Sentencia Civil 518/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 480/2021 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Victorino frente a Dª Trinidad, acordando como medidas a regir respecto del hijo común, Benito, nacido el NUM000 de 2012: el ejercicio compartido de la patria potestad; un régimen de custodia monoparental materna de carácter temporal, con un régimen de visitas paterno-filial de carácter progresivo, de tal forma que, a partir del mes de septiembre de 2021, se instaura un régimen de custodia compartida a ejercer por semanas alteras, desde el domingo a las 20.00 horas hasta el domingo siguiente a la misma hora, con recogida y entrega en el domicilio de los progenitores, salvo que éstos acuerden otro sistema. La pensión de alimentos a favor del menor, será abonada por el progenitor en el periodo que rija la custodia monoparental materna, en la suma de 200 euros mensuales y, desde el mes de septiembre de 2021, momento en el que la custodia será compartida, cada progenitor asumirá los gastos ordinarios generados durante su periodo de custodia y, asimismo, cada uno ingresará mensualmente en una cuenta que fijen a tal efecto, la cantidad de 50 euros para hacer frente a gastos ordinarios tales como ropa, calzado, material escolar etc. Y, los gastos extraordinarios, que serán previamente consensuados, salvo razones de urgencia, serán abonados por ambos progenitores, por mitad.

Resolución recurrida en apelación por la demandada alegando como motivos: nulidad de actuaciones, al amparo del art. 459 de la LEC, por vulneración de las normas y garantías procesales, al no haberse practicado la prueba solicitada por dicha parte, consistente en la exploración del menor y en la prueba pericial a cargo del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Primera Instancia; error en la interpretación del art. 92 del Código Civil (CC) y de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida; inobservancia del "principio del favor filii" a la hora de establecer el régimen de visitas paterno-filial ( art. 94 CC) y vulneración del principio de proporcionalidad contemplado en el art. 142 del CC, solicitando que el importe de la pensión de alimentos a cargo del progenitor se fije en el importe de 250 euros mensuales.

SEGUNDO.- Se solicita, en primer lugar, al amparo del art. 459 de la LEC, la declaración de la nulidad de actuaciones, dejando sin efecto la sentencia dictada en primera instancia, con devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia, para que, practicada la exploración del menor, se dicte nueva sentencia, por haberse vulnerado las normas y garantías procesales, toda vez que no se practicó la exploración del menor afectado por las medidas personales a adoptar, ni la prueba pericial a cargo del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Gijón solicitadas por la demandada.

Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras resoluciones (por todas, en la Sentencia de 8 de febrero de 2023), las infracciones que se puedan cometer con relación al derecho a la prueba tienen un tratamiento específico en el recurso de apelación, así en relación a la prueba que no se practicó por causas no imputables al recurrente o cuando se denegó indebidamente, el art. 460 LEC diseña un sistema completo que permite la subsanación de esas infracciones mediante, en esencia, la posibilidad de pedir la práctica de la prueba en segunda instancia, como así ha ocurrido en este caso, en el que la parte apelante solicitó la práctica de dichas pruebas en esta segunda instancia, prueba sobre la que se resolvió en el Auto dictado en fecha 10 de junio de 2022.

No obstante, sin desconocer esta Sala la doctrina sentada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente le afectan, reiterada por la STS 648/2020, de 30 de noviembre, con cita de otras anteriores, así las Sentencias 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; y 423/2014, de 20 de octubre, señalando esta última que " La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (en idéntico sentido la STC de 6 de junio de 2005 )" y que "Para que el Juez o Tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras del interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada", habiendo apreciado que en el Auto dictado por este Tribunal, se incurrió en una omisión, al no incluir pronunciamiento alguno sobre la exploración del menor solicitada por la parte apelante y, por ende, no motivando el porqué de no acordarse su práctica -omisión sobre la que la apelante no solicitó su complemento-, consideramos procedente subsanar en este momento tal omisión. Motivos que, no son otros, que los derivados de la propia doctrina jurisprudencial expuesta, ya que en la fecha en la que se dicta dicha resolución, el menor tenía 9 años y, actualmente, 10 años, de modo que, no siendo mayor de 12 años, ni pudiendo presumir esta Sala, a falta de toda acreditación al respecto, que tiene suficiente juicio atendida su edad y madurez, resultaba improcedente su admisión, al igual que el acordarla de oficio en la actualidad. Exploración que, por otra parte, ha sido realizada por el Equipo Psicosocial para la práctica del informe pericial acordado en esta segunda instancia.

