Sentencia Civil 599/2023 ...e del 2023

Última revisión
05/04/2024

Sentencia Civil 599/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 628/2023 de 04 de diciembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 04 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Pontevedra

Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER

Nº de sentencia: 599/2023

Núm. Cendoj: 36038370012023100611

Núm. Ecli: ES:APPO:2023:2764

Núm. Roj: SAP PO 2764:2023

Resumen:
DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00599/2023

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono: 986805108 Fax: 986803962

Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G. 36026 41 1 2022 0000668

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2023

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000384 /2022

Recurrente: Salvador

Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO

Abogado: ALICIA HERMIDA BARROS

Recurrido: Salome, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL PILAR HERMIDA PAREDES,

Abogado: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ,

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benitez

Dña. Flora Lomo del Olmo

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 599/2023

En Pontevedra, a cuatro de diciembre de dos mil veintitrés.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 628/2023, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio tramitado con el núm. 384/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín, siendo apelante el demandado/demandante D. Salvador, representado por la procuradora Sra. Estévez Santoro y asistido por la letrada Sra. Hermida Barros, y apelada la demandante/demandada DÑA. Salome , representada por la procuradora Sra. Hermida Paredes y asistida por el letrado Sr. Costas Diaz, con intervención del MINISTERIO FISCAL al existir hijos menores. Es Ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2023, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

" Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda, y ACUERDO la disolución del vínculo matrimonial existente entre Salome y Salvador , con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas:

1. Ambos progenitores mantienen la patria potestad respecto de los hijos menores de edad que tienen en común, Debora y Camilo.

2. La guarda y custodia de los hijos menores de edad será ejercitará conjuntamente por ambos progenitores, del siguiente modo: por semanas alternas de domingo a domingo debiendo producirse la entrega de los menores por el progenitor custodio en ese momento en el domicilio (o lugar que ambos acuerden) del otro progenitor con el que va a disfrutar la semana siguiente, a las 16:00 horas.

El día del cumpleaños de los menores, lo pasará con el progenitor custodio en ese momento, pudiendo el otro progenitor visitarle durante dos horas. A falta de acuerdo dicha visita será de 18:00 a 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad. De esta forma, los hijos pasarán con cada uno de sus progenitores uno de los dos períodos que se establecen a continuación, según el acuerdo que alcancen respecto a su disfrute:

- El primero el que transcurre desde el inicio de vacaciones escolares hasta al día 30 de diciembre.

- El segundo período desde el día 30 de diciembre hasta el día de comienzo de las clases escolares.

En caso de que no exista acuerdo acerca del disfrute de dichos períodos por uno u otro progenitor se establece que el primer periodo corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre y el segundo los pares a la madre y los impares al padre.

El progenitor en cuya compañía vaya a pasar los menores el primer período vacacional deberá recogerles del colegio el último día lectivo a la hora de la salida, debiendo una vez transcurra el mismo entregarles en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Transcurrido el segundo período, el progenitor en cuya compañía se encuentre deberá llevarlos al colegio el día de inicio del curso escolar.

Las vacaciones de semana santa se repartirán por mitad.

El primer período corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre, y el segundo período corresponderá en años pares a la madre, y en impares al padre. El progenitor en cuya compañía vayan a pasar los menores el primer período vacacional deberá recogerles del colegio a la hora de la salida el viernes inmediatamente anterior a la Semana Santa, debiendo entregarles el martes en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas.

Transcurrido el segundo período el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores deberá llevarlos al colegio el día de inicio del curso escolar.

Este periodo estival comprenderá los meses de julio y agosto, disfrutando los progenitores de quincenas alternas de la siguiente forma:

En años pares, los menores pasarán en compañía de la madre la primera quincena de julio, desde 1 de Julio a las 12:00 horas hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas, así como la primera quincena del mes de agosto, desde 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas.

Pasarán con el padre, la segunda quincena de Julio, el día 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el día 1 de agosto a las 12:00 horas y segunda quincena de agosto desde día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 12:00.

