanas alternas.

- Atribución al padre del uso de la vivienda familiar

- Fijación con cargo a la madre de una pensión de alimentos en cuantía de 80 euros mensuales.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Segundo):

a) Respecto al régimen de guarda y custodia: " En auto de nueve de enero de dos mil veintitrés se acordaba la atribución de la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre, que puede cumplirse por la abuela paterna, atribuyendo a la madre el uso y disfrute sobre la vivienda familiar, y una pensión de alimentos a cargo del padre de trescientos Euros mensuales.

Este auto se fundamentaba en lo siguiente: " Los dos hijos menores cuentan con 15 y 5 años, y del interrogatorio de las partes ha quedado acreditado que ha venido siendo la madre la que se ha venido ocupando de atender todas las necesidades de los hijos, haciéndolo con el auxilio de la abuela paterna, en los momentos en los que la madre, por sus obligaciones laborales, no se encontraba disponible. Pero es que, además, consta debidamente acreditado de las alegaciones de las partes, que el padre no realiza colaboración alguna en las tareas de cuidado de los hijos, encontrándose impedido de hacerlo, dado que trabaja durante todo el día, como repartidor, sin horario determinado (Según el propio demandado, llega a casa, ya por la noche, sin concretar una hora concreta; según la madre, se levanta a las 14'00 horas, y llega a casa sobre las 2'00 horas). El hecho de que el padre cuente con el auxilio de su madre, no es motivo para otorgar una custodia compartida, que al final sería una custodia compartida con la abuela paterna, y la cual, no teniendo el carácter de progenitora, no es procedente acordar....

Aunque de la exploración de la menor se constata que los menores mantienen una mejor relación con el padre y con la abuela paterna, y que la hija menor mantiene cierta conflictividad con la madre, no hay que obviar que la menor se encuentra en la adolescencia, y además, se encuentra inmersa en el conflicto adulto, desprendiéndose claramente de la exploración realizada que se le han trasladado, en especial por el padre, todos los elementos que se discuten en el procedimiento. Todo ello, explica que la menor se decante, no ya hacia una custodia compartida, sino hacia una custodia paterna.

A pesar de ello, y de que la menor explica la colaboración paterna en las tareas de cuidado y domésticas, lo cierto es que, de la prueba practicada, y en especial, del interrogatorio del padre, consta claramente que éste no puede, en modo alguno, por sus obligaciones laborales, asumir custodia alguna, ni exclusiva, ni compartida, pues trabaja durante todo el día, en especial, por la tarde noche, llegando a casa no antes de las 12'00 de la noche, por lo que le resulta de todo punto imposible, la asunción de la custodia. Incluso, afirma, carecer de ningún día libre.

Sí puede afirmarse, tanto de la prueba practicada, como de la exploración, que la madre ha venido, durante la convivencia, recibiendo el apoyo de la abuela paterna, que es la que se ha venido haciendo cargo de los menores, cuando la madre, por su trabajo, no podía atender el cuidado de los hijos, siendo el apoyo fundamental de la familia. Sin embargo, la custodia ha de decidirse entre los progenitores, no siendo viable el establecimiento de una custodia compartida entre la madre y la abuela paterna.

Por ello, no cabe otro remedio que la atribución a la madre de la custodia de los hijos menores, dado que la atribución de la misma al padre, aún de forma compartida, dejaría a los menores desasistidos, dadas las ocupaciones laborales del padre".

b) Sobre la pensión alimenticia (Fundamento de derecho Segundo): "En relación a la pensión de alimentos, se estableció una pensión mínima, y no existe, en estos momentos, argumento alguno para modificar lo acordado".

c) Y en relación al régimen de estancias de los menores con la abuela paterna se expone (Fundamento de Derecho Segundo): "Atendida la especial vinculación de los menores con su abuela paterna, tal como se desprende de la exploración realizada, debe de ampliarse el régimen de visitas, estableciendo dos tardes a la semana, con objeto de que los menores tengan una mayor relación con el entorno paterno, con el que se sienten vinculados. Con las medidas que aquí así se establecen, se pretende asegurar que los menores sigan teniendo la relación que venían teniendo con ambos entornos parentales de forma similar a la existente antes de la ruptura".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, el padre, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia respecto al establecimiento de un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre.

Segundo motivo: Consideración de que lo más beneficioso para el interés de los menores es la atribución de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Tercer motivo: Discrepancia con el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre y la atribución en uso de la vivienda familiar a la madre.

