Sentencia Civil 696/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 215/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La entidad Casa de Galicia presentó demanda contra las entidades: comercializadoras IBERDROLA GENERACIÓN, SAU, ENDESA ENERGÍA, SAU, NATURGY IBERIA, SA e IBERDROLA CLIENTES, SAU y contra la distribuidora (que según la actora durante un tiempo también actuó como Comercializadora) IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SA (actual I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, SAU), respecto de la electricidad que se suministra a la recurrente para el desarrollo de su actividad profesional en el Polígono Vilecha-CS Galia Bajo, 3 de León, siendo la distribuidora la última entidad citada. En la demanda se reclama la cantidad de 5.797,29 euros, cantidad a la que, según la recurrente, asciende el exceso de facturación eléctrica en relación con el concepto de alquiler de contador o equipo de medida, girada en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2003 y el 31 de agosto de 2019, por no corresponderse con lo dispuesto en la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, que en su Anexo II en el cuadro que contiene, su apartado b) "Contadores discriminación horaria sin posibilidad de telegestión", fija el alquiler para un contador trifásico (triple tarifa) en la cantidad de 2,79 €/mes.

2.- La sentencia de instancia desestima la demanda, considerando que no existe exceso alguno en el importe facturado porque: (1) resulta aplicable al caso el párrafo final del Anexo II de la Orden antes citada (tasa del 1,125 por 100 mensual al precio medio del equipo y costes asociados a su instalación, verificación, operación y mantenimiento), por tratarse de un consumidor cualificado al no ser el suministro para uso doméstico sino industrial en alta tensión; (2) ser un contador con posibilidades de telegestión lo que hace inaplicable el apartado b); y, (3) no acreditarse que las cantidades facturadas por el alquiler del contador excedan del resultado de aplicar el porcentaje indicado, al precio medio del contador más los costes asociados. La sentencia apelada no entra a resolver sobre la prescripción alegada en su contestación por la entidad I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, SAU, ni sobre la falta de legitimación pasiva opuesta por NATURGY IBERIA, SA.

3.- La resolución es apelada por la demandante al entender que se ha incurrido en un exceso injustificado en la facturación por alquiler de contador, al no aplicar el apartado b) de la tabla, afirmando en su recurso que: (1) con arreglo a la normativa del sector todos los consumidores son cualificados al poder elegir suministrador; (2) en el caso de autos, el contador de que se trata no es un contador telegestionado, dado que no permite la funcionalidad conexión/desconexión; y, (3) en todo caso, de ser aplicable el apartado final el precio del alquiler según lo probado en el informe pericial que aporta seria incluso menor que lo aplicado.

4.- Al recurso se oponen la entidad distribuidora y la comercializadora Naturgy. Esta última: (1) insiste en su falta de legitimación; (2) considera probado que el contrato suscrito en este caso de suministro y acceso a la red con la distribuidora IBERDROLA a través de las comercializadoras, y que estas en concepto de peajes incluyen en sus facturas aparte de la energía consumida, que el alquiler del contador es una tarifa normada 3.1 A de alta tensión, equipo de medida tipo 3, y que no se corresponde con los equipos de medida tipo 5, de potencia contratada inferior a 15 KW, por lo que es aplicación la tasa del 1,125% mensual, considerando no sólo el precio del propio equipo, sino también de los costes asociados a su instalación y verificación, así como a la operación y mantenimiento y, (3) rechaza que pueda pretenderse que haya una responsabilidad solidaria, como se afirma en la demanda, y que deba reclamar a la distribuidora, en nombre del consumidor, el canon reglamentariamente aplicable en concepto de alquiler, cuando es obvio que se le está aplicando la tarifa correcta.

5.- La entidad distribuidora se opone al recurso interpuesto, considerando no impugnable el criterio interpretativo de la juzgadora de instancia en atención al resultado de la prueba practicada, criterio que estima acertado considerando: (i) que es extemporánea la invocación de la telegestión, pero en todo caso el contador del caso es del tipo 3 susceptible de ser telegestionado, sin que sea imprescindible para esa catalogación la función de corte y reconexión; (ii) no es aplicable la tarifa fija de alquiler de 2,79 €/mes porque ésta se refiere a los contadores tipo 5 (potencia contratada inferior a 15 KW), el instalado es del tipo 3 y de 6 periodos tarifarios y en ese sentido se manifiesta la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en su resumen ejecutivo de propuesta de clasificación de equipos de medida de 14 de Enero de 2014; (iii) el precio facturado se corresponde con el porcentaje del 1,125% aplicado a los precios medios de equipos y costes asociados resultante de un complejo proceso de cálculo. Y con cita de una sentencia de esta misma audiencia rechaza que, una vez que se ha pronunciado la Administración competente sobre el precio aplicado y su corrección, quepa realizar cualquier recálculo de facturación, que posibilite la existencia de soluciones contradictorias en el ámbito administrativo y civil.

6.- Antes de continuar, se considera oportuno precisar, respecto de lo alegado por la defensa de la entidad distribuidora apelada, que el criterio interpretativo de la juzgadora de instancia sí es impugnable y revisable en el recurso de apelación. Así, el recurso de apelación como recurso ordinario que es, se constituye en una "revisio prioris instantiae" (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio , entre otras muchas). En consecuencia, si se cuestiona en el recurso la valoración probatoria y el criterio sentado a partir de dicha valoración, cabe una revisión de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a tales cuestiones, pudiendo el Tribunal de apelación compartir o no las conclusiones de la juzgadora de instancia conforme a su propio criterio.

SEGUNDO .- Competencia de este orden jurisdiccional.