En años impares, los menores pasarán en compañía del padre la primera quincena de julio, desde 1 de Julio a las 12:00 horas hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas, así como la primera quincena del mes de agosto, desde 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas.

Y pasarán con la madre, la segunda quincena de Julio, el día 15 de Julio a las 20:00 horas hasta el día 1 de agosto a las 12:00 horas y segunda quincena de agosto desde día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 12:00.

El progenitor custodio facilitará una comunicación fluida de los hijos con el otro progenitor, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso.

3. Se atribuye a los hijos y al padre el uso del domicilio familiar.

4. Se establece una pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del padre de 100 euros mensuales por cada hijo. Dicha pensión alimenticia se abonará en la cuenta que la madre designe a tal efecto durante los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice que legalmente lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán abonados por el padre en un 60% y por la madre en un 40% y tendrán la consideración de gastos extraordinarios, como ha puesto de manifiesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Auto de 15 de mayo de 2017 "los no previstos en situaciones de normalidad, que surgen al paso de las circunstancias, pero que no vienen motivados por el mero capricho. Se incluyen, en defecto de acuerdo expreso, en dicho concepto todos aquellos gastos derivados de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico de cierta entidad, razón por la que no pueden incluirse en la pensión ordinaria, pues resultaría inequitativo que fueran atendidos por uno solo de los progenitores". Se incluyen en tal concepto gastos médicos, odontológicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, previa justificación de estos y cualesquiera otros que sean consensuados por las partes.

5. No procede la fijación de pensión compensatoria.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandado/demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 27 de junio de 2023 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por virtud de la cual acuerde la revocación de los pronunciamientos apelados, dejando sin efecto la pensión alimenticia en favor de los hijos a cargo del padre de 100 euros mensuales por cada hijo y la distribución desigual de los gastos extraordinarios de los hijos menores abonando el padre en un 60% y por la madre en un 40%, pasando a abonarse por mitades.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada/demandante, se dio traslado a la demandante/demandada y al Ministerio Fiscal que, a medio de escritos de fecha 4 de agosto y de 20 de julio de 2023, respectivamente, se opusieron al mismo e interesaron su desestimación y la confirmación del pronunciamiento impugnado, y además, la primera, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, tras lo cual con fecha 19 de septiembre de 2023 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en esta alzada, una vez consentidos los pronunciamientos relativos tanto a la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre D. Salvador y Dña. Salome, en fecha 17 de junio de 2016, en la localidad de DIRECCION000, como a las medidas sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad, la guarda y custodia compartida de los hijos menores, Debora y Camilo, por parte de ambos progenitores, el régimen de recogida y entrega y estancias en períodos vacacionales, y la atribución a los hijos y al padre del uso y disfrute de la que constituyera vivienda familiar, se circunscribe a dilucidar la procedencia y, en su caso, cuantía, de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre y la distribución de los gastos extraordinarios.

2.- La sentencia objeto de recurso acuerda la guarda y custodia compartida por semanas alternas, en el entendimiento de que, atendidas las circunstancias del caso, se trata de la medida más beneficiosa para el superior interés de los menores al permitir una relación igualitaria y fluida con ambos progenitores, puesto que, además de que es el sistema que se viene desarrollando sin incidencia para los menores y de mutuo acuerdo desde la ruptura, en junio de 2022, (i) su edad permitirá la normalización de este sistema con mayor facilidad dada su capacidad de adaptación, así como un desarrollo de plena normalidad que les permitirá disfrutar por igual de ambos progenitores, (ii) los dos reúnen condiciones y capacidad adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, sus horarios laborales se acomodan a la atención de los menores, (iii) han sido capaces de ponerse de acuerdo en aspectos fundamentales que implica el cuidado y la relación con sus hijos menores, (iv) sus respectivos domicilios son adecuados y se encuentran a escasos kilómetros entre sí y del colegio, y (v) ambos cuentan con apoyo familiar, sin que existan factores negativos que desaconsejen la medida.

