Última revisión
05/04/2024
Sentencia Civil 599/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 628/2023 de 04 de diciembre del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Diciembre de 2023
Tribunal: AP Pontevedra
Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER
Nº de sentencia: 599/2023
Núm. Cendoj: 36038370012023100611
Núm. Ecli: ES:APPO:2023:2764
Núm. Roj: SAP PO 2764:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Equipo/usuario: MA
Recurrente: Salvador
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: ALICIA HERMIDA BARROS
Recurrido: Salome, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL PILAR HERMIDA PAREDES,
Abogado: MIGUEL FRANCISCO COSTAS DIAZ,
Ilmos. Magistrados
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez
Dña. Flora Lomo del Olmo
S E N T E N C I A Nº 599/2023
En Pontevedra, a cuatro de diciembre de dos mil veintitrés.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 628/2023, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio tramitado con el núm. 384/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín, siendo apelante el demandado/demandante
Antecedentes
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1. Ambos progenitores mantienen la
Fundamentos
1.- El debate en esta alzada, una vez consentidos los pronunciamientos relativos tanto a la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre D. Salvador y Dña. Salome, en fecha 17 de junio de 2016, en la localidad de DIRECCION000, como a las medidas sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad, la guarda y custodia compartida de los hijos menores, Debora y Camilo, por parte de ambos progenitores, el régimen de recogida y entrega y estancias en períodos vacacionales, y la atribución a los hijos y al padre del uso y disfrute de la que constituyera vivienda familiar, se circunscribe a dilucidar la procedencia y, en su caso, cuantía, de la pensión de alimentos establecida a cargo del padre y la distribución de los gastos extraordinarios.
2.- La sentencia objeto de recurso acuerda la guarda y custodia compartida por semanas alternas, en el entendimiento de que, atendidas las circunstancias del caso, se trata de la medida más beneficiosa para el superior interés de los menores al permitir una relación igualitaria y fluida con ambos progenitores, puesto que, además de que es el sistema que se viene desarrollando sin incidencia para los menores y de mutuo acuerdo desde la ruptura, en junio de 2022, (i) su edad permitirá la normalización de este sistema con mayor facilidad dada su capacidad de adaptación, así como un desarrollo de plena normalidad que les permitirá disfrutar por igual de ambos progenitores, (ii) los dos reúnen condiciones y capacidad adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, sus horarios laborales se acomodan a la atención de los menores, (iii) han sido capaces de ponerse de acuerdo en aspectos fundamentales que implica el cuidado y la relación con sus hijos menores, (iv) sus respectivos domicilios son adecuados y se encuentran a escasos kilómetros entre sí y del colegio, y (v) ambos cuentan con apoyo familiar, sin que existan factores negativos que desaconsejen la medida.
3.- Afirmada la procedencia de la guarda y custodia compartida en los términos expuestos, la sentencia aborda la petición formulada por el Ministerio Fiscal de que se establezca a cargo del padre y en favor de los hijos menores una pensión de alimentos de 100 €/mes para cada uno, con fundamento en la diferencia de ingresos entre ambos progenitores. Tras indicar que el hecho de que se establezca la guarda y custodia compartida no excluye la posibilidad de establecer una pensión de alimentos a cargo de alguno de los progenitores, si el interés superior del menor así lo aconsejase, la sentencia examina la prueba documental aportada por las partes y concluye que, efectivamente, la diferencia de ingresos que se acredita justifica la fijación de alimentos a cargo del padre, así como un reparto desigual en la asunción de los gastos extraordinarios. Más concretamente, razona:
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4.- Disconforme con esta resolución, el demandado/demandante D. Salvador (recordemos que en el presente procedimiento obran acumulados los incoados en virtud de las demandas presentadas por Dña. Salome y por D. Salvador, respectivamente), interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, al omitir o ignorar parte de la prueba aportada por el recurrente y, en particular, los audios de Whatsapp y sus transcripciones que se acompañan con la contestación a la demanda (doc. 4 y 5) y las imágenes de conversaciones de Whatsapp entre padre e hija acompañadas posteriormente, que acreditarían que, más allá de los "
5.- Es sabido, entre las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, y, en general, al desenvolvimiento de la relación paterno filial, consecuencia del deber ético de solidaridad en el seno de la unidad familiar, destaca no solo la de velar por los hijos menores, sino la de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154 CC).
