Sentencia Civil 1308/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 640/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por demanda formulada por la representación procesal de la entidad mercantil Logística Graneles del Sur S.L, frente a Bankinter S.A, que dio origen a la presente litis, con las precisiones llevadas a cabo en la Audiencia Previa, se interesó la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora inserta en el contrato de préstamo concertado entre las partes el día 3 de octubre de 2018, por razón de la usura del tipo fijado, al amparo de la Ley de 1908; y de otro

lado, la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado inserta en el mismo contrato, por error en el consentimiento, dada la falta de información suministrada al respecto y la falta de claridad y transparencia de la entidad en la contratación. Pretensiones de nulidad, a la que se opuso la entidad crediticia demandada, que fueron desestimadas en la Sentencia dictada por la Juez a quo, luego de haber tenido lugar la oportuna tramitación procesal, el día 18 de enero de 2022.

Frente a lo decidido en la instancia se alza en apelación la entidad actora aduciendo como motivos de recurso: 1º) al amparo del artículo 459 de la L.E.C, infracción del artículo 218 L.E.C, por falta de motivación de la Sentencia apelada; 2º) al amparo del artículo 459 de la L.E.C, infracción de la Ley de usura y error en la valoración de la prueba, en relación con el artículo 217 de la L.E.C; y 3º) al amparo del artículo 459 de la L.E.C, infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y de los artículos 1.255 y 1.261del Código Civil, y error en la valoración de la prueba en relación con el artículo 217 de la L.E.C

En relación con el primero de los motivos de apelación aduce la entidad actora, ahora apelante, que la Sentencia de instancia adolece de motivación, siendo que su fundamentación jurídica no deja de ser más que un "no porque no", y no exterioriza mínimamente las razones del Fallo, limitándose a transcribir parcialmente sentencias pero sin adecuarlas a la realidad concreta sometida a su deliberación, limitándose a negar el carácter abusivo de las cláusulas.

Pues bien, pese a denunciarse un vicio procesal (infracción del artículo 218 de la L.E.C), no se alega indefensión, ni se pide por la recurrente que se declare la nulidad de la Sentencia apelada, con lo cual, de conformidad con el artículo 227 de la L.E.C, aun de poder estimar la Sala, hipotéticamente hablando, la infracción procesal denunciada, la cuestión no tendría mayor trascendencia practica a los efectos de esta segunda instancia, que la de obligar a este Tribunal de apelación a suplir la supuesta falta de motivación de la que se afirma adolece la Resolución apelada, motivando debidamente la decisión que se tome por este Tribunal, sea esta desestimatoria de las pretensiones de la demandante o desestimatoria.

Así las cosas, es indudable que el artículo 218 de la L.E.C impone a Jueces y Tribunales el deber de motivar debidamente las Sentencias que dicten, pero la Resolución apelada, con independencia de que la decisión adoptada en la misma pueda ser o no ajustada a derecho, lo que luego se examinará, en modo alguno incurre en falta de motivación, ni por tanto, en infracción del artículo 218 de la L.E.C.

En efecto, conviene recordar, en orden a una correcta respuesta al motivo de apelación que nos ocupa, que el deber de Jueces y Tribunal de motivar debidamente las Resoluciones que dicten, forma parte integrante del derecho de las constitucional de las partes a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la C.E, pero de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para la satisfacción del referido derecho, y más concretamente del deber de motivación impuesto en el artículo 218 de la L.E.C, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, "respecto a las primeras, no es necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. La doctrina constitucional de forma reiterada viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, y esa exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994, entre otras), exigencia constitucional esta de la motivación que aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende ( Sentencias 55/1987, 131/1990, 22/1994, 13/1995), entre otras: a) aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE), lo que, a la postre, ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y, para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de este deber dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1 CE. Pero se ha de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Autos, ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas Resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.TC 28/1.994 y 153/1.995).

En el presente caso, aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, hemos de rechazar de plano el primer motivo de apelación de la Sentencia recurrida pues en dicha Resolución se resuelven las cuestiones litigiosas y se da respuesta a las pretensiones de la parte actora, razonándolas debidamente, permitiendo los razonamientos expuestos en dicha Resolución, conocer, sin dificultad alguna, cuál es la ratio decidendi que lleva a la Juez a quo a la desestimación de la demanda, siendo cuestión distinta el que por la entidad recurrente no se comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma, o que estimen insuficientes los razonamientos expuestos, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión, ni mucho menos se torna en argumento jurídico alguno que por sí solo autorice la revocación del sentido del Fallo de la Sentencia. Razonamientos los expuestos que nos llevan a desestimar este primer motivo de apelación

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación, recordemos que invoca la entidad actora, y ello al amparo del artículo 459 de la L.E.C, que la Sentencia infringe la Ley de usura, e incurre en error en la valoración de la prueba, en relación con el artículo 217 de la L.E.C.