3.- Afirmada la procedencia de la guarda y custodia compartida en los términos expuestos, la sentencia aborda la petición formulada por el Ministerio Fiscal de que se establezca a cargo del padre y en favor de los hijos menores una pensión de alimentos de 100 €/mes para cada uno, con fundamento en la diferencia de ingresos entre ambos progenitores. Tras indicar que el hecho de que se establezca la guarda y custodia compartida no excluye la posibilidad de establecer una pensión de alimentos a cargo de alguno de los progenitores, si el interés superior del menor así lo aconsejase, la sentencia examina la prueba documental aportada por las partes y concluye que, efectivamente, la diferencia de ingresos que se acredita justifica la fijación de alimentos a cargo del padre, así como un reparto desigual en la asunción de los gastos extraordinarios. Más concretamente, razona:

" Así, según resulta de la averiguación patrimonial obrante en las actuaciones, los ingresos del demandado en el año 2021 superaron los 37.000 euros; mientras que los de Salome lo fueron por importe de 4.067,27 euros. Según las nóminas aportadas por el demandado, sus ingresos mensuales ascienden a unos 1.400 euros de media; mientras que la actora, según las manifestaciones efectuadas en el acto de la vista, percibe el importe mensual de 360 euros como monitora de autobús escolar y la cantidad de 10 euros/hora por su trabajo ocasional como limpiadora.

Como se ha indicado, el demandado reside en una vivienda de su propiedad, adquirida por herencia según indicó Debora en su exploración; y la madre también reside en una vivienda heredada, cuya propiedad pertenece por mitad a su hermano.

Según la averiguación patrimonial, ambos cónyuges eran cotitulares de una cuenta bancaria con un saldo de 15.597,98 euros, que según ambos manifestaron, fue repartido por mitad.

No se han acreditado gastos especiales de los hijos menores, salvo aquéllos propios de su edad.

Por todo ello, se estimada justificada la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre al ser evidente la diferencia de ingresos entre ambas partes. Asimismo, la cantidad de 100 euros mensuales para cada hijo a cargo del padre, resulta proporcionada a la situación económica de ambos padres y a las necesidades de los menores. Teniendo en cuenta que la mitad del mes los menores residirán con su padre, la cantidad de 100 para cada hijo se estima adecuada para paliar la peor situación económica de la madre que se hará cargo de ellos la otra mitad...

En lógica coherencia con la constatada diferencia de ingresos, los gastos extraordinarios de los hijos menores serán abonados por el padre en un 60% y por la madre en un 40% y tendrán la consideración de gastos extraordinarios..."

4.- Disconforme con esta resolución, el demandado/demandante D. Salvador (recordemos que en el presente procedimiento obran acumulados los incoados en virtud de las demandas presentadas por Dña. Salome y por D. Salvador, respectivamente), interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, al omitir o ignorar parte de la prueba aportada por el recurrente y, en particular, los audios de Whatsapp y sus transcripciones que se acompañan con la contestación a la demanda (doc. 4 y 5) y las imágenes de conversaciones de Whatsapp entre padre e hija acompañadas posteriormente, que acreditarían que, más allá de los " ingresos formales o declarados" que constan en la averiguación patrimonial, Dña. Salome trabaja a tiempo completo, de forma constante y estable, percibiendo 10 €/hora, de modo que solo con hacerlo 30 horas a la semana, ya obtiene más ingresos que el padre, lo cual desvirtúa el supuesto desequilibrio entre los ingresos de ambos cónyuges sobre la que se sustenta la adopción de una pensión de alimentos a favor de los hijos cuando existe una custodia compartida, como es el caso.

SEGUNDO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la pensión de alimentos en el supuesto de guarda y custodia compartida.

5.- Es sabido, entre las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, y, en general, al desenvolvimiento de la relación paterno filial, consecuencia del deber ético de solidaridad en el seno de la unidad familiar, destaca no solo la de velar por los hijos menores, sino la de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154 CC).

6.- Tampoco se discute que la separación, la nulidad y el divorcio del matrimonio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ( art. 92.1 CC), antes al contrario, en todo caso, el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93.1 CC).