Cuarto motivo: Improcedencia del régimen de estancias establecido en la sentencia en favor de la abuela paterna.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Respecto al primer y segundo motivos se alega que " ... entendemos que no se produce el principal requisito que se ha de dar para otorgar la custodia compartida cual es velar por el superior interés del menor. El señor Jaime no ha velado por sus hijos ni económicamente ni en el cuidado de ellos. ...En este caso nos encontramos que la juzgadora "a quo" ha tenido en cuenta todos y cada uno de los criterios que se enumeran en la mencionada sentencia, incluida la exploración a la menor. Y a la vista de la prueba practicada y de la situación real vivida, se desprende que en todo momento ha sido la madre la que ha llevado las riendas de la misma, con ayuda de familiares por su trabajo fuera del hogar. Y, además, ha sido ella la que ha soportado el abono de todos los gastos, de hijos y vivienda, del mismo".

- Sobre la pensión de alimentos fijada se estima que la misma es proporcional a los ingresos de ambos progenitores y al régimen de guarda y custodia fijado.

- Finalmente, respecto al régimen de estancias establecido en favor de la abuela paterna se manifiesta que "Recoge la realidad del padre y para evitar que, si él no puede acudir a recoger a los menores o estar con ellos un fin de semana, será la abuela la que, en apoyo del padre, ya que lo necesita como él mismo reconoció, la que los disfrutará. Se hace en aras de favorecer y facilitar la estancia con la familia paterna".

El M. Fiscal en su escrito de 31-3-2023 se opuso al recurso alegando que "... pese a la exploración de la menor, la guarda y custodia paterna no es posible en el actual momento, con las circunstancias personales y laborales concurrentes, considerando lo más beneficioso para los menores, elevar las medidas acordadas a definitivas"

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala, en síntesis, son:

a) Determinar el régimen de guarda y custodia más beneficioso para los menores a la vista de las circunstancias concurrentes en el grupo familiar y desde la perspectiva del superior interés de dichos menores.

b) Determinación del importe de la pensión de alimentos en función del régimen de custodia que finalmente se fije y de los parámetros a que se refiere el artículo 146 del C. Civil para su cuantificación, así como a quien correspondería el uso de la vivienda familiar.

c) Procedencia o no del régimen de estancias fijado en la sentencia apelada en favor de la abuela paterna.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso sometido a este Tribunal, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7- 2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20- 10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

El interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si su estabilidad vital puede verse afectada por la medida que se adopte respecto a ellos.

TERCERO.- Decisión del primer y segundo motivos del recurso: sobre el régimen de guarda y custodia más beneficioso para los menores a la vista de las circunstancias concurrentes en el grupo familiar y desde la perspectiva del superior interés de dichos menores.

El recurrente, en síntesis, fundamenta estos dos motivos en la alegación de que la Juzgadora de Instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias ponderadas para denegar la custodia compartida interesada por el padre, así como respecto a la exploración de la hija menor Adoracion, dado que esta manifestó claramente su deseo de convivir con su padre.

Por concurrir circunstancias distintas en cada uno de los hijos menores, se han de analizar los motivos separadamente en relación a cada uno de ellos.

3.1. Respecto a la hija Adoracion.

Aplicando las anteriores consideraciones jurídicas previas en relación a la hija Adoracion de 16 años cumplidos, ha de consignarse como hecho acreditado que en la exploración practicada manifestó claramente su deseo de convivir con su padre, exteriorizando una mala relación con su madre a la que, incluso, ha denunciado en vía penal. La sentencia, invalida las claras preferencias de la menor respecto a su forma de convivir por estimar que la misma puede estar influida o "interferida" por su padre, deduciendo tal premisa la Juzgadora de Instancia del conocimiento que tiene Adoracion de los avatares judiciales y de estar sumida en una ruptura de alta intensidad entre sus progenitores, si bien no existe un informe pericial que avale las impresiones que la Jueza de Instancia plasma en la sentencia respecto al conflicto de lealtades que podría estar padeciendo la menor y la afectación que tales circunstancias producen en sus preferencias convivenciales.