Pues bien, mal puede considerarse como infracción procesal que se hace valer en el recurso de apelación con apoyo en el artículo 459 de la L.E.C, la alegada vulneración de la Ley de Usura, cuando esta Ley no es de naturaleza procesal, sino de naturaleza material, lo cual se torna ya per se en óbice de especial relevancia para estimar el motivo de apelación cuyo examen nos ocupa.

Pero es que, además, la Juzgadora a quo no ha vulnerado en absoluto la citada Ley al desestimar la pretensión de nulidad articulada respecto de la cláusula relativa al interés de demora, por cuanto que como bien se razona por la misma, los interes moratorios no pueden ser atacados al amparo de dicha Ley, que es aplicable a los intereses remuneratorios, con lo cual, ciertamente no se puede concluir infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni error de valoración de la prueba, por cuanto que no se entra a valorar prueba alguna al respecto, ni por tanto se tiene en consideración la carga probatoria; simplemente se desestima la pretensión del demandante porque se ejercita la acción de nulidad de la cláusula, no del contrato, en base a una Ley que no resulta de aplicación al interés de demora, y menos aun aisladamente considerada la cláusula respecto del contrato.

Y ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo se expresa sobre el particular en la forma razonada y expuesta por la Juez a quo en la Sentencia, a cuyas consideraciones hemos de remitirnos pues las compartimos, a fin de evitar argumentos reiterativos, quedando así desestimado este motivo de apelación.

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación, igualmente al amparo del artículo 459 de la L.E.C, y en relación con la cláusula relativa al vencimiento anticipado, se alega por la Mercantil recurrente infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y de los artículos 1.255 y 1.261del Código Civil, y error en la valoración de la prueba en relación con el artículo 217 de la L.E.C. Ciertamente la eventual infracción de la LCGC no determina infracción procesal que pueda ser alegada con ocasión de un recurso de apelación con amparo en el artículo 459 de la L.E.C, por cuanto que se trata aquella de una normativa de derecho material, que no procesal, lo cual se torna igualmente en óbice de relevancia en orden a la eventual estimación del motivo y consiguiente pretensión revocatoria deducida en el recurso, dada la forma en que se ha planteado la disconformidad por la recurrente.

En la Sentencia apelada se parte de considerar que, tal y como se concretó en la Audiencia Previa, la nulidad de la cláusula relativa a vencimiento anticipado se funda en error en el consentimiento al amparo del artículo 1.261 del Código Civil, alegando la mercantil actora que dicho error resultó de la falta de transparencia de la entidad en la contratación. Pues bien, como certeramente se razona por la Juez a quo, la mercantil demandante no insta la nulidad del contrato de préstamo, sino la de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, y ello así pide su declaración de nulidad, confundiendo y amalgamando cuestiones jurídicas bien distintas, toda vez que una cosa es la acción de nulidad de un contrato por vicio de consentimiento, que no es ciertamente la que se ejercita en la demanda en la que la pretensión de nulidad que se examina está referida solo a un cláusula, y lo cierto es que la nulidad parcial de un contrato se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, sólo en determinados casos que admite el legislador, no siendo el caso el de la impugnación de las cláusulas predispuestas o condiciones generales de la contratación, y otra distinta la acción de nulidad de una condición general de la contratación al amparo de su normativa reguladora.

Cuando el Código Civil se refiere y regula la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento, no se refiere nunca a la nulidad parcial del contrato sino que lo hace siempre refiriéndose a la nulidad del contrato, lo que ya per se, permite desestimar la pretensión de la demanda, en la que como ya hemos expresado no se solicita la nulidad del contrato, más aun considerado que la actora, como bien mantiene la Juez a quo, no ha acreditado en modo alguno que, a través de su administrador, sufriese error al momento de prestar el consentimiento al contrato, en concreto en cuanto a la existencia, alcance y contenido de dicha estipulación, de forma tal que el su consentimiento quedase viciado por error invalidante, y esto hubiera sido, diga lo que diga en el recurso, una carga probatoria que le incumbía en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, de conformidad con el artículo 217 de la L.E.C, precepto este que ciertamente no ha resultado infringido por la Juez a quo, que por otro lado tampoco ha incurrido en error valorativo alguno al respecto que sea susceptible de ser corregido en esta alzada.

Pero es que, aún cuando pudiera considerarse ejercitada en la demanda acción de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, en cuanto que condición general de la contratación, amparada en el articulo 8 de su normativa reguladora, la demanda habría de correr igual suerte desestimatoria, y no cabe considerar infracción de la L.C.G.C, como se alega en el recurso, de una forma ciertamente no exenta de falta de claridad y precisión.

Hemos de partir de que la mercantil demandante no tiene la condición de consumidor en la contratación litigiosa, lo cual no ha sido cuestión controvertida, y ello así a diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados al examen de la condiciones generales de la contratación insertas en contratos celebrados con consumidores, en el caso sólo es posible el control de incorporación, que es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor ( S.T.S 12/2020, de 15 de enero), control este que, en consecuencia, sería procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

El control de inclusión viene referido a que la parte predisponente acredite la puesta a disposición del adherente, y la oportunidad real del mismo de conocer el contenido de la cláusula cuya nulidad se postula, independientemente de que el adherente realmente la haya conocido y entendido, pues esto último tendría cabida en el control de transparencia y no en el de inclusión, quedando aquél extramuros del examen de transparencia de las cláusulas insertas en contratos con no consumidores, control este último que no posible en el caso caso puesto que la demandante no ostenta la condición de consumidor.

Con relación al control de inclusión, el Tribunal Supremo, en la Sentencia N.º 560/2020, de 26 de octubre de 2020, señalaba:

<< 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato >>.

Pues bien, considerada dicha doctrina, y teniendo en cuenta la redacción de la cláusula controvertida, considera esta Sala que los términos de la misma son claros y accesibles, superando el rigor exigido en cuanto a la comprensibilidad gramatical. Y, es evidente que la parte hoy recurrente tuvo oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de celebrar el contrato, previa lectura de la misma. Los términos de la cláusula no revisten una carga gramatical que suponga un obstáculo en la compresión de un no consumidor medio; no se aprecia una redacción innecesariamente compleja, por lo que se estima superado el control de inclusión. La citada STS de 26 de octubre de 2020, con respecto a esta compresión, señala " 5.- Como hemos declarado en otras ocasiones, la sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual: "la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida" ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , 402/2017, de 27 de junio , y 322/2018, de 30 de mayo ). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual. Estándar que superan las cláusulas litigiosas, en los términos antes indicados, razón por la cual procede desestimar el motivo de casación en cuanto reprocha a la sentencia impugnada vulneración de los arts. 5 y 7 LCGC".

Por otro lado, la entidad apelante, aunque de una forma nada clara parece que viene a sostener en el mismo motivo de apelación, que la la cláusula fue impuesta de forma abusiva. Aunque no de la forma precisa y clara que hubiera sido deseable, se puede entender que viene a considerar que la cláusula cuya nulidad pretendía, por su naturaleza de condición general de la contratación (título del motivo de apelación), le fue predispuesta por el banco, conduciendo a su nulidad por su imposición y carácter abusivo.

A este respecto, hemos de reiterar que partimos del carácter de no consumidor de la entidad demandante, y ello así, la aplicación de la LGDCU a no consumidores es negada con rotundidad por el Alto Tribunal en Sentencia de Pleno de la Sala Primera de fecha de 3 de junio de 2016, en la que expresó que la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Una cláusula sólo puede ser considerada abusiva cuando el contrato ha sido celebrado con un consumidor, de acuerdo con lo que dispone el TRLGDCU (artículo 82); sin que exista un tertium genus entre consumidor y no consumidor; o se es o no se es; por tanto, todas las alegaciones en las cuales la parte recurrente pretende aplicar la misma doctrina que la jurisprudencia ha desarrollado en relación a los consumidores debe rechazarse de plano.

Ciertamente ha de aceptarse y se acepta por la Sala que estamos ante una condición general de la contratación y por tanto sometida a la Ley que regula las mismas. Esta norma en su Exposición de motivos admite la posibilidad de abuso cuando el contrato se da entre profesionales y según indica nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que "cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Esto que supondría un control de abusividad en los contratos entre profesionales pero como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 luego no está desarrollado dentro del texto legal; no hay expresamente un artículo que regule la abusividad entre profesionales.

Cierto que el artículo 8 de la L.C.G. C declara nulas las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Hay que tener en cuenta que el apartado 2 declara también nulas las condiciones generales que sean abusivas, pero solo con los consumidores. Y como norma contraria se indica que estas cláusulas pueden ser contrarias a lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley.

El artículo 5.1. en resumen establece que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente y no pude entenderse aceptadas cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y además, se exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y el artículo 7 LCGC se establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Estos artículos permiten realizar un control de transparencia documental o formal. De esta forma si la cláusula es oscura o ilegible o inentendible puede ampararse una sociedad para pedir su nulidad, o en el caso de que la cláusula se introduzca subrepticiamente.

Ello ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de enero de 2020), indicando que en este caso se somete igualmente a un doble filtro. El primer filtro consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, independientemente de que las conociera y entendiera. El segundo hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica.

Pero como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Es por ello que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien acredite cuales son las circunstancias por las que la cláusula le fue impuesta abusivamente. Esto es, deberá acreditar el adherente que ha concurrido error, conforme a los principios generales del Código Civil. Consta en el caso como el notario da fe de la lectura de la póliza y de la prestación del consentimiento por las partes por lo que a falta de otra prueba debe considerarse como acreditado que existió tal conocimiento de la existencia de la cláusula impugnada. La parte demandante no propuso prueba alguna para tal fin más allá de la documental que consta en las actuaciones, sin que la misma, puede sostener lo pretendido por el recurrente, y por tanto, conforme a todo cuanto se ha expuesto, desestimamos igualmente este motivo de apelación, y como nada más se aduce frente a la Sentencia de instancia, en definitiva desestimamos totalmente el recurso de apelación, confirmándose así la Sentencia apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,