1.- En primer lugar, debe señalarse que la cita por la entidad distribuidora de la Sentencia de esta Audiencia de 17 de enero de 2023, aunque obviamente guarda relación con el presente supuesto no coincide totalmente con él, dado que en el presente caso no consta la existencia de un pronunciamiento de la Administración en el curso de un procedimiento o expediente administrativo iniciado por reclamación de la recurrente en estos autos. Es decir, no existe, o al menos no consta en estos autos, una resolución administrativa que en el seno del correspondiente procedimiento administrativo haya determinado la corrección del precio aplicado, supuesto en el que el único camino a seguir para combatir dicha apreciación sería el recurso en vía contenciosa contra la resolución administrativa dictada.

2.- Es cierto que obra en las actuaciones la respuesta de la administración sobre la tarifa aplicable remitida a petición de la propia parte apelada como prueba en estos autos, pero ello no es una resolución administrativa dictada en el seno de un procedimiento de tal naturaleza (de hecho, ese informe no es susceptible de impugnación en la vía administrativa al no tratarse de una resolución de tal clase sino la respuesta a una petición de prueba en el seno del presente procedimiento). En todo caso, debe señalarse, de un lado, que en dicha respuesta no se explica en forma alguna la razón de la afirmación que se realiza y, de otro, que en supuestos similares la propia Administración (aunque en otras provincias de esta u otras Comunidades autónomas), ofrece soluciones o respuestas distintas, según resulta de la lectura de las actuaciones.

3.- Se comparten en esta resolución los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto a la falta de jurisdicción alegada por la entidad I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES S.A.U. Este mismo criterio se mantiene en la SAP de Palencia de 20 de abril de 2021 (aunque para rechazar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad administrativa) que: "... que, por un lado, el art 98 del RD 1955/2000 no establece imperativamente la necesidad de acudir a la vía administrativa para resolver la divergencia sobre facturación en materia de suministro eléctrico y, por otro, y más importante, es que lo debatido en esta causa es una indemnización derivada de la determinación incorrecta del precio de arrendamiento de un soporte de mediación de un contrato de suministro.

En definitiva, el precio de los contratos es cuestión civil y no procede plantear cuestión prejudicial alguna, ni es necesario ninguna previa resolución Administrativa determinante del presente proceso civil (Art. 1445 CCv; Art. 1543 CCv; Art.1546 CCv)."

En este mismo sentido, la SAP de Sevilla de 6 de octubre de 2008, con cita del artículo 98 del RD 1955/2000, sostiene que no es condición necesaria para acudir a la jurisdicción civil, que se resuelva la controversia en vía administrativa o contencioso-administrativa... la reclamación de la actora es poner fin a una situación fáctica por errónea medición del consumo, que le producía un menoscabo en su prestación de suministro de energía eléctrica, con un enriquecimiento sin causa de la parte demandada.

De igual forma, la SAP de Granada de 25 de julio de 2022 en la que expresamente se afirma en un supuesto como el presente que "... como reconoce la propia recurrente, la demandante ejercita una pretensión puramente civil como es la acción de cobro de lo indebido a que se refiere el artículo 1.895 del Código Civil , para cuya decisión es plenamente competente esta jurisdicción, sin perjuicio de la facultad de las partes de acudir a la Administración para las reclamaciones que sean de su competencia."

4.- Obviamente, se cite o no este último precepto ( art. 1895 cc) en la demanda que ha dado origen a los presentes autos, lo cierto es que lo que se ejercita en definitiva por la parte apelante es una acción dirigida a recuperar lo que considera indebidamente abonado en el marco de la relación contractual que vincula a las partes. Cierto es que, al menos dos Juzgados de esta provincia han declarado la falta de jurisdicción del orden civil en supuestos como el presente. No obstante, tales resoluciones no vinculan a este Tribunal.

5.- De acuerdo con lo anterior, procede analizar a continuación las distintas cuestiones planteadas en estos autos: (1) Falta de legitimación pasiva que reproduce en esta instancia la comercializadora que se ha personado en este rollo de apelación. (2) Prescripción de la reclamación o de parte de ella. (3) Existencia o no de exceso en la facturación por el alquiler del contador.

6.- En relación con lo anterior, la sentencia de instancia desestima la demanda sin entrar analizar las dos primeras cuestiones antes citadas. Ahora bien, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 124/2017 de 24 Feb. 2017, Rec. 103/2015:

"2.-...: «es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio de 2006 RC. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre ).

(...).

3.- Si se atiende a la doctrina de la sala, sin pretender hacer categorías del supuesto singular que en la sentencia se resuelve, se aprecia que la sentencia 532/2019, de 19 de septiembre, rec. 2008/2011 , así como la posterior 331/2006, 19 mayo, rec. 452/2013, sientan las siguientes afirmaciones respecto al ámbito del recurso de apelación:

(i) Cuando la demanda se desestimase por razones atinentes a la cuestión sustantiva o por estimarse otras excepciones, pero no hubiera entrado a resolver sobre una excepción o sobre un motivo de oposición a la demanda, es doctrina de la sala que la sentencia del Tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar lo no resuelto en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que formuló en la expedición apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se aboca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción o motivo de oposición por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 de Hiro Balani contra España examina y resuelve un caso en que el tribunal de apelación no se pronunció sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, cuanto tal cuestión no había sido resuelta por la sentencia de primera instancia (párrafo nueve de la sentencia)...

TERCERO.- Legitimación pasiva de NATURGY.