Razones, todas ellas, por las que no ha lugar a declarar la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.- Dentro de los motivos por los que se recurren las medidas adoptadas en la primera instancia y en lo que se refiere al régimen de guarda y custodia más beneficioso para el menor, sí el de una custodia compartida o una custodia monoparental materna, para tal decisión adquiere especial relevancia el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial en fecha 15 de junio de 2023, máxime el lapso de tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia recurrida (8 de abril de 2021) hasta el dictado de la presente (más de dos años) y que la Sala debe resolver a tenor de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar la decisión sobre esta medida, conforme dispone el art. 752 LEC.

A partir de los datos recabados por el Equipo Psicosocial fruto de las entrevistas mantenidas con los progenitores, ha quedado acreditado que desde el mes de junio de 2021, no sólo ha cesado el contacto interparental, circunstancia acaecida tras la incoación de diligencias penales frente a D. Victorino por la denuncia formulada por Dª Trinidad por amenazas y vejaciones injustas en relación con los hechos ocurridos el 11 de mayo de 2021, cuando aquel se personó en el domicilio materno para recoger al menor, que finalizaron con la detención del progenitor y de los que fue absuelto por sentencia firme, de tal forma que, ni el progenitor demanda información sobre aspectos de la vida del menor, ni la progenitora le informa al respecto, mostrando conformidad ambos con tal situación, sino que también cesaron los contactos entre el menor y su padre, con la salvedad del día 27 de marzo de 2022, fecha en la que el progenitor y su pareja acuden al domicilio materno, siendo, no obstante, el resultado infructuoso al negarse el menor, de forma recurrente, a ir con aquel, como se aprecia en el video aportado a los autos. Manifestando el propio progenitor que tales contactos se interrumpieron tanto por respetar los deseos del menor que se negaba a verlo, como por el temor a ser de nuevo denunciado por Dª Trinidad.

Tanto en el informe pericial, como en las aclaraciones realizadas por dicho Equipo en la vista celebrada en esta segunda instancia, manifestaron que la actitud paternal del progenitor ha sido pasiva respecto de su hijo menor, no habiendo ejercido el rol paterno en ningún momento, pues se ausentó de la vida de su hijo, por propia voluntad, durante largos periodos, ejerciendo un rol periférico cuando estaba presente y desconociendo aspectos relevantes de su vida, al no haber demostrado interés, tanto en el presente, como en las etapas en las que mantenía contacto con él. Datos que, hemos de señalar, coinciden con la prueba obrante en las actuaciones, habiendo quedado acreditado que estuvo ausente de su vida durante sus tres primeros años de vida, comunicación que se inicia a instancia de la propia progenitora y quien, frecuentemente, le reprochaba el no haber acudido a ver al niño, con su consiguiente disgusto, viéndose defraudado ante su ausencia, llegando a realizar llamadas telefónicas que no obtenían respuesta, bien por motivos laborales, bien por haberse quedado sin batería, según justificaba a la madre. Periodo, durante el cual, era la madre la que le informaba de las cuestiones académicas y le exhortaba a ayudar a su hijo con los deberes cuando acudía al domicilio materno, desarrollándose el rol paterno más bien en el ámbito lúdico y de ocio, como se desprende también de los reportajes fotográficos por él aportados. Posteriormente, se realizaron visitas con pernocta, al parecer esporádicas, tras dictarse sentencia en la que, D. Victorino era reconocido como padre biológico del menor, en las que estaba presente su hermano mayor, fruto de una relación anterior de Dª Trinidad, las que interrumpieron al declararse el estado de alarma en el año 2020, pasando a realizarse visitas intersemanales, sobre las que discrepan los progenitores en orden a su frecuencia.

A preguntas de la Letrada de D. Victorino sobre lo llamativo de coincidir los partes médicos emitidos por el Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000 al que acudió la madre con el menor, los días 13 de abril y 3 de mayo de 2021, coincidentes con las visitas paternas, frente al hecho de la inexistencia de somatizaciones previas, los miembros del Equipo expusieron, que los datos obrantes en su informe, recabados del Centro de Salud Mental de DIRECCION001, reflejan fielmente la información que les fue suministrada por dicho Centro: "la primera consulta data del 8 de junio de 2021, por derivación del Servicio de Pediatría, por nerviosismo y somatizaciones coincidentes con las visitas del progenitor, siendo esporádicos los contactos con Salud Mental, mediando volante de retorno emitido por su Pediatra y siempre motivados por sintomatología ansiosa coincidente con las visitas con el progenitor o con previsión de las misma. No habiendo acudido a la última cita en diciembre de 2022". No siendo nada extraño lo acontecido, ya que la dinámica en la relación padre-hijo hasta ese momento, estaba relacionada con el ocio, cuando tal dinámica se modifica en virtud del régimen de visitas instaurado judicialmente, al incluirse otros factores de la vida del menor, en la que falta esa interacción, es cuando se produce la sintomatología antes descrita.