7.- En la medida que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada " al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( art. 146 CC) y que, cuando la obligación de dar alimentos recae sobre dos o más personas, como ocurre con la patria potestad, " se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", es evidente que dicho deber persistirá, aun en el supuesto de que acuerde la guarda y custodia compartida, siempre que la diferencia de ingresos o capacidad económica entre uno y otro progenitores justifique que, además de hacer frente a los gastos que comporta la atención de las necesidades de los menores mientras están con cada uno, el padre o la madre deban contribuir con alguna cantidad para asegurar la debida proporcionalidad.

8.- En esta línea se inscribe la STS 55/2016, de 11 de febrero, que rechazó la interpretación propuesta por el recurrente de que el régimen de guarda y custodia compartida excluye la fijación de alimentos:

" El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil .

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )."

9.- La STS 564/2017, de 17 de octubre, tras destacar que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( SSTS 390/2015, de 26 de junio, y 758/2013, de 25 de noviembre), abunda en la doctrina expuesta:

" Carece de sentido que con los mismos días de estancia de la menor con el padre (antes y ahora), se pretenda dejar sin efecto la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia, y ello porque no consta que eso suponga cambio de circunstancia económica alguna ( art. 91 C. Civil ).

El nacimiento de otros dos hijos de una nueva relación (...) no consta que impida al demandante hacer frente al pago de la pensión alimenticia, pues ello depende de su capacidad económica que no consta que quede afectada por el nacimiento de los nuevos hijos ( art. 93 C. Civil ), dado que con el importe del salario que se deduce de las nóminas y de la declaración de IRPF, goza de una desahogada situación económica.

En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero , que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da."

10.- Más recientemente, la STS 656/2021, de 4 de octubre, insiste en la procedencia de establecer la pensión de alimentos a favor de los hijos, aun en el supuesto de que se acuerde una guarda y custodia compartida, cuando se acredite la existencia de una desproporción en los ingresos de los progenitores:

" TERCERO.- Motivo cuarto. Vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 y 154.2 del Código Civil , ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo...

Se estima el motivo.

Entiende el recurrente que, dado que los tiempos de estancia con los dos progenitores son similares, no procede fijar pensión por alimentos.

En el presente supuesto consta:

1.- Ambos progenitores trabajan.

2.- El sueldo de él es mas elevado, no baja de 3.600 euros. Regenta una empresa con su hermano, no habiendo querido facilitar en exceso el conocimiento de su real situación económica (FDD quinto de la sentencia del juzgado).

3.- La madre percibe 2.200 euros mensuales.

El recurrente entiende que dado que la madre ya ha encontrado trabajo y que los tiempos de estancia son similares, no cabe una pensión de alimentos como la fijada por el Juzgado de 300 euros por cada uno de los dos hijos.

Esta sala en aplicación de lo dispuesto en los arts. 142 , 145 y 146 del C. Civil , ha de fijar una pensión por alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo, dados los parámetros antes mencionados y sin perder de vista que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta que la madre quedaba con los hijos en posesión de la vivienda familiar a la hora de fijar la pensión, por lo que la reducción de la pensión no puede ser tan notable como la solicitada por el recurrente.

Esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )."

11.- Finalmente, la STS 866/2022, de 9 de diciembre, vuelve a reiterar la expresada doctrina:

" Por la parte recurrente se alegó que el padre tenía una situación económica boyante, mientras que la madre estaba en desempleo. [...]

Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil ).

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que no consta, en este procedimiento, que la recurrente desempeñe un trabajo retribuido, viviendo en el domicilio de su madre con los menores y litigando con justicia gratuita, mientras que el recurrido (padre), tiene trabajo retribuido y goza de vivienda propia, al margen de la que fue familiar, lo que denota desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que el padre deberá abonar a los menores en la persona de la madre, la cantidad de 100 euros por cada hijo, actualizables anualmente conforme al IPC, ingresando la cantidad en la cuenta corriente que a tal efecto determine la madre."

12.- En definitiva, el sistema de guarda y custodia compartida no releva de la obligación de abonar alimentos cuando se aprecie una desproporción entre las capacidades económicas respectivas de los progenitores. De este modo, el problema se traslada a analizar si, en el caso concreto, se ha acreditado la existencia de tal desproporción.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial en el caso concreto. Valoración de la prueba sobre la existencia y circunstancias del desequilibrio.

13.- La revisión de la prueba documental y testifical practicada permite considerar acreditadas las siguientes circunstancias en orden a la valoración de la existencia o no de desequilibrio entre los ingresos de los progenitores:

1º D. Salvador y Dña. Salome, que mantenían una relación sentimental more uxorio desde al menos el año 2009, contrajeron matrimonio en fecha 17 de junio de 2016, en la localidad de DIRECCION000; previamente habían tenido una hija, Debora, nacida el NUM000 de 2009, y, tras el matrimonio, un segundo hijo, Camilo, nacido el NUM001 de 2016 (cfr. los certificados de matrimonio y de nacimiento de ambos hijos -doc. 1, 2 y 3 de la demanda-).

2º La unidad familiar constituyó su domicilio en una vivienda sita en la RUA000 núm. NUM002, NUM003, de la localidad de DIRECCION000, propiedad de D. Salvador a título de herencia. Tras la ruptura, en junio de 2022, Dña. Salome se trasladó a otra vivienda ubicada en el lugar DIRECCION001 núm. NUM004, término de DIRECCION000, que le pertenece en proindiviso con su hermano, mientras D. Salvador permanecía en la que constituyera residencia familiar (extremos admitidos por ambas partes).

3º D. Salvador, nacido el NUM005 de 1979, presta servicios como oficial de primera de habilitador naval desde el 21 de mayo de 2018 para la empresa DIRECCION002, sita en el lugar DIRECCION003 do DIRECCION004 NUM006, DIRECCION005, DIRECCION006, con un horario de 07:00 a 15:00 horas, percibiendo un salario que ascendió en el ejercicio 2020 a 24.969,79 € brutos y en el ejercicio 2021 a 27.359,36 € brutos (21.912,34 € una vez descontadas retenciones IRPF y gastos deducibles, lo que supone 1.826 €/mes líquidos en 12 pagas), y, ya en el año 2023, a 1.090,02 € líquidos en febrero, 2.109,20 € líquidos en marzo, y 1.447,53 € líquidos en abril, excluyendo dietas y gastos de viaje, esto es, aproximadamente 1.550/mes (cfr. la información patrimonial proporcionada por el PNJ y las nóminas y copias de la declaración del IRPF aportadas en el juicio).

4º Por su parte, Dña. Salome, nacida el NUM007 de 1981, percibió en el ejercicio 2021 la cantidad de 4.067 € en concepto de prestación de desempleo, y, en el ejercicio 2022, declaró como rendimientos del trabajo la suma de 3.540,23 € (cfr. la información patrimonial proporcionada por el PNJ y las copias de la declaración del IRPF aportadas en el juicio). Consta como demandante de empleo con efectos del 5 de diciembre de 2022 (cfr. las copias de la tarjeta y su renovación -doc. 1 de la contestación a la demanda y la aportada en el acto del juicio-). En mayo de 2023 recibía ayuda alimentaria de Cáritas Interparroquial para ella y sus hijos y con fecha 27 de abril de 2023 solicitó el reconocimiento del derecho a percibir la renta de inclusión social o RISGA, sin que conste el sentido en que se resolvió la petición (cfr. la certificación de Cáritas y la copia de la solicitud formulada ante el Concello de DIRECCION000 -aportadas en el acto del juicio-). Según manifestó en el acto de la vista, en mayo de 2023 percibe el importe mensual de 360 € como monitora de autobús escolar y la cantidad de 10 euros/hora por su trabajo ocasional como limpiadora.

5º En relación con este último punto, aunque no figura de alta por cuenta ajena o como autónoma, Dña. Salome trabaja como camarera de pisos durante la temporada de verano (limpiadora de pisos turísticos), en turnos de mañana o tarde, salvo las quincenas (días 31/1 y 15/16), en que lo hace todo el día; el resto del año también desarrolla con cierta habitualidad labores de limpieza en locales, portales y pisos, si bien se desconocen más datos sobre esta actividad y los ingresos obtenidos (así se desprende de la exploración judicial de la menor y las conversaciones entre Dña. Salome y D. Salvador y entre éste y su hija, obrantes en los audios de WhatsApp aportados con la contestación -doc. 5- y en el acto del juicio-).