1.- La comercializadora NATURGY alega su falta de legitimación pasiva, afirmando que, en tanto fue comercializadora de la demandante, percibió los importes correspondientes en beneficio de la distribuidora IBERDROLA, remitiendo dichas cantidades a la citada distribuidora, y por ello no está obligada a abonar cantidad alguna a la demandante, y por lo tanto no está legitimada pasivamente.

2.- Es cierto que el contador instalado en el negocio de la actora es propiedad de la distribuidora que lo tiene alquilado al consumidor final, al que le cobra una renta, que las comercializadoras facturan a la distribuidora y ésta repercute al cliente en su factura. No obstante, ese razonamiento no basta para concluir afirmando la falta de legitimación pasiva de las comercializadoras, lo que supondría tanto como hacer recaer la responsabilidad respecto de la reclamación formulada exclusivamente sobre la distribuidora.

3.- El comercializador compra energía y la vende al consumidor de energía y está contractualmente vinculado con el cliente. El artículo 1.257 C. Civil establece que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y en este caso la comercializadora que discute su legitimación no niega la existencia de un contrato con la actora.

4.- Por todo ello, independientemente de cómo se lleve a cabo el proceso de lectura y facturación, con quien mantiene el consumidor la relación negocial directa es con las comercializadoras que, por lo tanto, también deben responder frente al cliente del buen servicio. Ello lleva a afirmar la legitimación de las comercializadoras para soportar la acción deducida frente a ellas, al lado de la entidad distribuidora.

5.- En relación con lo anterior, la cuestión de la relación entre distribuidoras y comercializadoras ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 624/2016, de 24 de octubre, en la que afirma:

" En primer lugar, debe señalarse que a tenor de la propia exposición de motivos de la Ley 57(54)/1997, de 27 de noviembre, en particular del propósito liberalizador que la informa, la regulación del sector eléctrico, centrada en el ámbito legal que garantice el correcto funcionamiento del suministro de energía en un marco ya liberalizado, no tiene como función la regulación de las relaciones jurídicas privadas que se deriven de la actividad de la comercialización de la energía. Comercialización de dicha energía que, en los términos de la exposición de motivos citada, adquiere carta de naturaleza y queda materializada en el principio de libertad de contratación. Es por ello, como bien resalta la sentencia de la Audiencia, que la norma, en su artículo 9.- h-, atribuye a los comercializadores la función de la "venta de energía eléctrica" a los consumidores o usuarios, sin ambages y de un modo directo.

En segundo lugar, al hilo de lo expuesto, sentada la relación contractual que vincula a las partes, así como el defectuoso suministro de energía realizado y la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados, interesa destacar la aplicación de nuestro Código Civil tanto con relación a la responsabilidad por el incumplimiento obligacional y la consecuente indemnización de los daños y perjuicios derivados ( artículos 1101 y sgts. del Código Civil ), como en relación con la interpretación e integración del contrato a tenor del principio de la buena fe contractual, especialmente con relación a lo dispuesto por el artículo 1258 y la proyección de la buena fe como fuente de integración del contrato, de forma que dicho principio no sólo sanciona, entre otros extremos, todos aquellos comportamientos que en la ejecución del contrato resulten contrarios a los deberes de lealtad y corrección debida respecto de lo acordado y la confianza que razonablemente derivó de dicho acuerdo, sino que también colma aquellas lagunas que pueda presentar la reglamentación contractual de las partes con relación a la debida ejecución y cumplimiento del contrato celebrado (entre otras, SSTS núms. 419/2015, de 20 de julio y 254/2016, de 19 de abril ).

En el presente caso, no cabe duda de que la comercializadora, como suministradora, se vinculó contractualmente a una obligación de suministro de energía de acuerdo a unos estándares de calidad y continuidad del suministro (cláusula 1.1 del contrato). Del mismo modo que se reservó, como condición suspensiva del contrato, una facultad de control acerca de la adecuación de las instalaciones del cliente para que dicha energía pudiera ser suministrada (cláusula 1.4 del contrato). Por su parte, el cliente accedió a dicha contratación confiado en que del contrato suscrito podría razonablemente esperar, a cambio del precio estipulado, que la comercializadora respondiera de su obligación, no como una mera intermediaria sin vinculación directa, sino que cumpliese con las expectativas de "todo aquello que cabía esperar" de un modo razonable y de buena fe, con arreglo a la naturaleza y características del contrato celebrado. Integración contractual, con base al principio de buena fe, que también viene contemplada en el artículo 6102 de los PECL (principios de derecho europeo de los contratos). Como tampoco puede concebirse como caso fortuito exonerador de responsabilidad ( artículo 1105 del Código Civil ) un suceso que cae dentro de la esfera de control de riesgo a cargo del deudor, y al que es ajeno el cliente o consumidor.

Lo contrario, por lo demás, supondría una clara desprotección e indefensión en el ejercicio de los derechos del cliente que estaría abocado, en cada momento, a averiguar qué empresa era la suministradora de la energía sin tener con ella vínculo contractual alguno...."

6.- De acuerdo con lo anterior, la legitimación pasiva para soportar la acción deducida por la actora la ostentan tanto la distribuidora (que en estos autos sólo ha discutido su legitimación ad causam por entender que el alquiler cobrado no es erróneo) como las comercializadoras y tanto una como otras responden solidariamente frente al usuario por el exceso de facturación.

