Sentencia Civil 607/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 138/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D.ª Carina se presentó demanda contra la entidad Caixabank Payments EFC EP SA,

actualmente Caixabank Payments&Consumer Finance EFC SA, en ejercicio de acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito "Visa Classic", en la modalidad revolving, suscrito el día 17 de noviembre de 2017, por el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados en un 29,83 TAE, para operaciones de pago aplazado y en un 28,32 % TAE para disposiciones en efectivo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de dicho contrato interesó que se estableciese que sólo estaba obligada a la devolución del capital dispuesto a crédito, condenando a la entidad demandada a restituirle las sumas percibidas que excediesen del capital dispuesto más los intereses legales. Subsidiariamente, solicitó que se declarase la nulidad de las condiciones generales del contrato que estableciesen el sistema de amortización, intereses y comisiones, por no superar los controles de incorporación y transparencia y, dado que el contrato no puede subsistir sin las estipulaciones anuladas, se declarase que las partes deberían restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por razón del contrato con los intereses legales desde cada pago, a determinar en ejecución de sentencia.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, al haber cedido a la entidad Intrum Investiment una cartera de créditos, entre los que se encontraba el que es objeto de este procedimiento, habiéndoselo comunicado a la actora con fecha 16 de enero de 2021.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la demandada considerando acreditada, mediante la documentación aportada, la cesión del crédito que la demandada tenía frente a la actora a otra entidad en una cartera de créditos.

Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación alegando la falta de prueba sobre el hecho en que se funda la falta de

legitimación; infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación pasiva en el caso de las cesiones de crédito; e inexistencia de cesión de contrato; interesando que se desestimase la excepción alegada y que se declarase la nulidad de contrato por ser usurarios los intereses pactados. La parte demanda se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En la sentencia dictada en primea instancia se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la entidad demandada Caixabank Payments&Consumer Finance EFC SA en su escrito de contestación a la demanda, por haber cedido a la entidad Intrum Investiments los derechos de crédito derivados del contrato suscrito con doña Carina el día 17 de noviembre de 2017. Tal pronunciamiento se recurre por la demandante alegando que no se ha probado la cesión y que, en todo caso, la demandada no cedió el contrato sino exclusivamente el crédito y, por tanto, continúa vinculada a la actora en virtud del mismo y ostenta la legitimación cuando se solicita la declaración de nulidad.

La cuestión radica en establecer las diferencias entre el negocio de cesión de crédito y el de contrato, sus exigencias y consecuencias, situándose en este caso el escenario negocial en la cesión del crédito pues la cesión se produjo cuando la tarjeta dejó de ser operativa estando pendiente la liquidación de la deuda que resulta de la cuenta abierta en base a ella.

El negocio de cesión de contrato es atípico, desde una construcción doctrinal, se concibe como la transferencia del negocio como unidad compleja, no solo de los derechos y obligaciones sino de todos sus efectos y, por eso, requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: de un lado, en cuanto al objeto del negocio de cesión, que se trate de un contrato sinalagmático, con prestaciones recíprocas, aun pendientes, en todo o en parte, de ejecución, ya que si ha sido ejecutado en su totalidad, su contenido se habría agotado y nada podía

transmitirse, y si uno de los contratantes ya hubiese cumplido solo restaría un derecho de crédito y el deber del otro contratante de realizar la prestación que a él compete; y de otro, que para su eficacia requiere el consentimiento tanto del contratante cedente como del cesionario y del contratante cedido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2011, 13 de febrero de 2012 y 13 de octubre de 2014), consentimiento que no necesariamente ha de prestarse simultáneamente, pero que sí ha de concurrir para que el negocio de cesión despliegue sus efectos, que no son otros que sustituir al contratante cedente por el cesionario.

Correlativamente, el negocio de cesión de crédito solo produce el efecto de transmitir el cedente a otro, el cesionario, la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido.

La cesión de créditos es la transmisión de crédito de una persona a otra, aunque manteniéndose sin variación el contenido obligacional. Es, así, la transmisión de un derecho de crédito que es consecuencia de un negocio jurídico precedente, el cual puede ser la compraventa, la permuta, los actos de liberalidad típicos (legado o donación), créditos con finalidad solutoria. La cesión del crédito la contempla el Código Civil dentro del contrato de compraventa, en los artículos 1526 y siguientes, aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2022 y 18 de julio de 2005), cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia. Así, en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional pues su derecho de crédito ha pasado al cesionario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 estipula que "la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular en los artículos 1526 y siguientes del mismo texto legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria".

Nos encontramos en este caso ante una reclamación dirigida frente a la entidad que intervino directamente en la formalización del contrato de tarjeta de crédito que sirve de base a la acción ejercitada en la demanda, por lo que la acción se dirige frente a quien ha sido parte en el contrato. Así consta que el contrato de tarjeta de crédito formalizado el día 17 de noviembre de 2017 fue concertado entre doña Carina y la entidad Caixabank Payments EFC. EP. SA de titularidad actual de Caixabank Payments&Consumer Finance EFC SA; y esa intervención en el contrato otorga legitimación a las partes que lo suscribieron. Se alega por la parte demandada que ha transmitido el crédito que ostenta frente a la actora junto con los derechos y obligaciones accesorios; sin embargo, no se aporta la escritura pública que acredite dicha cesión y el alcance de la misma, correspondiendo a la parte demandada, que opone la excepción en base a esa cesión, la prueba de la misma.

Obran en las actuaciones únicamente dos cartas remitidas por cedente y cesionaria a la actora, cuya recepción no consta, y un correo electrónico enviado al letrado de la actora comunicando la cesión y un justificante de entrega de dicho correo. En la carta de 16 de enero de 2020 se indica que el crédito litigioso se transmitió "mediante contrato elevado a público a través de póliza otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, Pedro L. Gutiérrez Moreno, con el número 3196 de su libro registro" no indicándose la fecha. Al no haberse aportado esa escritura no puede considerarse probado de forma fehaciente la

cesión indicada, no constando además si nos hallamos ante una cesión de un derecho de crédito o del contrato; sin que las cartas aportadas sean suficientes a tal efecto. Por ello, si se ha tratado de una cesión solamente del crédito, cuyos términos no constan, se ha de considerar debidamente acreditada la legitimación pasiva de la demandada, que continúa siendo titular del contrato cuya nulidad se interesa, desestimándose la excepción alegada y revocándose en este extremo la resolución apelada.

TERCERO.- La apreciación de la legitimación pasiva de la entidad demandada lleva a analizar la acción principal ejercitada en la demanda, relativa a la declaración de nulidad por usura del contrato suscrito por las partes.

La libertad en el tipo de interés realmente aplicado encuentra el límite de que el mismo vulnere la Ley de Represión de usura.

Cuando la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, la llamada Ley Azcárate, tipifica como una de las modalidades de la usura los casos en que se fije un interés notablemente superior al normal del dinero, no está sino tomando como referencia el equilibrio de prestaciones y tratando de evitar aquellos casos en los que su ruptura resulte abusiva o desproporcionada.

La primera cuestión que se suscita es cuál es el interés que debe tomarse como referencia, y tal y como establece la STS Pleno de la Sala Civil de 25 de noviembre de 2015 "Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula

que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia".

La segunda cuestión que hay que valorar es cuál es la referencia que debe tomarse en consideración para poder determinar si el TAE incluido en el contrato es o no usurario, y la citada sentencia de STS de 25 de noviembre de 2015 declara que "El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada".

Además para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

Las SSTS de 22 de abril de 2015, fijando doctrina jurisprudencial, y de 25 de noviembre de 2015, han dictaminado que "en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado" y que los intereses remuneratorios que dupliquen el interés medio del mercado vulneran lo dispuesto en la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, debiendo considerarse usurarios, y por lo tanto nulos, y decreta concretamente la nulidad de un crédito asociado al uso de una tarjeta expedida por una entidad financiera en el año 2001, que fija un interés remuneratorio del 24,6% TAE, calificando dicha nulidad de "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".

En la STS de 4 de marzo de 2020 se reitera el criterio fijado en la STS de 25 de noviembre de 2015 y se declara: "Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de

reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio si era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijo en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados".

Al adoptar la decisión en el supuesto que analizaba el tribunal se declara en la citada STS de 4 de marzo de 2020 que "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

No existe duda de que las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, pero no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso ahora analizado. Los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito para tarjetas a los que se refiere la parte demandada comenzaron a publicarse en el Portal Bancario del Banco de España desde el año 2017, fijándose en el 20,80 % en la fecha del contrato, siendo desde entonces inferior a dicho porcentaje. Sin embargo en este caso se aplicó por la entidad demandada un TAE del 29,83 % para operaciones de pago aplazado y del 28,32 % para disposiciones en efectivo, siendo preciso determinar si tal incremento respecto al tipo medio utilizado para este tipo de tarjetas resulta desproporcionado. Y la pauta para efectuar tal determinación la proporciona la sentencia del Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero, referida a contratos

de crédito tipo tarjeta revolving, anteriores a junio de 2010, en los que no existe un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco de España para este tipo de créditos. Respecto a ellos la sentencia concluye que, con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

-Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero, y en este punto la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del T.S. sitúa dicho porcentaje en seis puntos. Es decir, la Sala Primera del T.S. Sección Pleno, establece el carácter usurario de los intereses pactado en una tarjeta revolving si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En este caso cuando se suscribió el contrato, en el año 2017, los boletines estadísticos del Banco de España ya incluían un apartado diferenciado para los créditos al consumo mediante tarjetas de pago aplazado y tarjetas revolving. Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, establecida desde la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, las estadísticas que publica el Banco de España constituyen un índice de referencia adecuado para determinar lo que se considera "interés normal" ya que se elaboran

tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasiva. Se trata de un índice de referencia objetivo que se elabora a partir de datos de alta calidad y con un método estadístico fiable. Es además el índice al que debe acudirse cuando el prestamista es una entidad de crédito sujeta a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisada por el Banco de España, como es el supuesto de autos, en aplicación del criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos, pues los boletines estadísticos del Banco de España se elaboran con la información suministrada por las entidades que trabajan en el mismo segmento del crédito que la prestamista. Es además un registro público que resulta accesible a través de la web del Banco de España por lo que su utilización como índice de referencia comparativo garantiza el respeto al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, favoreciendo que casos similares sean resueltos de forma uniforme.

Es cierto que el boletín estadístico suministra información sobre tipos de interés TEDR por lo que no reflejan el coste total para el cliente de la financiación concedida ya que no incluye gastos conexos y comisiones; no obstante, esta dificulta se obvia aplicando un incremento centesimal al TEDR aproximándolo así a la TAE.

En el supuesto de autos el TEDR para las tarjetas de créditos con pago aplazado y tarjetas revolving según los boletines estadísticos del año 2017 era del 20,80 aun incrementándolo en medio punto nos situaríamos en un 21,30.

La TAE fijada en el contrato es de un 29,83 % para operaciones de pago aplazado y 28,32 % para disposiciones en efectivo, cifras superiores, en más de seis puntos, del interés medio que vienen utilizando las entidades financieras en

préstamos similares al litigioso, lo que lleva a declarar usuraria la cláusula de interés remuneratorio incluida en el contrato.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad del interés remuneratorio por usurario, el artículo 3 Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura establece que "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

La STS de 14 de julio de 2009 afirma que "la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extinta. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido".

Aplicando la citada doctrina al presente caso debemos declarar que la actora debe abonar a la entidad demandada sólo el crédito efectivamente dispuesto y, en su caso, dicha entidad debe devolver a la demandante las cantidades abonadas por esta en relación al contrato de tarjeta de crédito que excedan de las disposiciones efectuadas con ella, conforme a la liquidación a efectuar en ejecución de sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la instancia han de imponerse a la entidad demandada; y en virtud de lo previsto en el art. 398 de la misma Ley no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas derivadas de esta alzada.