Sentencia Civil 392/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 984/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la parte recurrente en la que solicitaba, previa declaración de que Banco Sabadell S.A. incluyó indebidamente a su mandante en dos ficheros de solvencia patrimonial, ASNEF y Experian, se condenara al demandado, de una parte, a cancelar las anotaciones objeto del presente procedimiento y, de otra parte, al pago de 5.000 euros, en concepto de daño moral y material, por cada una de las dos inclusiones en ficheros de solvencia patrimonial, más intereses y costas.

Frente a la sentencia de instancia, que niega la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos sobre los que descansa la acción ejercitada, se alza la parte apelante denunciando, en primer lugar, dos infracciones procesales; la primera, el rechazo en la Audiencia Previa de la ampliación de hechos por ella postulada, relativa al mantenimiento de la inclusión indebida en el fichero EXPERIAN por nº de operación: NUM000, por descubierto en cuenta corriente, con fecha de alta 11/10/2020, por la cantidad de 243.11 euros, junto con una nueva alta en el fichero ASNEF por descubierto en cuenta corriente, fecha de alta 15/01/2021, por la cantidad de 243,11 euros.

La segunda, la indebida admisión en la audiencia previa de documental aportada por la parte demandada, consistente en dos notificaciones bancarias por ella emitidas, una de saldo deudor y otra de solicitud de embargo de la TGSS y un juzgado.

Seguidamente, la parte apelante analiza la prueba evacuada para concluir la inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible, que no se le requirió de pago previamente a la inclusión en cada uno de los ficheros ni en cada ocasión en que, previamente dado de alta, se le volvió a incluir.

En atención a todo ello, se solicita la revocación de la sentencia impugnada y plena estimación de la demanda.

La parte demandada se opone al recurso, compartiendo los argumentos y conclusión de la sentencia.

Y, finalmente, el Ministerio Fiscal se muestra conforme con la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Sintetizados los alegatos de ambas partes, cumple resolver, primeramente, sobre las dos cuestiones previas que formula la parte apelante.

Por lo que respecta a la ampliación de hechos, uno de ellos se resume en que solicitado por el actor en fecha 19 de enero de 2.021, nuevo crédito, fue denegado al figurar el actor en el fichero Experian por mor de la inclusión verificado el 17-12-20 objeto de la demanda, operación: NUM000, descubierto en cuenta corriente por la cantidad de 243.11 € habiéndose producido 15 consultas.

El segundo de los hechos nuevos se refiere a que, efectuada nueva solicitud de crédito, en fecha 8-2-21, le fue denegado por idéntica razón, si bien consultado el fichero consta nueva alta por la misma deuda el 15-1-21, que previamente había sido cancelada, registrando 46 consultas.

Datando los hechos invocados con posterioridad a la demanda y trayendo causa de la misma deuda que motiva la presente litis, se estima conforme a derecho admitir los mismos pasando a integrar el objeto de la litis.

TERCERO.- En cuanto a la aportación por la entidad demandada de más documental en la Audiencia Previa, se acogen plenamente los alegatos de la parte apelante, esto es, en la medida en que son de fecha anterior al escrito de contestación a la demanda y, fundamentalmente, atendido que se refieren a reclamaciones por deudas que ninguna relación guardan con la que motiva los presentes Autos, debe declararse su extemporaneidad y su impertinencia al objeto de la presente litis, por lo que se inadmiten ( arts. 2651.1º, 281 y 283 Lec.).

CUARTO.- Procediendo al examen del fondo del asunto, dado que son controvertidos todos los presupuestos de la acción ejercitada, resulta procedente que la Sala verifique la concurrencia de los mismos, recordando que el carácter ordinario de la apelación y, por ende, este tribunal puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar la prueba practicada, llegando a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia, sin más restricción que la determinada por la configuración del recurso. Cierto es que en la apelación no se celebra un nuevo juicio, en el sentido de que no se practica de nuevo la prueba, sino que ha de estarse (salvo en los casos contemplados en el art. 460 Lec.) a la practicada en la instancia. Pero nada impide al tribunal de apelación valorar de nuevo la prueba y hacerlo de forma diferente al de primer grado. Como en este sentido dice la STS de 22 de abril de 2010 (RJ 2010,2475), "la valoración probatoria es una función que corresponde a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, a los de ésta en la misma medida que a los de aquélla dentro del ámbito devolutivo".

En este mismo sentido, dice la STS de 22 de diciembre de 2015 "En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : " [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)"

QUINTO.- Como punto de partida en el examen de la controversia, ilustrativa resulta la STS de 7-1-23 que, reiterando su doctrina, dispone " 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda"

Aplicado al supuesto de Autos, principiar señalando que no pueden ser objeto de consideración hechos que son objeto de enjuiciamiento por otro Juzgado, sin que tampoco pueda condicionar el que la parte demandante haya interpuesto distintas demandadas con motivo de distintas inclusiones/altas en registros de solvencia patrimonial por mor de una misma deuda, debiendo ser objeto de análisis las concretas vulneraciones del derecho al honor que se denuncian en el escrito rector del procedimiento y, todo ello sin perjuicio de los efectos que puedan derivarse de la presente sentencia a los efectos del art. 222 y 400 Lec., dado que es éste el primero de los procedimientos en que ha recaído sentencia.