7.- Como señala la SAP de Madrid de 27 de mayo de 2010: "Una cosa es que la Ley haya separado las funciones de distribución de energía eléctrica y su comercializado, hasta el extremo de que las dos funciones no deban ser realizadas por una misma empresa -sin perjuicio de las relaciones entre la distribuidora y la comercializadora que no tiene por qué afectar al consumidor- y otra es que Unión Fenosa Comercial SL -que ocupa en el contrato de compraventa de energía concertada entre Talleres Vider y Unión Fenosa, la posición de esta última- carezca de toda responsabilidad frente a la otra parte contratante en lo atinente a las obligaciones contraídas por la comercializadora en el contrato. Al contratante adquirente de energía no deben importarle las relaciones de la comercializadora con la distribuidora, desde el momento en que tiene contratado un servicio con la entidad a la que demanda por deficiencias de dicho servicio, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.088 , 1 , 091, 1.254 y 1.257 del Código Civil "

8.-. Asimismo, en relación con las distribuidoras, sostiene la SAP de Guadalajara de 31 de marzo de 2017 que " El suministro de energía eléctrica está regulado por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, sobre la actividad de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; por la Ley 17/2007, de 4 de julio, (...).

De dicha normativa se desprende nítidamente que la relación establecida entre el distribuidor de energía eléctrica y el destinatario final es de naturaleza contractual, contratación que se efectúa, en su caso, a través de un comercializador, que actúa ante la distribuidora como mandatario o sustituto del consumidor ( Sentencia de la Sala 3ª del TS, de fecha 29 de junio de 2004 ).

Es cierto que la comercializadora es la que vende la energía eléctrica al consumidor, es la que ha de velar porque aquella llegue en condiciones, y es la que responde frente a su cliente de la prestación del servicio. En cualquier caso, no debe olvidarse que el equipo de medición es propiedad de la distribuidora, siendo ésta la responsable y encargada de efectuar las lecturas de consumos; de manera que la comercializadora repercute en el cliente los precios que la primera cobra al cliente y que son satisfechos por ella previamente. Así pues, no cabe duda de que la parte demandada es responsable de las reclamaciones efectuadas por la parte actora y que son estimadas. Es por ello que la distribuidora está legitimada pasivamente para soportar la reclamación efectuada.

En el mismo sentido, interesa citar la SAP de Barcelona de 18 de mayo de 2021, en la que se sostiene, también en relación con la distribuidora, lo siguiente:

" TERCERO.- Actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica. Legitimación pasiva de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. para responder del perjuicio derivado de los errores en la revisión de los aparatos de medición

(...) la normativa especial en la materia atribuye también a las empresas distribuidoras determinados deberes frente a los consumidores, aunque no hayan concertado relación contractual directa con ellos. Así, el artículo 40 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 establece que los distribuidores, como gestores de la red de distribución en la que operan, tendrán las funciones, entre otras, de proceder a la medición y lectura de la energía que circule por sus puntos frontera en la forma que reglamentariamente se determine y de facilitar los datos de consumo a los sujetos en los términos que reglamentariamente se establezcan.

(...)

IV. No parece discutible que, aunque no medie relación contractual directa entre el consumidor y la empresa distribuidora, esta última debe responder frente al primero, sea por vía extracontractual o por haber vulnerado un deber que se le atribuye legalmente, por los daños y perjuicios que el usuario de la energía haya padecido a consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte de la distribuidora de aquellas obligaciones.

(...)

Que la empresa Gas Natural Servicios SDG, S.A. debe contractualmente resarcir a Fabregada 38, S.L. por el exceso de facturación no resulta discutible... a la luz de las consideraciones que han quedado expuestas; el magistrado de primera instancia lo explica con rigor y su decisión condenatoria ni siquiera ha sido combatida en apelación por la mencionada mercantil.

Pero también se conviene con el juzgador a quo que Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., en su condición de empresa distribuidora, debe solidariamente responder frente al cliente por haber causado un perjuicio económico que se relaciona causal y directamente con una negligencia de aquella empresa en el cumplimiento de sus obligaciones y funciones....

(...) se reitera, con independencia de las relaciones internas entre ambas empresas, que una y otra deben responder solidariamente frente a la usuaria de la energía eléctrica..."

9.- Y, en fin, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 31 de marzo de 2014, se afirma "... la relación que une a la Distribuidora con la usuaria del suministro de electricidad no es de naturaleza extracontractual sino contractual, conforme a los ar tículos 1101 y concordantes del Código Civil...".

CUARTO.- Prescripción.

1.- La codemandada Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. en su escrito de contestación a la demanda alegó la parcial prescripción de la reclamación formulada por aplicación de lo establecido en el artículo 1966.3 del Código Civil, de acuerdo con el cual, prescriben por el transcurso de tres años las acciones para exigir el cumplimiento de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves

2.- No se comparte en esta resolución la aplicación del artículo citado por dicha parte a la hora de examinar la posible prescripción de la acción entablada. Ninguno de los pedimentos que formula la parte actora consiste en un pago periódico o en una obligación que la parte contraria deba cumplir según una frecuencia temporal determinada. Ello solo es aplicable a la reclamación de la distribuidora respecto del cobro de las distintas mensualidades relativas a los suministros y al pago del alquiler del contador. Sin embargo, en este caso, el objeto del litigio se asocia con la reclamación de diversos pagos relativos al alquiler del contador que, a juicio de la parte actora, fueron indebidamente cobrados, en el ámbito de una relación contractual, lo que no guarda relación alguna con un hipotético pago periódico.

3.- Por ello, se estima que en este supuesto estamos ante el ejercicio de una acción personal no sujeta a un plazo especial de prescripción a la que, en consecuencia, ha de aplicarse el plazo general previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil, en la actualidad 5 años y antes 15 años. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya ya citada en esta resolución y las que en ella se citan.