6º No se ha demostrado que los menores, Debora y Camilo, de 14 y 7 años de edad, tengan otras necesidades que las propias de su respectiva edad, asistiendo ambos al centro escolar existente en DIRECCION000.

14.- Profundizando en la actividad laboral de Dña. Salome, la sentencia se hace eco, al analizar la procedencia de la guarda y custodia compartida, de las manifestaciones efectuadas en la diligencia de exploración por la menor Debora:

" Con suficiente grado de madurez y comprensión, Debora explicó en la exploración llevada a cabo que, desde hace aproximadamente un año, ella y su hermano Camilo, conviven durante una semana con cada uno de sus padres, sin haber manifestado incidente o problemática alguna relacionada con dicho régimen, es más, la misma manifestó no tener mayor inconveniente en continuar con tal situación... La misma manifestó que la semana que están con su madre, casi no salen por las tardes porque su madre trabaja y, en ocasiones, les manda a DIRECCION007 a casa de sus tíos. "

15.- Y los audios aportados corroboran que, efectivamente, la demandante se dedica a la limpieza de pisos, oficinas y portales. Así se desprende:

1º En los audios de las conversaciones habidas entre Dña. Salome y D. Salvador los días 14, 16 y 31 de julio de 2022, la primera manifiesta realizar labores de limpieza de pisos turísticos, en turnos de mañana o tarde, que los días 14/16 y 31/1 se prolongan en tanto sea necesario (lógicamente, para la entrada de nuevos residentes), así como de un restaurante (doc. 1 de la contestación de D. Salvador).

2º En los audios de las conversaciones entre D. Salvador y su hija, a preguntas del primero, Debora aclara que su madre no está en casa, que esa noche duermen en DIRECCION007 o que llegarán tarde..., porque su madre está trabajando como limpiadora (el 06/09/2022, en un piso; el 07/10/2022, el 17/10/2022, el 18/10/2002 y el 19/10/2022, sin más precisión; el 14/12/2022 y el 12/01/2023, en una inmobiliaria; el 24/01/2023 y el 25/01/2023; el 06/02/2023, en un portal; el 23/02/2023, en la inmobiliaria; el 05/04/2023, el 05/05/2023, en la inmobiliaria; y el 16/05/2023, sin mayor concreción -cfr. los audios aportados en el juicio-).

16.- Los antecedentes expuestos ponen de manifiesto que D. Salvador tiene una situación económica estable, con ingresos mínimos de aproximadamente 1.550 €/mes líquidos en 2023, con los que tiene que hacer frente a las necesidades propias de vestido y manutención y a los gastos de mantenimiento de la vivienda y de desplazamiento diario de DIRECCION000 a DIRECCION005, DIRECCION006, donde trabaja (aproximadamente 80 km/día -ida y vuelta-).

17.- Sin embargo, en el caso de Dña. Salome, no sucede lo mismo, ya que, dejando al margen el sueldo de monitora de autobús escolar (que, en principio, cabe pensar que se devenga de septiembre a junio, sin que conste si el contrato se ha prolongado este curso), y por lo que se refiere a su trabajo como limpiadora, a salvo los meses de verano, en el que el sector de pisos turísticos experimenta un alza notable en localidades como la península del DIRECCION008, lo que se traduce en un incremento correlativo de los trabajos de limpieza, forzoso es reconocer que, primero, se ignora en que se traduce desde el punto de vista económico; segundo, esa situación no se extiende al resto del año; y, tercero, que los datos aportados respecto al período de septiembre a mayo, si bien son suficientes para afirmar que Dña. Salome realiza labores de limpieza con regularidad, no permiten afirmar que sea todos los días hábiles, ni cuantas horas dedica al día, ni por tanto la cantidad que percibe por tal concepto. Es más, de los audios y transcripciones aportadas se desprende que trabaja todos o gran parte de los días laborables, pero en horas sueltas, o de mañana o de tarde (a título de ejemplo las conversaciones de 19/10/2022, 15/11/2022, 14/12/2022, 26/01/2023, 28/01/2023, 06/02/2023...), salvo en contadas excepciones, en que lo hace mañana y tarde.