6.- Tampoco se discute que la separación, la nulidad y el divorcio del matrimonio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ( art. 92.1 CC), antes al contrario, en todo caso, el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93.1 CC).
7.- En la medida que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada "
8.- En esta línea se inscribe la STS 55/2016, de 11 de febrero, que rechazó la interpretación propuesta por el recurrente de que el régimen de guarda y custodia compartida excluye la fijación de alimentos:
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9.- La STS 564/2017, de 17 de octubre, tras destacar que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( SSTS 390/2015, de 26 de junio, y 758/2013, de 25 de noviembre), abunda en la doctrina expuesta:
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10.- Más recientemente, la STS 656/2021, de 4 de octubre, insiste en la procedencia de establecer la pensión de alimentos a favor de los hijos, aun en el supuesto de que se acuerde una guarda y custodia compartida, cuando se acredite la existencia de una desproporción en los ingresos de los progenitores:
"
Esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero
11.- Finalmente, la STS 866/2022, de 9 de diciembre, vuelve a reiterar la expresada doctrina:
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Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre
Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero
12.- En definitiva, el sistema de guarda y custodia compartida no releva de la obligación de abonar alimentos cuando se aprecie una desproporción entre las capacidades económicas respectivas de los progenitores. De este modo, el problema se traslada a analizar si, en el caso concreto, se ha acreditado la existencia de tal desproporción.
13.- La revisión de la prueba documental y testifical practicada permite considerar acreditadas las siguientes circunstancias en orden a la valoración de la existencia o no de desequilibrio entre los ingresos de los progenitores:
1º D. Salvador y Dña. Salome, que mantenían una relación sentimental
2º La unidad familiar constituyó su domicilio en una vivienda sita en la RUA000 núm. NUM002, NUM003, de la localidad de DIRECCION000, propiedad de D. Salvador a título de herencia. Tras la ruptura, en junio de 2022, Dña. Salome se trasladó a otra vivienda ubicada en el lugar DIRECCION001 núm. NUM004, término de DIRECCION000, que le pertenece en proindiviso con su hermano, mientras D. Salvador permanecía en la que constituyera residencia familiar (extremos admitidos por ambas partes).
3º D. Salvador, nacido el NUM005 de 1979, presta servicios como oficial de primera de habilitador naval desde el 21 de mayo de 2018 para la empresa DIRECCION002, sita en el lugar DIRECCION003 do DIRECCION004 NUM006, DIRECCION005, DIRECCION006, con un horario de 07:00 a 15:00 horas, percibiendo un salario que ascendió en el ejercicio 2020 a 24.969,79 € brutos y en el ejercicio 2021 a 27.359,36 € brutos (21.912,34 € una vez descontadas retenciones IRPF y gastos deducibles, lo que supone 1.826 €/mes líquidos en 12 pagas), y, ya en el año 2023, a 1.090,02 € líquidos en febrero, 2.109,20 € líquidos en marzo, y 1.447,53 € líquidos en abril, excluyendo dietas y gastos de viaje, esto es, aproximadamente 1.550/mes (cfr. la información patrimonial proporcionada por el PNJ y las nóminas y copias de la declaración del IRPF aportadas en el juicio).
4º Por su parte, Dña. Salome, nacida el NUM007 de 1981, percibió en el ejercicio 2021 la cantidad de 4.067 € en concepto de prestación de desempleo, y, en el ejercicio 2022, declaró como rendimientos del trabajo la suma de 3.540,23 € (cfr. la información patrimonial proporcionada por el PNJ y las copias de la declaración del IRPF aportadas en el juicio). Consta como demandante de empleo con efectos del 5 de diciembre de 2022 (cfr. las copias de la tarjeta y su renovación -doc. 1 de la contestación a la demanda y la aportada en el acto del juicio-). En mayo de 2023 recibía ayuda alimentaria de Cáritas Interparroquial para ella y sus hijos y con fecha 27 de abril de 2023 solicitó el reconocimiento del derecho a percibir la renta de inclusión social o RISGA, sin que conste el sentido en que se resolvió la petición (cfr. la certificación de Cáritas y la copia de la solicitud formulada ante el Concello de DIRECCION000 -aportadas en el acto del juicio-). Según manifestó en el acto de la vista, en mayo de 2023 percibe el importe mensual de 360 € como monitora de autobús escolar y la cantidad de 10 euros/hora por su trabajo ocasional como limpiadora.