4.- En relación con lo anterior y con el cómputo del nuevo plazo de 5 años, la STS 29/2020, de 20 de enero, aplica el artículo 1939 del Código Civil y señala literalmente lo siguiente: " (...), no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve..." En dicha sentencia se establece un calendario en relación con la prescripción, en los siguientes términos: Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años: (i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley. (ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC. (iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020. (iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.

5.- En todo caso y a efectos del cómputo del señalado plazo de prescripción, no cabe obviar el tiempo a partir del que se ha de iniciar dicho cómputo. En este sentido, el artículo 1969 del Código Civil establece que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse." Y en el caso analizado, nada impedía a la demandante reclamar el exceso de facturación con ocasión de cada factura abonada por ésta. Es decir, no existía exigencia alguna que obligara a la actora a acumular en una sola demanda la totalidad de lo que afirma cobrado en exceso.

6.- Por ello, en el supuesto examinado ha de afirmarse la prescripción respecto de las cantidades reclamadas correspondientes al año 2003 abonadas en exceso por el concepto de alquiler de contador en fechas anteriores al 26 de octubre de 2003, teniendo en cuenta la fecha de la reclamación extrajudicial presentada el 26 de octubre de 2018, cuyos efectos interruptivos de la prescripción no afectan a las cantidades facturadas y abonadas antes de la citada fecha del 26 de octubre de 2003. Ello beneficia a la Distribuidora y a la Comercializadora en las fechas o periodo señalado. Al respecto ha de añadirse que las obligaciones que asumen las empresas distribuidoras de energía eléctrica hacia el usuario final, no tienen su fuente (o no exclusivamente) en la responsabilidad extracontractual. Por el contrario, las obligaciones de tales empresas hacia el usuario nacen de la Ley reguladora del sector eléctrico. A la Ley como fuente de obligaciones se refiere el artículo 1090 del CC. Estimándose, en definitiva, que estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria propiamente dicho. Incluso aunque se hablara de un supuesto de solidaridad impropia, es posible extender los efectos interruptivos de la prescripción a los deudores vinculados mediante dicho vínculo de solidaridad impropia, en atención a especiales razones de conexidad o dependencia entre aquellos, como ocurre entre distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica, considerando que frente al consumidor final todas comparten el deber legal y único de suministrar correctamente la energía contratada y de aplicar a dicho suministro precios o tarifas correctas.

QUINTO.- Análisis de la cuestión de fondo: error en el precio facturado por el alquiler del contador.

1.- Todas las partes asumen que el marco normativo a considerar en relación con la cuestión planteada en estos autos es la Orden ITC 3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008 (cuyas tarifas, en lo que aquí importa respecto del extremo a analizar, vienen manteniéndose, al menos desde el RD 1436/2002, de 27 de diciembre). Esa Orden es la considerada por la resolución apelada y, por ello, la cuestión a resolver es si dicha sentencia incurre en una errónea interpretación de dicha normativa.

2.- Del examen de las actuaciones y de la prueba que obra en las mismas, resulta que en este caso estamos ante un contador trifásico de triple tarifa. Así resulta del informe pericial presentado por la actora. Se trata de una contratación para un punto de suministro clasificado como tipo 3 para una posterior facturación de energía eléctrica en 6 periodos, al tener una potencia contratada de 95Kw en los 3 periodos (P1, P2 y P3). En relación con lo anterior, en vista de las manifestaciones de la distribuidora, ha de insistirse en que, como aclaró el perito en la vista de estos autos, estamos ante un contador trifásico de triple tarifa que mide en tres periodos (punta, valle y llano) aunque se diferencien los periodos punta, valle y llano en días laborables y en sábados domingos y festivos. Además, es un equipo con discriminación horaria y sin posibilidad de telegestión, tal y como también aclaró con reiteración el citado perito.

3.- La apelada I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES SAU, al impugnar el recurso de apelación, sostiene que no cabe plantear en esta segunda instancia cuestiones nuevas no planteadas en la primera. Y tiene razón dicha parte cuanto efectúa tal afirmación. Ahora bien, en lo que no puede dársele la razón es en la imposibilidad de cuestionar aquí si el contador al que se refieren estos autos es telegestionado. De hecho, se preguntó ampliamente sobre esta cuestión al perito y al testigo perito que compareció en la vista y en su calificación como contador con telegestión o posibilidades de telegestión se apoya la sentencia apelada a la hora de sentar sus conclusiones respecto de la cuestión discutida en estos autos. Asimismo, alude a su capacidad de telegestión la distribuidora en su escrito de contestación (cuenta con capacidad de telegestión)

4.- Siendo ello así, no es que no se pueda analizar dicha cuestión, sino que resulta obligado tal análisis en orden a dar una adecuada respuesta al conflicto aquí planteado y que pasa por determinar la naturaleza del contador para concretar el precio correspondiente según resulte aplicable o no el apartado b del Anexo de la Orden ITC 3860/2007.

5.- El art. 3.7 del RD 1110/2005, define el sistema de telegestión como un sistema de medida y comunicación bidireccional entre los contadores y las distribuidoras eléctricas que, con las máximas garantías de integridad y seguridad, permite el acceso remoto a los contadores de energía eléctrica, con disponibilidad de lectura, gestión de la energía, control de la potencia demandada y contratada, gestión de la conexión/desconexión de suministros y otras funcionalidades, posibilitando el intercambio de información y actuaciones entre los sistemas de las empresas y los contadores eléctricos.