18.- En otras palabras, aunque hay méritos para pensar que los rendimientos de Dña. Salome exceden la cantidad declarada en el ejercicio 2022 (3.540,23 €), aun dando por probado a efectos dialécticos que realice labores de limpieza de lunes a viernes, a razón de 4/5 horas al día (nótese que los whatsapps ponen de manifiesto que, hacia las 19:40 horas ya está de camino a casa...), tomando como referencia el precio admitido de 10 €/hora, las ganancias no excederían los 1.000 €/mes, lejos del salario que cobra D. Salvador.

19.- En estas condiciones, tomando como referencia las cantidades fijadas por la jurisprudencia en los asuntos anteriormente expuestos, y sobre la base de que (i) el sueldo de D. Salvador, en el primer trimestre de este año, ronda los 1.550 €/mes, con los que ha de atender a sus necesidades y gastos propios, incluido el desplazamiento de 80 km/día, lo que importa alrededor de 70/75 €/mes; (ii) no consta el importe de los ingresos de la progenitora por su actividad en la limpieza de pisos, locales y portales, si bien no alcanza los dos tercios de los de D. Salvador; y (iii) en última instancia, la falta de prueba sobre los ingresos derivados de su actividad es atribuible, por razones de facilidad probatoria, fundamentalmente a la propia actora/demandada, lo que lleva a descartar la trascendencia probatoria de la solicitud de la renta de inclusión social o de la percepción de ayuda alimentaria de Caritas, por lo demás sospechosamente próximas a la celebración de la vista..., de todo ello no cabed sino concluir que, efectivamente, primero, existe un desequilibrio notable entre la capacidad económica de uno y otro progenitores, y, segundo, que atendidas las circunstancias concurrentes, la cantidad fijada en concepto de pensión es adecuada para tratar de corregir dicho desequilibrio (implicaría que, ponderando el coste del desplazamiento laboral, los ingresos del Sr. Salvador se reducirían a unos 1.275 €/mes, mientras que los de la Sra. Salome, en el supuesto más favorable para la misma, podrían ascender a los 1.200 €/ mes.

20.- Por lo que concierne al reparto de los gastos extraordinarios, acreditado el desequilibrio en las ganancias de los progenitores, los porcentajes de 60% y 40%, fijados en la sentencia impugnada, se consideran correctos en tanto que ajustados a las cifras de ingresos apuntadas.

21.- El recurrente alega que los gastos fijos a los que debe hacer frente absorben la práctica totalidad de sus ingresos, así como que, por la Comunidad de Propietarios del edificio en que reside, se aprobó la realización de obras de rehabilitación que comportan una derrama superior a 20.000 € en función de su cuota de participación. Mas el argumento no puede ser acogido porque, primero, el deber de atender a las necesidades de los hijos menores tiene naturaleza prioritaria frente a cualquier otro; segundo, varias de las partidas que se relacionan tienen carácter anual (seguros de los vehículos, IBI...); y, tercero, el mismo Sr. Salvador votó a favor de la ejecución de tales obras que, por otro lado, son susceptibles de ayudas directas y de beneficios fiscales (según se indica en el acta de la junta), y, en cualquier caso, constituyen un gasto único, que se produce una sola vez y, normalmente, ha de satisfacerse de forma aplazada, a través de cuotas mensuales.

22.- Procede, pues, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, sin perjuicio de que lo que pudiera resultar en caso de acreditarse la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de esta decisión (v.gr., la obtención de ingresos por parte de Dña. Salome que evidencien la desaparición del desequilibrio).

CUARTO.- Costas procesales.

23.- En materia de costas, es criterio de la Sala que, dada la naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en los procesos como el que nos ocupa ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador, representado por la procuradora Sra. Estévez Santoro, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín en fecha 24 de mayo de 2023, que se confirma en sus propios térmi nos.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.

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