5º En relación con este último punto, aunque no figura de alta por cuenta ajena o como autónoma, Dña. Salome trabaja como camarera de pisos durante la temporada de verano (limpiadora de pisos turísticos), en turnos de mañana o tarde, salvo las quincenas (días 31/1 y 15/16), en que lo hace todo el día; el resto del año también desarrolla con cierta habitualidad labores de limpieza en locales, portales y pisos, si bien se desconocen más datos sobre esta actividad y los ingresos obtenidos (así se desprende de la exploración judicial de la menor y las conversaciones entre Dña. Salome y D. Salvador y entre éste y su hija, obrantes en los audios de WhatsApp aportados con la contestación -doc. 5- y en el acto del juicio-).
6º No se ha demostrado que los menores, Debora y Camilo, de 14 y 7 años de edad, tengan otras necesidades que las propias de su respectiva edad, asistiendo ambos al centro escolar existente en DIRECCION000.
14.- Profundizando en la actividad laboral de Dña. Salome, la sentencia se hace eco, al analizar la procedencia de la guarda y custodia compartida, de las manifestaciones efectuadas en la diligencia de exploración por la menor Debora:
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15.- Y los audios aportados corroboran que, efectivamente, la demandante se dedica a la limpieza de pisos, oficinas y portales. Así se desprende:
1º En los audios de las conversaciones habidas entre Dña. Salome y D. Salvador los días 14, 16 y 31 de julio de 2022, la primera manifiesta realizar labores de limpieza de pisos turísticos, en turnos de mañana o tarde, que los días 14/16 y 31/1 se prolongan en tanto sea necesario (lógicamente, para la entrada de nuevos residentes), así como de un restaurante (doc. 1 de la contestación de D. Salvador).
2º En los audios de las conversaciones entre D. Salvador y su hija, a preguntas del primero, Debora aclara que su madre no está en casa, que esa noche duermen en DIRECCION007 o que llegarán tarde..., porque su madre está trabajando como limpiadora (el 06/09/2022, en un piso; el 07/10/2022, el 17/10/2022, el 18/10/2002 y el 19/10/2022, sin más precisión; el 14/12/2022 y el 12/01/2023, en una inmobiliaria; el 24/01/2023 y el 25/01/2023; el 06/02/2023, en un portal; el 23/02/2023, en la inmobiliaria; el 05/04/2023, el 05/05/2023, en la inmobiliaria; y el 16/05/2023, sin mayor concreción -cfr. los audios aportados en el juicio-).
16.- Los antecedentes expuestos ponen de manifiesto que D. Salvador tiene una situación económica estable, con ingresos mínimos de aproximadamente 1.550 €/mes líquidos en 2023, con los que tiene que hacer frente a las necesidades propias de vestido y manutención y a los gastos de mantenimiento de la vivienda y de desplazamiento diario de DIRECCION000 a DIRECCION005, DIRECCION006, donde trabaja (aproximadamente 80 km/día -ida y vuelta-).
17.- Sin embargo, en el caso de Dña. Salome, no sucede lo mismo, ya que, dejando al margen el sueldo de monitora de autobús escolar (que, en principio, cabe pensar que se devenga de septiembre a junio, sin que conste si el contrato se ha prolongado este curso), y por lo que se refiere a su trabajo como limpiadora, a salvo los meses de verano, en el que el sector de pisos turísticos experimenta un alza notable en localidades como la península del DIRECCION008, lo que se traduce en un incremento correlativo de los trabajos de limpieza, forzoso es reconocer que, primero, se ignora en que se traduce desde el punto de vista económico; segundo, esa situación no se extiende al resto del año; y, tercero, que los datos aportados respecto al período de septiembre a mayo, si bien son suficientes para afirmar que Dña. Salome realiza labores de limpieza con regularidad, no permiten afirmar que sea todos los días hábiles, ni cuantas horas dedica al día, ni por tanto la cantidad que percibe por tal concepto. Es más, de los audios y transcripciones aportadas se desprende que trabaja todos o gran parte de los días laborables, pero en horas sueltas, o de mañana o de tarde (a título de ejemplo las conversaciones de 19/10/2022, 15/11/2022, 14/12/2022, 26/01/2023, 28/01/2023, 06/02/2023...), salvo en contadas excepciones, en que lo hace mañana y tarde.
18.- En otras palabras, aunque hay méritos para pensar que los rendimientos de Dña. Salome exceden la cantidad declarada en el ejercicio 2022 (3.540,23 €), aun dando por probado a efectos dialécticos que realice labores de limpieza de lunes a viernes, a razón de 4/5 horas al día (nótese que los whatsapps ponen de manifiesto que, hacia las 19:40 horas ya está de camino a casa...), tomando como referencia el precio admitido de 10 €/hora, las ganancias no excederían los 1.000 €/mes, lejos del salario que cobra D. Salvador.
19.- En estas condiciones, tomando como referencia las cantidades fijadas por la jurisprudencia en los asuntos anteriormente expuestos, y sobre la base de que (i) el sueldo de D. Salvador, en el primer trimestre de este año, ronda los 1.550 €/mes, con los que ha de atender a sus necesidades y gastos propios, incluido el desplazamiento de 80 km/día, lo que importa alrededor de 70/75 €/mes; (ii) no consta el importe de los ingresos de la progenitora por su actividad en la limpieza de pisos, locales y portales, si bien no alcanza los dos tercios de los de D. Salvador; y (iii) en última instancia, la falta de prueba sobre los ingresos derivados de su actividad es atribuible, por razones de facilidad probatoria, fundamentalmente a la propia actora/demandada, lo que lleva a descartar la trascendencia probatoria de la solicitud de la renta de inclusión social o de la percepción de ayuda alimentaria de Caritas, por lo demás sospechosamente próximas a la celebración de la vista..., de todo ello no cabed sino concluir que, efectivamente, primero, existe un desequilibrio notable entre la capacidad económica de uno y otro progenitores, y, segundo, que atendidas las circunstancias concurrentes, la cantidad fijada en concepto de pensión es adecuada para tratar de corregir dicho desequilibrio (implicaría que, ponderando el coste del desplazamiento laboral, los ingresos del Sr. Salvador se reducirían a unos 1.275 €/mes, mientras que los de la Sra. Salome, en el supuesto más favorable para la misma, podrían ascender a los 1.200 €/ mes.
20.- Por lo que concierne al reparto de los gastos extraordinarios, acreditado el desequilibrio en las ganancias de los progenitores, los porcentajes de 60% y 40%, fijados en la sentencia impugnada, se consideran correctos en tanto que ajustados a las cifras de ingresos apuntadas.
21.- El recurrente alega que los gastos fijos a los que debe hacer frente absorben la práctica totalidad de sus ingresos, así como que, por la Comunidad de Propietarios del edificio en que reside, se aprobó la realización de obras de rehabilitación que comportan una derrama superior a 20.000 € en función de su cuota de participación. Mas el argumento no puede ser acogido porque, primero, el deber de atender a las necesidades de los hijos menores tiene naturaleza prioritaria frente a cualquier otro; segundo, varias de las partidas que se relacionan tienen carácter anual (seguros de los vehículos, IBI...); y, tercero, el mismo Sr. Salvador votó a favor de la ejecución de tales obras que, por otro lado, son susceptibles de ayudas directas y de beneficios fiscales (según se indica en el acta de la junta), y, en cualquier caso, constituyen un gasto único, que se produce una sola vez y, normalmente, ha de satisfacerse de forma aplazada, a través de cuotas mensuales.
22.- Procede, pues, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, sin perjuicio de que lo que pudiera resultar en caso de acreditarse la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de esta decisión (v.gr., la obtención de ingresos por parte de Dña. Salome que evidencien la desaparición del desequilibrio).
23.- En materia de costas, es criterio de la Sala que, dada la naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en los procesos como el que nos ocupa ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador, representado por la procuradora Sra. Estévez Santoro, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín en fecha 24 de mayo de 2023, que se confirma en sus propios térmi
Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad.
Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.