6.- Ese RD en su artículo 8 precisa que las especificaciones funcionales mínimas de los sistemas de telegestión serán las indicados a continuación, sin perjuicio de que el encargado de la lectura pueda implementar en el sistema funcionalidades adicionales, entre ellas el control remoto de la potencia: corte y reconexión del suministro, tanto para la gestión de altas y bajas de suministros como para la ejecución de planes de gestión de la demanda.

7.- El contador objeto de estos autos no tiene esa posibilidad de corte y reconexión del suministro, debiendo aclarase que cuando se define la telegestión, si bien es cierto que en el Real Decreto citado no se establecen todas las funcionalidades posibles, si se recogen las mínimas de estos sistemas, incluyendo entre las calificadas como tales ("mínimas") las relativas al corte y reconexión, posibilidad de la que, como se ha expuesto, carece el contador de que aquí se trata (y así lo reconoce el testigo perito propuesto por una de las codemandadas).

8.- En definitiva, el equipo objeto de estos autos es de medida de alta tensión, tipo 3 para consumidor industrial (la potencia contratada es superior a 15kW), y el contador es de telemedida sin telegestión. Cabe añadir que no es que no se acredite la posibilidad de telegestión sino que queda excluida por cuanto el corte y reconexión remotos no son posibles incluso por razones de seguridad (así resulta de la prueba practicada). En consecuencia, el precio a considerar es el previsto en el apartado b) del Anexo II de la Orden antes citada (2,79 €/mes).

9.- Ciertamente en abril de 2019 se modificó el RD 1110/2007 y se estableció expresamente que " Podrán integrarse en los sistemas de telegestión y telemedida previstos en el punto anterior, los equipos ubicados en baja tensión en fronteras tipo 3 y 4, siempre que dichos equipos cumplan, además de las especificaciones propias del sistema de telegestión y telemedida, todos los requisitos establecidos en el presente reglamento y normas de desarrollo para los puntos de medida tipo 3, 4 y 5, el que resulte más exigente en cada caso; con la excepción de los protocolos de comunicaciones, que podrán ser específicos, según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20 de este reglamento."

10.- Ahora bien, ello no altera la conclusión ya expuesta en esta resolución, más aún cuando no se acredita que el equipo objeto de autos cumple con las exigencias que esa modificación establece (además de las especificaciones propias del sistema de telegestión y telemedida, todos los requisitos establecidos en el reglamento y sus normas de desarrollo para los puntos de medida tipo 3, 4 y 5, el que resulte más exigente en cada caso).

11.- Por otro lado, en relación con la referencia que en la sentencia apelada se hace a los consumidores cualificados, ha de convenirse con la parte actora que en realidad a partir del 1 de enero del año 2003, todos los consumidores de energía eléctrica tendrán la consideración de cualificados -RDLey 6/2000, de 23 de junio-.

12.- En cualquier caso y por todo lo razonado, se concluye reiterando lo ya apunado en esta resolución: el contador de que se trata está contemplado, por sus características, en el apartado b) del Anexo II de la Orden citada, no permite la conexión/desconexión del suministro, que es una funcionalidad propia (mínima) y específica del sistema de telegestión (carece, por tanto, de posibilidad de telegestión). En consecuencia, no le resulta de aplicación el último apartado del Anexo II de la Orden citada, referido al "resto de aparatos". Por ello, no procede determinar el importe de su alquiler aplicando el porcentaje previsto en ese último apartado.

13.- En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valladolid, de 20 de enero de 2023, en la que se afirma que: "4.- No hay ningún fundamento para sostener que los apartados a), b), c) y d) del Anexo II de la Orden se aplican, tal y como sostiene la parte demandante, a los contadores Tipo 5 o domésticos. A ese tipo de contadores se aplica el apartado d) siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo (electrónico con discriminación horaria y con posibilidad de telegestión) y el resto de los apartados cuando se correspondan con su contenido. Estos otros apartados, es decir el a), el b) y el c) también se aplican al resto de los contadores, es decir a los no domésticos, cuando se cumplan los requisitos que se refieren en cada uno de ellos. Cuando así no ocurra, se aplica lo dispuesto en el último párrafo del Anexo II."

Lo dicho resulta de la normativa que precede a la Orden de 2007, que se refiere a los "equipos de medida" (contadores) sin hacer ninguna discriminación o diferenciación entre domésticos y no domésticos (potencia igual o inferior a 15 Kw). A lo anterior hay que añadir que el apartado d) del Anexo II hay que relacionarlo con el "plan de sustitución de equipos de medida" al que se refiere la propia Orden (Disposición Adicional Primera) y que afecta a los de potencia contratada de hasta 15 Kw resultando que los nuevos que se instalen han de tener discriminación horaria y telegestión. Es la Orden la que diferencia los distintos precios según el contador instalado sin que, se insiste en ello, se pueda deducir que esos distintos precios, cuando se refieren a una cantidad fija, solamente se refieren a los contadores Tipo 5.

(...).

14.- La defensa de I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES SAU basa la interpretación de la norma analizada en el informe de 14 de enero de 2014 elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus competencias ( artículos 5 y 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). Ahora bien, dicho informe es una propuesta que no ha sido trasladada a ningún texto legal pese al tiempo transcurrido desde su emisión y carece de carácter vinculante (en este sentido, SAP de Granada de 25 de julio de 2022). Extremo en el que insiste la St. del Juzgado de lo Contencioso-administrativo antes citada, indicando, entre otros extremos, que "no consta ese informe se haya traslado a una norma debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que su objeto no es interpretar la normativa vigente sino analizar el coste detallado de los contadores, ..., para formular una propuesta de precios para los distintos tipos de contadores...."

15.- Es cierto que parece haber distintas interpretaciones respecto de la aplicación del último párrafo del Anexo II de la Orden ITC/3860/2007. En este sentido, pueden mencionarse las siguientes sentencias:

(i) La SAP de Palencia de 20 de abril de 2021 ya citada en esta resolución afirma que "En nuestro caso, dado que el consumo del demandante es industrial y que la potencia contratada es de más de 15 Kw, el contador contratado es de tele-medida y no incluye tele-gestión, ni se acredita la posibilidad de tele-gestión; y, por lo tanto, el canon es de 2,79 € y ... y es de aplicación el apartado b del anexo y no es aplicable el párrafo final del Anexo de la O ITC 38/2007; y ello sin olvidar que ese párrafo final que invoca la parte apelante como criterio aplicativo para el cálculo de la tarifa se refiere "al resto de aparatos y equipos auxiliares de media y control".

(ii) La SAP de Granada de 25 de julio de 2022, también citada en esta resolución, sostiene, en relación con el canon al que se refiere el último párrafo del anexo analizado para el resto de aparatos y equipos auxiliares de medida y control: "..., una interpretación sistemática de los preceptos de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre lleva a la conclusión de que la expresión "considerando no solo el precio del propio equipo sino también los costes asociados a su instalación y operación y mantenimiento de los mismos e incluidos los costes asociados a la verificación" implica que se encuentran incluidos tales costes en el canon del alquiler en cuestión, pues se trata de la misma expresión empleada por la norma en relación con los equipos de medida que de forma tasada se recogen en la tabla del anexo II de la orden y, en este caso, nadie duda que se están incluyendo en el precio los costes asociados referidos. El hecho de que para "el resto de aparatos y equipos auxiliares de medida y control" se fije una tasa y no un precio concreto como hace la norma respecto de los equipos de medida que enumera en la tabla del anexo II referida, encuentra su explicación también lógica en que, dada la variedad y heterogeneidad de productos que podrían integrarse en este apartado, no resulta posible enumerar todos ellos y cuantificar sus precios medios, motivo por el que se decide fijar la tasa en cuestión..."

(III) La Sentencia de 1 de julio de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palencia, sostiene que "... los "contadores" quedan discriminados positivamente y excluidos del conjunto conformado por el "resto de aparatos y equipos auxiliares de medida y control", de modo que la "fórmula" subsidiaria invocada por la empresa suministradora recurrente no puede tener cabida para calcular el precio medio del alquiler de los "contadores".

(IV) Y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valladolid de 20 de enero de 2023 ya mencionada en esta resolución, al resolver sobre la impugnación de una resolución administrativa relacionada con una cuestión similar a la aquí planteada, sí parece considerar la referencia del último párrafo del Anexo II de la Orden citada aplicable a los contadores, si bien la expresión "resto" se refiere a los no incluidos en los apartados a), b), c) y d) del Anexo.

16.- En todo caso, partiendo de las conclusiones sentadas en esta sentencia y estimando que el párrafo final del Anexo analizado se refiere "al resto de aparatos y equipos auxiliares de medida y control" y valorando el informe pericial unido a la demanda y las manifestaciones de su autor de conformidad con lo establecido en el artículo 348 LEC, en el citado informe se establece que "Para puntos de suministro tipo 3, como el que nos ocupa, cuyo contador va a acompañado de un modem propiedad de la compañía distribuidora, en ningún caso, es aplicable cobrar ningún tipo de alquiler por este concepto o este aparato, pues el artículo 9 punto 3 del Real Decreto 1110/2007 por el que se aprueba el Reglamento Unificado de Puntos de Medida, dice que los puntos de medida tipo 3 de frontera de cliente, la lectura remota a través de modem o control remoto será opcional (nunca obligatoria)" y, por otro lado, el perito concluye que se ha aplicado incorrectamente lo establecido en la orden ITC/3860/2007, lo que ya se había apuntado en esta resolución. A lo anterior se añade que no consta una prueba que permita afirmar, una vez sentada la citada conclusión, que sean erróneos los cálculos realizados por el perito al determinar el exceso de facturación. Y en relación con la cita en el informe pericial del artículo 50 del RD 1955/2000 (actualmente derogado, en concreto en diciembre de 2013), cabe señalar, como lo hace el perito, que las cuotas de acceso se pagan una sola vez, al inicio de cada suministro, de forma que si el contrato se extiende desde el año 2003 sí resulta aplicable lo señalado en dicho precepto, de acuerdo con el cual los derechos por actuaciones en equipos de medida y control serán los mismos que los fijados por los derechos de enganche. Añade dicho perito en su informe que el equipo de medida objeto de estos autos necesita de la instalación de trafos de tensión e intensidad, al ser la modalidad de suministro en alta tensión y la medida en alta tensión, pero estos aparatos son propiedad del titular del suministro, por lo tanto no corresponde aplicar ningún tipo de canon de alquiler por los mismos, debiendo de aplicarse solamente el canon correspondiente al alquiler de contador.

17.- En consecuencia, procede la parcial estimación de la demanda en los términos que a continuación se expresan y se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución.

En todo caso, respecto de la distribuidora la condena es por el total reclamado en la demanda (con la salvedad de las cantidades estimadas prescritas). Ello teniendo en cuenta que lo que la demandante pretende es resarcirse del exceso facturado por el alquiler del contador propiedad de la Distribuidora. Esta entidad no ha discutido ni la existencia del contrato ni que haya sido la distribuidora durante todo el periodo reclamado. Su defensa se centra en sostener la corrección del precio aplicado por el alquiler del contador, como ya lo hizo con ocasión de la reclamación extrajudicial que se le dirigió y en la que se le reclamaba el exceso de facturación desde 2003, afirmando que "el importe en concepto de alquiler que les estamos facturando mensualmente por el contador registrador instalado es correcto y conforme a lo establecido en el anexo II de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre de 2007..."