Efectuada tal observación, resulta que a la contestación a la demanda se acompaña un extracto de la cuenta corriente acabada en NUM001, cuyo ultimo asiento data de 29-8-18, con un saldo deudor de 243,11 euros ( doc.3), resultante del uso de la tarjeta finalizada en NUM002. No es controvertido por el demandado la titularidad de la cuenta ni de la tarjeta, pero sí niega, de una parte, los cargos correspondientes a peajes de autopista y, de otra parte, la ilegalidad de la comisión por descubiertos, al ser "ilegales." Pues bien, respecto de este concepto, cumple señalar que excede del objeto del presente procedimiento, sobre lesión del derecho al honor, examinar la eventual abusividad de una cláusula contractual cuando la entidad financiera no formula pretensión alguna a su amparo. A lo que procede sumar que, tal como se indica en la sentencia de instancia, no consta que el actor formulara reclamación alguna al respecto, no pudiendo, por ende, considerarse crédito controvertido o dudoso.

En cuanto al cuestionamiento de los cargos por autopista, admitida la titularidad de la tarjeta, no puede tomarse en consideración una impugnación genérica de los cargos derivados de su uso, de acuerdo con el principio de normalidad bancaria., debiendo destacarse en este punto el doc. 3 Cdda., consistente en contrato de banca a distancia, fechado el 23 de junio de 2.016, en el que consta la dirección postal y correo electrónico del actor, lo que razonablemente autoriza a concluir que a través de tales vías tuvo conocimiento el señor Rubén de los movimientos de su cuenta sin que conste formulara protesta alguna. Sobre el principio de normalidad bancaria, señala la st. de la secc. 9ª de la A.Pr. de Alicante de 21-11-22, con cita de diversa jurisprudencia menor "la sentencia de la Ap de Valencia de 21 de octubre de 2020, o la Sap de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: "... De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.

La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.

En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta...."

Consideraciones las que anteceden autorizan a concluir la existencia de una deuda deuda cierta, líquida y exigible.

SEXTO.- Declarada la concurrencia del primero de los requisitos que autorizaría a la entidad financiera a dar de alta al actor en un fichero de solvencia patrimonial, procede analizar si tal condición deudora, su importe y posibilidad de inclusión en fichero de morosos fue notificado al señor Rubén y, concretamente, si llegó a su conocimiento.

A tal respecto resulta determinante recordar el cambio experimentado por la jurisprudencia del T.S., pues, ha abandonado la exigencia de acreditación de la efectiva recepción, pudiendo inferirse ello de las determinadas circunstancias que señala y que deberán ser ponderadas en cada caso. Señala la STS 27-9-23 " 2.1 La sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio, 960 y 959/2022, de 21 de diciembre), que en el presente supuesto existe: (i) al ser idónea la dirección a la que se enviaron las cartas conteniendo el requerimiento (conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de lo que hay que partir, ya que no se ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal que lo combatiera y, en su caso, desvirtuara, la del "domicilio de la actora que consta en el documento del préstamo"); (ii) acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución; (iii) no concurrir dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaran a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario.

2.2 Tampoco cabe desaprobar el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio:

"[... no] se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).".

Todas y cada una de tales exigencias fueron atendidas en el presente caso, según resulta de la certificación emitida por Servinform, relativa a la comunicación remitida al hoy apelante sobre el saldo deudor del contrato de cuenta corriente celebrado el 23 de junio de 2.016 y posibilidad de inclusión en fichero de insolvencia (docs. 2 y 4), sin que a ello obste el que date de 2.017, pues, lo determinante es que consta acreditado que se remitió al domicilio designado por el señor Rubén en el contrato sin que figure incidencia alguna.

En cuanto al importe concreto de la deuda, no se considera relevante a los efectos de constatar una posible intromisión en el derecho al honor, pues, lo determinante es la condición de moroso, así, la A.Pr. De Madrid señala en st. De 10-7-23 "7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

"8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

"9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso."

Igualmente, no comparte la Sala el argumento que esgrime la parte apelante en el sentido de que deba reiterarse la comunicación previa al deudor cada vez que se causa alta por una misma deuda, del propio modo que no es preceptivo reiterarla cada vez que se comunica a un nuevo fichero, pues, lo determinante es que la deuda derivada de un concreto contrato haya sido notificada al deudor informándole de su eventual inclusión en un registro de solvencia patrimonial, momento a partir del cual el acreedor puede solicitar la inclusión de una persona por esa concreta deuda en tantos registros de solvencia como estime procedente, bien simultáneamente bien diferidos en el tiempo. En este sentido, la sentencia que cita la parte recurrente, A.Pr. De Castellón de 3-12-20, no avala la necesidad de un nuevo requerimiento ante cada alta en un fichero, pues, se refiere a un supuesto en el que la deuda era muy controvertida (penalización), ponderando esas "entradas y salidas" en el fichero al objeto exclusivo de poner de manifiesto lo reprochable de la actuación de la mercantil demandada, sin que en modo alguno pueda derivarse de la misma el planteamiento que efectúa la parte apelante, recordando que, en cualquier caso, la jurisprudencia menor no goza de carácter vinculante.

Llegados a este punto en el que se ha declarado la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible, así como que Banco Sabadell S.A. comunicó al señor Rubén la existencia de la deuda y le advirtió de la inclusión en un fichero de solvencia, la conclusión que se impone es que no existió intromisión en el honor del demandante, lo que determina la correcta desestimación de la demanda y, con ello, del recurso que mediante la presente se resuelve.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, art. 398.1 Lec.