Centrada así la cuestión en relación a esta hija, ha de recordarse que existe cierto cuestionamiento respecto a que las medidas personales atinentes a menores adoptadas en el seno de procesos de familia derivados de las rupturas parentales puedan ser aplicadas "impositivamente" cuando los menores, de forma más o menos razonable, y descartadas manipulaciones parentales graves y evidentes, se oponen a las mismas. Así en la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Igualmente, el TEDH ha tenido en cuenta la resistencia continuada de éstos a mantener contacto con el progenitor no beneficiario de la custodia a la hora de determinar si las autoridades nacionales han cumplido correctamente sus obligaciones efectivas conforme al artículo 8 del Convenio (véase Cristescu c. Rumanía, n.º 13589/07, § 66, 10 de enero de 2012, caso Volesk, § 121; y C. c. Finlandia, n.º 18249/02, § 61, 9 de mayo de 2006). De igual modo, cuando el menor goza de madurez suficiente, el TEDH ha valorado su punto de vista para evaluar la actuación de las autoridades nacionales a la vista de las obligaciones que les impone el citado artículo 8 (caso Sommerfeld, § 72, y Sentencia de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen, § 61).

Y respecto a la modalidad de guarda y custodia, como medida atinente a cualquier menor, ha de recordarse también que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, entre otros, debe valorarse la incompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los menores. Como hemos dicho en el apartado 2.2.1, la voluntad de los menores es considerada por el legislador como un criterio muy relevante a ponderar a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda es la más acorde con su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

Partiendo de las anteriores consideraciones, es evidente que la decisión de la Jueza de Instancia no ha ponderado correctamente el interés de la menor, y, concretamente, que se respete su deseo en cuanto a la forma de convivencia con sus progenitores, vulnerándose su derecho a ser tenida en cuenta en la configuración concreta de su interés. Igualmente, la resistencia de la menor a una convivencia "impuesta" y no querida afecta a su estabilidad (apartado 2.2.2.) pues le genera un estrés importante al obligarla a convivir habitualmente con su madre con la que mantiene malas relaciones, lo que a buen seguro generará situaciones de tensión muy perjudiciales para la menor.

Y esa conclusiones no pueden desvirtuarse, insistimos en ausencia de un informe pericial que hubiese evaluado de forma completa la intensidad y repercusiones del conflicto interparental en los menores y especialmente en Adoracion, por el posicionamiento de la menor ante un conflicto de adultos que claramente le ha desbordado, pues es habitual en las rupturas familiares hiperconflictivizadas como la que nos ocupa, que los menores, como técnica de supervivencia psicológica, terminen tomando partido por uno de los progenitores, como parece ser que ha ocurrido en el caso de autos por Adoracion, pero ello no puede llevar a desconocer la voluntad de la menor, ni a tratar de torcerla, especialmente cuando, como en el caso de autos, no se percibe un claro perjuicio en la convivencia alterna con el padre, pues seguirá manteniendo una amplia relación con su madre.

Y otro tanto cabe decir respecto al argumento plasmado en la sentencia para denegar la custodia compartida, cual es la imposibilidad del padre de conciliar la vida laboral y familiar en esa modalidad de custodia, y ello con base en dos argumentos:

a) La edad de Adoracion le permita un importante grado de autonomía personal, por lo que no requiere la presencia constante de su padre en su vida diaria, a diferencia de su hermano pequeño que sí necesita de esa compañía permanente

b) El padre cuenta con el apoyo de la abuela paterna, cuyo papel en la conciliación de la vida laboral y familiar de ambos progenitores está reconocida en la propia sentencia, por lo que, si hasta ahora ayudaba a ambos adultos, nada impedirá que siga prestando esa colaboración y ayuda en exclusiva al padre.

c) Finalmente, el establecimiento de un régimen de custodia distinto para cada hermano no vulneraría la recomendación de no separar a los hermanos establecida en el artículo 92.10 del C. Civil, pues seguirán conviviendo en semanas alternas y durante el régimen de estancias y vacaciones con cada progenitor.

Frente a las anteriores consideraciones, el juicio de ponderación del interés de la menor que se realiza en la sentencia de instancia no puede ser compartido por esta Sala. Era evidente la negativa de la niña a convivir con la madre manifestada de forma clara y rotunda. Contradecir ese deseo, o acreditar que el mismo carece de fundamento, o que se debe a una manipulación parental debió requerir en la instancia de una prueba contundente, como pudo ser una pericial psicológica que acreditase que, frente al deseo de la menor de vivir con su padre, le resultaba más beneficiosa la convivencia con su madre impuesta en la sentencia de origen, prueba no practicada que deja a la "autoritas" de la Juzgadora de Instancia realizar esas apreciaciones, pero, insistimos, sin otro aval de profesional alguno.