Por su parte, Benito, quien cumplirá 11 años el próximo mes, en la entrevista mantenida con el Equipo Técnico, manifestó que hacía mucho tiempo que no veía a su padre y que no quería estar con él, ni tener contactos esporádicos, acusándole de mentir al haberle asegurado que iba a verlo y no hacerlo después. Habiéndose sentido solo estando en su compañía, prestando mayor atención al hijo de su pareja que a él. Mostrando una percepción periférica y negativa de su padre, así como temor, exponiendo el haber padecido episodios de malestar digestivo y vómitos después de estar con su padre o pensando que va a reaparecer, teniendo pesadillas, trastornos que han desaparecido. Aunque su madre ha tratado de convencerlo para que vaya con su padre, se ha negado porque le produce angustia. Además, carece de afecto hacía las personas que integran la familia extensa paterna, bien porque prácticamente le son desconocidas, bien porque mantienen una actitud crítica con su entorno materno, manifestando animadversión hacía la pareja de su padre.

Aunque es cierto, que en el relato del menor se incluyeron datos que, sin duda, le tuvieron que ser suministrados en el ámbito materno, admitiendo dichos Técnicos que, la madre no había manejado correctamente la situación, habiendo tendido a protegerlo, es decir, se ha mostrado proclive a la relación paterno-filial, salvo cuando el niño se muestra hostil a aquellas, momento en el que lo apoya. Ello, no empece, el que nos encontramos ante un progenitor que, a lo largo de la vida de su hijo ha mantenido una actitud pasiva hacía él, como se desprende de no sólo de lo apreciado y reiterado por el Equipo Psicosocial, sino de una valoración conjunta de las pruebas obrantes en autos, siendo su rol respecto a Benito periférico, tanto es así, que el propio menor lo ha percibido y sentido como tal, no habiéndose implicado en los distintos ámbitos del menor (académico, salud, social), de ahí que desconozca los aspectos relevante de su vida; es más, ante esta situación, el interés por permanecer con su hijo, lo verbaliza, al decir de los peritos, de manera secundaria; habiendo reseñando, también, en su informe, que del resultado de las pruebas practicadas aparecen rasgos que podrían limitar sus capacidades tuitivas. De forma, que para el menor no constituye una figura de apego, ni le da seguridad, ni lo ve como alguien protector para él. Sentimientos de inseguridad que se extienden al ámbito paterno, aspecto lógico, al margen de los datos que le hubiera podido proporcionar su madre, desde el momento que son personas extrañas para él, tanto su pareja, como el abuelo paterno, con quien con anterioridad no había mantenido prácticamente contacto, personas designadas por el progenitor, como personas de apoyo en el ejercicio de la custodia.

Por el contrario, Dª Trinidad, ha sido la cuidadora primordial del menor en el pasado y en el presente, estando al corriente de todos los aspectos trascendentales de la vida del menor, teniendo clara implicación ante las necesidades de su hijo y habiendo adquirido un grado de responsabilidad óptimo, siendo su figura de apego y de referencia. Cuenta, a su vez, con el apoyo para el cuidado de Benito de la abuela materna, con la que conviven, figura con la que mantiene también un fuerte vínculo afectivo. Siendo quienes le reportan confianza y seguridad.

Datos, todos ellos, que permiten concluir, coincidiendo con la recomendación realizada por el Equipo Psicosocial, que el régimen de custodia que mejor protege y garantiza el superior interés del menor, es el de una custodia monoparental materna.