En consecuencia, como se ha indicado, no discute el periodo que se le reclama y de la lectura de esa respuesta y de la propia contestación a la demanda, se infiere también que admite haber aplicado la tarifa cuya incorrección sostiene la demandante y se afirma en la presente resolución.

18.- Ciertamente, la actora desistió de la pretensión dirigida frente a Endesa. No obstante, dado que, como se ha razonado en esta sentencia, la responsabilidad de que se trata es solidaria, el desistimiento respecto de una parte no impide la condena apuntada respecto de quien, en todo caso, es responsable por el concepto reclamado, hasta el punto de que la actora podía haber dirigido su acción exclusivamente contra la distribuidora. De hecho, la parte demandante solo desiste de la condena respecto de la Comercializadora Endesa pero no modifica su petición de condena por el total que reclamaba en su demanda en relación con la distribuidora, esto es, 5.797,29 euros. Tampoco desiste de la pretensión que dirige contra las demás comercializadoras.

19.- En este sentido, la SAP de Barcelona, Civil sección 19 del 11 de noviembre de 2016 señala: "En nuestro caso la comercializadora es la que contrata el suministro de electricidad con el centro hotelero, para lo cual adquirió la energía en el mercado de producción y la comercializó al consumidor final a cambio de un precio, abonando a la distribuidora lo que le correspondiere y obteniendo una ganancia. De este modo el cliente tiene acción para reclamar por los daños y perjuicios por el deficiente suministro de electricidad tanto frente a la comercializadora en base a la relación contractual o "ex contrato" que les vincula - art. 1101 C.Civil -, como frente a la distribuidora, por así preverlo de forma expresa la ley, respondiendo de forma solidaria para garantizar al perjudicado su indemnidad...".

20.- Asimismo, procede la condena de las Comercializadoras IBERDROLA GENERACIÓN, NATURGY e IBERDROLA CLIENTES por las cantidades que en cada caso les son reclamadas en la demanda (con excepción de las cantidades prescritas en relación IBERDROLA GENERACIÓN). Es cierto que no se menciona a esta última Comercializadora en el informe pericial hasta el punto 3 relativo a la relación de importes en exceso facturado y que solo se acompañan facturas a partir de 2010. No obstante, la Distribuidora, que es la propietaria del contador, reconoce (así se infiere de su demanda y de la respuesta a la reclamación formulada) la existencia del contrato, no niega que aquella fuera la comercializadora en los periodos fijados en la demanda y también se infiere de los referidos escritos que admite la aplicación de la tarifa cuya incorrección se declara en esta sentencia, además parece claro que la citada comercializadora forma parte del grupo IBERDROLA. Por otro lado, como ya se ha señalado en esta resolución, no se presenta una prueba pericial que contradiga los cálculos realizados por el perito en el informe acompañado con la demanda.

21.- A ello han de añadirse los intereses legales procedentes devengados desde la fecha de la presentación de la demanda. La parte actora, aunque sí cita en la fundamentación de su demanda el artículo 1.101 del Código Civil, no precisa otra fecha de devengo y ello está sujeto al principio de rogación. A su vez, desde la fecha de esta sentencia, se aplicará lo previsto en el artículo 576 LEC. Todo ello, teniendo en cuenta que la cantidad objeto de condena ha de considerarse líquida, dado que su determinación está pendiente de una simple operación matemática o aritmética.

22.- Lo anterior, supone, como se ha indicado, la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad CASA DE GALICIA, con revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de estimar en lo esencial o sustancial la demanda formulada. La demanda es sustancialmente estimada teniendo en cuenta que para el cálculo de lo facturado en exceso se parte en esta resolución de las cantidades fijadas en el informe pericial presentado con la demanda, lo que permite constatar que la cantidad que ha de restarse de la inicialmente reclamada no es relevante respecto del total pretendido en la demanda. De nuevo ha de insistirse respecto de la distribuidora que su oposición se ha centrado fundamentalmente en afirmar la corrección de la tarifa aplicada en la facturación girada por el alquiler del contador sin discutir ni la existencia del contrato que las codemandadas hayan sido las comercializadoras en el periodo reclamado.

SEXTO.- Costas procesales de primera instancia y de esta alzada.

1.- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia habida cuenta de las dudas de derecho que el asunto plantea (con existencia de resoluciones de distinto signo respecto de esta materia en este ámbito y en el administrativo, como lo evidencian las resoluciones unidas a estos autos) y dudas de hecho que se ven reflejadas en las distintas posiciones derivadas del informe pericial y de las manifestaciones del testigo perito. A ello cabe añadir que también suscita dudas la legitimación analizada, no faltando resoluciones judiciales que, en asuntos similares, mantienen una solución distinta a la aquí apreciada (así parece desprenderse de lo señalado por la AP de Palencia en su sentencia de 20 de abril de 2021, de la que parece resultar que en supuestos como el de autos las comercializadoras carecen de legitimación).

2.- Tampoco se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 LEC que establece que "en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes", sin que se prevea excepción alguna a dicha regla" (STS Sentencia 1371/2023, 18/2021 y 1500/2023, entre otras). A lo que se añade lo ya expuesto sobre las dudas de hecho y de derecho concurrentes en este caso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.