A este respecto, ha de señalarse que la ponderación del interés del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial en donde auxilio de otras disciplinas deviene fundamental, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. El hecho de que las decisiones respecto a la custodia son juicios prospectivos, pues comportan predicciones de la conducta futura de los padres e hijos, exigen considerar multitud de aspectos no legales, ni fácilmente cuantificables, y es un terreno incómodo para los jueces, y sin embargo más próximo al objeto de estudio de disciplinas como la Psicología, la Psiquiatría o incluso el Trabajo Social. Así lo ha declarado la Jurisprudencia, al señalar que, dentro de los criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la modalidad de custodia, resulta muy relevante el resultado de los informes exigidos legalmente ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016, 21 de septiembre entre otras muchas). Esa ausencia de un informe pericial que avale el juicio prospectivo que se realiza en la sentencia impide que sea asumido por esta Sala, especialmente al ser contrario a los deseos de la menor

En definitiva, contradiciendo lo acordado en la instancia, se estima que lo más acorde, en las actuales circunstancias, al interés superior de la menor es otorgar la guarda y custodia compartida de la menor Adoracion a ambos progenitores, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de la menor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues no se aprecia un grave riesgo para la menor en su convivencia con su padre en semanas alternas, ni en tener ambos hermanos régimen de custodia distinto, pues, dada la edad de Adoracion, la decisión impuesta en la sentencia solo tendría virtualidad durante dos años, dado que en ese plazo Adoracion sería mayor de edad.

c) Se ha tenido en cuenta su edad de 16 años (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para la niña (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia exclusiva con su madre) que rechaza.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor Adoracion. se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el de ambos progenitores.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso en el primer y segundo motivo analizados respecto a la hija menor Adoracion, pues se considera que ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a las circunstancias tenidas en cuenta para ponderar el interés superior de la menor, debiendo fijarse una custodia compartida por semanas alternas en la forma que se determinará en el fallo de esta sentencia.

3.2. Respecto al hijo Juan Antonio.

A la vista de las consideraciones contenidas en la sentencia, distinta respuesta ha de darse al recurso en lo relativo al hijo Juan Antonio, pues en relación a este su interés no requiere de un cambio en la modalidad de custodia acordado en la sentencia apelada. En efecto, el menor mantiene una buena relación con ambos progenitores y tiene un régimen de estancias con su padre suficiente.

Frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en los motivos analizados respecto al hijo Juan Antonio a la vista de los siguientes argumentos:

a) A diferencia de Adoracion, Juan Antonio, por su edad (6 años) sí requiere de una presencia continuada del progenitor guardador, algo que el padre, por razón de su trabajo, no puede prestarle, siendo imposible o muy dificultoso para el padre, y respecto a este menor, conciliar su vía laboral y familiar si se le otorgase su custodia compartida.

b) También, a diferencia de Adoracion, la edad del menor Juan Antonio requeriría de un apoyo continuado de la abuela paterna u otros familiares o personas que debería prolongarse durante muchos años, lo cual no puede asegurarse y supone un grave inconveniente a la hora de fijar un régimen de custodia compartida respecto a dicho menor.

Por tanto, el razonamiento contenido en la sentencia sobre la inadecuación de la custodia compartida, en relación a este hijo, está bien construido y no resulta ni ilógico ni incoherente, por lo que debe ser mantenido.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado respecto al hijo Juan Antonio un error en la valoración de la prueba claro y manifiesto, desestimar el recurso en relación a dicho menor.

Y la estimación del recurso respecto a la hija Adoracion ha de llevar aparejados los siguientes pronunciamientos:

1.- El régimen de custodia de la menor Adoracion será compartido por semanas alternas produciéndose el cambio los domingos a las 20:00 horas, que deberán ser entregados por cada progenitor en el domicilio del que comience a llevar a cabo la custodia semanal, sin que proceda fijar régimen de estancias intersemanal con el otro progenitor.

2.- El régimen de vacaciones será el fijado en la sentencia, si bien deberá desarrollarse de tal manera que ambos menores coincidan los mismos periodos con cada progenitor.