CUARTO.- Con relación al régimen de visitas paterno-filial, el art. 94 del Código Civil, en su párrafo primero, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021), dispone que "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar, en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía". Y, en su párrafo tercero: "...Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Esta Sala, ante la situación a la que se ha llegado en la actualidad, expuesta ampliamente en el anterior Fundamento de Derecho, de un rechazo frontal por parte del menor a estar y comunicar con su progenitor, siendo así, que el propio progenitor reconoció, como uno de los motivos por los que se interrumpieron los contactos con su hijo, desde el mes de junio de 2021, fue por respetar los deseos del menor de no verle, actitud pasiva que, unida al manejo inadecuado de tal circunstancia por parte de la progenitora, en aras de protegerle frente a la reacción que tales comunicaciones o previsión de llevarlas a cabo, le provocaban, como expusieron los integrantes del Equipo Psicosocial, y a la ausencia de comunicación interparental dirigida a afrontar conjuntamente los temores que el menor presenta ante la perspectiva de relacionarse con su padre y con su entorno, recabando ayuda profesional bien privada, bien a través de equipos públicos especializados en la materia (EITAF), de cara a restablecer dicha relación, han venido a reforzar la postura de su hijo, máxime cuando, como ha quedado acreditado, ante tal perspectiva ha sufrido una sintomatología ansiosa, cursando con vómitos, diarrea, problemas de sueño, pesadillas, etc.; síntomas que han desaparecido, una vez que han cesado las comunicaciones paternas, ha sopesado la problemática suscitada: establecer unas visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar, habida cuenta la imposibilidad de acordar unas visitas normalizadas o el suspender, en este momento, el régimen de comunicación y visitas entre padre e hijo. Comunicaciones y visitas que, el Equipo Psicosocial, atendidas las circunstancias recogidas en su informe, tras las evaluaciones realizadas, reiteró en la vista que no debían mediar entre padre e hijo.

Ante esta disyuntiva, no obstante ser conscientes de la relevancia que tiene para todo menor, el tener presentes en su vida tanto la figura materna, como la paterna, para alcanzar un adecuado desarrollo en todos sus ámbitos vitales, en aras de dar cumplimiento a la obligación de velar y defender el superior interés de este menor, entendemos que concurren, en este caso, las circunstancias relevantes a las que alude el precepto legal citado para suspender el régimen de visitas paterno- filiales, cuales son, que frente a la actitud pasiva demostrada por su padre durante más de dos años, con la salvedad de la reseñada del 27 de marzo de 2022, lo que ha contribuido a la falta de apego de su hijo menor con él, no percibiéndole como una persona que le reporte confianza y seguridad, no debemos imponer al menor unas comunicaciones y visitas no deseadas generadoras de una sintomatología ansiosa que compromete su salud, siendo necesario, como requisito previo, poner remedio a la situación generada; remedio que difícilmente podría lograrse a través del servicio prestado por el PEF, cuando, como aquí acontece, a la vista de todos los datos extraídos, se requeriría un trabajo integral de la familia, de modo que de acordarse la intervención de aquel, podríamos conseguir el efecto contrario y no deseado, de empeorar la situación, como hemos constatado en otros supuestos similares.

QUINTO.- Por último, respecto de la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor en la cuantía de 200 euros mensuales, se alega por la apelante que en la recurrida se ha vulnerado el principio de proporcionalidad establecido en el art. 142 del CC, instando que se fije en la suma de 250 euros mensuales.

A resultas de lo actuado en primera instancia se desprende que D. Victorino percibe por su trabajo por cuenta ajena para la empresa DIRECCION002., la suma de 1.200 euros mensuales, según manifestó en la vista, desconociendo si comprende prorrateadas las pagas extraordinarias, abonando en concepto de alquiler 318 euros mensuales. Y, Dª Trinidad, trabaja como dependienta en la tienda DIRECCION003, percibiendo una cantidad mensual de 459,43 euros (doc.7 contestación) y una ayuda de la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias, por importe de 649,54 euros (doc.9), residiendo en régimen de alquiler en el domicilio de su madre, junto con ésta y sus dos hijos menores (uno de ellos fruto de una relación anterior), abonando una renta de 500 euros mensuales y por suministros 150 euros/mes (doc. 10 a 13).

Benito, tiene las necesidades propias de un menor de su edad (el mes de NUM000 próximo, cumplirá 11 años), acude a un Colegio Público, tiene subvencionado el servicio de comedor y acude a clases de apoyo escolar por recomendación del Centro Escolar, por las que se abonan 80 euros mensuales y, según manifestó al Equipo Psicosocial, a una actividad extraescolar.

Poniendo en relación las circunstancias económicas de los progenitores con los gastos y necesidades del menor y, no habiéndose manifestado en el recurso circunstancias distintas de las recogidas y contempladas en la primera instancia, no puede concluirse que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad establecido legalmente, siendo los ingresos de ambos progenitores similares. No existiendo inconveniente alguno en que la progenitora, en cuanto custodia del menor, pueda solicitar la beca de comedor y demás ayudas de estudio y material escolar. Desestimando, en consecuencia, este motivo del recurso.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,