3.- Conforme a los artículos 93, 146 y 147 del C. Civil, no se fija pensión con cargo a ninguno de los progenitores respecto a Adoracion, atendiendo los gastos de dicha menor por cada progenitor durante el tiempo que conviva con cada uno de ellos, y los comunes ordinarios o los indivisibles por los periodos de convivencia por mitad entre ellos. No se aprecia una diferencia sustancial de ingresos entre los progenitores para que, conforme interesa el padre en el tercero de los motivos del recurso, se fije con cargo a la madre una pensión, en este caso para Adoracion. En efecto, en primer lugar, no ha quedado probado plenamente la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, pues, dado el carácter de trabajador autónomo del padre, no es suficiente para probar los de este la sola aportación de las declaraciones fiscales, más aún cuando él mismo reconoce que ha cambiado recientemente de trabajo, no alegando datos creíbles que desmientan la afirmación de la demandante de que obtiene ingreso de unos 2000 euros al mes, como hubiese sido certificación de la empresa con la que contrata de las cantidades facturadas en los últimos meses. En segundo lugar, ha de recordarse en relación a la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, que esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016). Pero en el caso de autos, insistimos, tal disparidad sustancial no ha quedado acreditada.

CUARTO.- Restante motivos del recurso.

4.1. Tercer motivo: Discrepancia con el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre y uso de la vivienda familiar.

La parte apelante apoya este motivo del recurso en que dada la modalidad de custodia que debe ser acordada, la compartida, y teniendo la madre ingreso superiores al padre, debería fijarse con cargo a ella una pensión en cuantía de 80 euros al mes.

El motivo alegado ha de ser rechazado, respecto a Adoracion, con base en lo expuesto en el último párrafo del anterior fundamento de derecho.

Y en relación al hijo Juan Antonio, mantenida la custodia monoparental en favor de la madre el motivo queda sin contenido argumentativo, más aún cuando la cuantía fijada de 150 euros lo es con la consideración de pensión mínima o de subsistencia, debiendo recordarse al efecto que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral). Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la cuantía de la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos y salvo supuestos muy excepcionales, en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo. En el caso de autos, la sentencia de instancia ha fijado dicha pensión en 150 euros pese a tener ingresos el padre, por lo que se considera que la cuantía de la misma es conforme a derecho y debe ser ratificada.

Y en relación al uso de la vivienda familiar se mantiene en favor de la madre y los hijos, al convivir con ella de forma exclusiva Juan Antonio y en semanas alternas Adoracion, en aplicación de los previsto en el artículo 96 del C. Civil.

4.2.Cuarto motivo: Improcedencia del régimen de estancias establecido en la sentencia en favor de la abuela paterna.

Finalmente, el último motivo del recurso se refiere al régimen de estancias de los menores con la abuela paterna, la cual reconocen todos los intervinientes ha jugado un papel decisivo en la organización familiar antes de la ruptura, ayudando ambos cónyuges a conciliar la vida familiar y laboral.

El motivo no puede prosperar con base en distintos argumentos.

En primer lugar, porque no se le alcanza a este Tribunal cual sea el perjuicio que se genera al recurrente por la fijación de dicho régimen de estancia, pues en la propia sentencia se señala que se hace para facilitar el cumplimiento del régimen de estancias fijado respecto al padre y ante la probabilidad de que este no pudiese cumplirlo siempre. Sentada la anterior premisa, e, insistimos, en ausencia de alegación alguna que ilustre a esta Sala sobre qué perjuicios causa ello al recurrente, faltaría para la apreciación del motivo el "gravamen" que la resolución recurrida supone para el recurrente, De todo lo cual se deduciría que la impugnación planteada no cumple el canon de legitimación requerido, dado que la resolución en nada resulta desfavorable al impugnante conforme exige el artículo 461.1 de la LEC.

En segundo lugar, porque, conforme al artículo 94, último párrafo, cabe la posibilidad en los procesos de divorcio de fijar régimen de estancias de los menores con familiares o allegados, y si bien ello requiere petición y audiencia de la persona en favor de quien se fija, también ha de admitirse que, de oficio, y aunque no se cumplan tales exigencias procesales, pueda establecerse dicho régimen cuando así lo requiera el interés de los menores. Y eso es lo que hace la Juzgadora a quo, pues en la sentencia razona extensamente por qué considera necesario fijar dicho régimen (especial vinculación afectiva y convivencia de los menores con la abuela paterna) y lo fundamenta en el interés superior de los menores, lo que debe llevar a su mantenimiento, si bien exclusivamente respecto al menor Juan Antonio, pues el régimen de custodia compartida de Adoracion y su edad hacen innecesario fijar impositivamente dicho régimen en relación a la misma.

En consecuencia, el cuarto motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Jaime.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación