Sentencia Civil 506/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 580/2022 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

" Estimar la demanda formulada por Rehabilitación Obras y Contratas SA, contra Construcciones y Contratas Hermanos Pérez Giménez SL, siendo ésta condenada a satisfacer el importe de 8.317,86 euros e intereses legales desde demanda y desestimar la demanda reconvencional formulada esta parte contra la demandante.

Se imponen las costas de la demanda y reconvención formulada a Construcciones y Contratas Hermanos Pérez Giménez SL.".

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SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante alegando:

ALEGACIONES

PRIMERA.- En fecha 21 de abril de 2022 fue notificada a esta representación Sentencia N.º 103/2022, dictada en fecha 19 de abril de 2022 y notificada el 21 de abril.

Esta representación entiende, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, que la resolución recurrida no es ajustada a Derecho y ello en virtud de los motivos que a continuación se expondrán.

SEGUNDA.- Así, en todo litigio, la prueba ha de valorarse en su conjunto, sin que sea dable la posibilidad de valorar un documento o un testimonio por sí mismos, cuando dicho documento o testimonio pueda ofrecer conclusiones diferentes, y aún opuestas, delas que se deben obtener de una valoración conjunta de la prueba.

Pero una cosa es eso, y otra bien distinta es que en la fundamentación se prescinda de valorar pruebas incluidas en los autos y decisivas en el litigio como puedan ser las testificales de esta parte alegando la "relación laboral habida entre estos testigos dicha parte demandada". Aun tratándose de un extracto del Fundamento de Derecho Sexto, el cual posteriormente analizaremos, este criterio del Juzgador a quo es aplicable al resto de la Sentencia ya que parece que se esté analizando y tomando en consideración única y exclusivamente la prueba y las alegaciones de la actora.

O, peor aún, inadmitir prueba esencial como es el informe pericial aportado por esta parte con anterioridad a la audiencia previa a fin de acreditar la pretensión de esta parte y frente a cuya inadmisión se formuló la oportuna protesta.

TERCERA.- Ya para empezar en su Fundamento de Derecho Quinto, considera probado que hubo incumplimiento por mi mandante en los plazos de ejecución de obra acordados y que en modo alguno ello es imputable a la actora "[...] dado que no se deduce tal extremos de la documentación que obra en autos ni del resto de prueba practicada".

Tal como manifestaron los Sres. Sebastián y D. Serafin, les constaba que la ejecución de muros perimetrales y la piscina no estaban inicialmente previstos porque así se lo trasladó su encargado. Pero sí de inicio se les indicó lo que iban a ejecutar y dichas partidas no estaban incluidas. De hecho, ambos recalcan que la demandante invitó a todos los trabajadores a una comida a la finalización de los trabajos contratados quedando tan solo pequeñas tareas que realizar.

Con el análisis de la documental aportada no puede desprenderse lo contrario:

En el correo que el Sr. Sixto envío a mi mandante el 25/05/19 (documento nº 2 de la contestación / documento nº 4 reconvención), al cual adjunta las mediciones y planos de estructura de viviendas pareadas, se hace referencia a los "muros perimetrales" de las viviendas. Pero, en ninguno de los presupuestos aportados por las partes se mencionan dichos muros los cuales no formaban parte de los trabajos a ejecutar por mi mandante, como asimismo ha quedado acreditado con las declaraciones de D. Sebastián y D. Serafin, como ya hemos manifestado. En dichos documentos (nº 3 contestación a demanda/ nº 5 reconvención) , que son un extracto del proyecto de ejecución de las viviendas, se recogen las siguientes partidas:

- Partida CRL030 (m² capa de hormigón de limpieza): se corresponde con el hormigón de limpieza bajo las cimentaciones de la edificación principal y nunca hace referencia a la piscina o el muro perimetral de la parcela.

- Partida CCS020 (m² montaje y desmontaje de sistema de encofrado a una cara con acabado tipo industrial para revestir): dicha medición se corresponde con los muros del sótano de la edificación principal y nunca hace referencia a la piscina o el muro perimetral de la parcela.

- Partida CCS030 (m³ muro de sótano de hormigón armado): La medición se corresponde con los muros del sótano de la edificación principal y nunca hace referencia a la piscina o el muro perimetral de la parcela.

- Partida CSL030 (m³ losa de cimentación de hormigón armado): La medición se corresponde con losa de cimentación de la edificación principal y nunca hace referencia a la piscina o el muro perimetral de la parcela.

Respecto a las mediciones de la parte aérea de la estructura (documento nº 3contestación/nº 5 reconvención), partidas EHS020/ CCS020-EHV030b/ EHL030-EHL030b-EHL030c/ EHU030-EHU030b- EHU030c, no recogen mediciones asociadas a la losa o muros de la piscina, así como tampoco mediciones asociadas a los muros perimetrales de la parcela.

En el documento nº 7 de la reconvención, apartado CCS010, aparecen también otras partidas (bajada escalera, bajo escalera, bajo coche, entrada) que conforman todos los elementos del sótano que es lo que se presupuesta y contrata. Tal como se manifestó por los testigos, la piscina linda con el sótano, de manera que en dicho apartado necesariamente aparecen partidas que hacen referencia a la misma. De hecho, en el muro del sótano colindante a la piscina se hizo un ventanal a través del cual se ve la misma. Es más, no se aporta

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de adverso ningún documento o prueba que acredite que la piscina o muro perimetral fuese presupuestado y contratado inicialmente aunque aparezca alguna mención a los mismos en los extractos del proyecto de ejecución que se remiten por el Sr. Sixto dado que, efectivamente, forman parte del mismo. A mayor abundamiento, si se compara el planing de obra aportado como documento nº 2 de la demanda con el Libro de Gestión de Calidad de la Obra aportado por la demandante a requerimiento de esta parte, en su página 18, vemos los tiempos en que se realiza cada fase y cuándo se hace por parte del Sr. Pedro Jesús la comprobación final de cada una de ellas. Así, teniendo como referencia la fecha fin de obra vemos que el último forjado fue descimbrado el 25 de noviembre de 2019 y revisado a posteriori por D. Avelino. De manera que, no existe tal retraso que justifique la resolución del contrato sino que el hecho de que los trabajadores de mi mandante sigan en la obra más allá del día 2de diciembre, a pesar de haber finalizado los trabajos efectivamente contratados, es que iniciaron unos nuevos no inicialmente previstos, tal como se manifestó por los testigos de esta parte.

CUARTA.- La sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto, analiza los defectos de ejecución reclamados de adverso. Para llegar a la conclusión de que quedan probados dichas deficiencias se basa únicamente en el "informe pericial" y en la declaración del "perito" D. Avelino, dado que tiene mayor cualificación técnica que los dos testigos de esta parte que llevan toda la vida dedicándose al mismo oficio, y que además tienen relación laboral con la demandada reconviniente; y la declaración del Jefe de Obra ( Sixto).

Esta diferente vara de medir para los testigos de cada una de las partes resulta poco objetivo, dicho sea con respeto y con estricto ánimo de defensa, dado que los Sres. Sixto (Jefe de Obra) y Eladio (Encargado) también mantienen relación laboral con ROCSA a fecha del juicio .

Pues bien, ni estamos ante un informe pericial ni ante un perito. Además de la existencia de causa de tacha al amparo de los números 2º y 3º del artículo 343.1 LEC que puso de relieve la Letrada que suscribe, el informe aportado por la demandante como documento n.º 7 de la demanda, no puede considerarse informe pericial sino que debería haberse analizado como documental. En primer lugar porque adolece del juramento o promesa de decir verdad contemplada en el artículo 335.2 LEC y, a mayor abundamiento, dicho informe no fue ratificado por el Sr. Avelino en el acto del juicio sino que manifestó su "objetividad" en el testimonio que iba a prestar a pesar de la vinculación existente con el objeto de litigio y la demandante.

Igualmente, la declaración del Sr. Pedro Jesús debería haber sido valorada como la de un testigo con conocimientos técnicos en la materia objeto de litigio del articulo (testigo- perito), como puso de manifiesto la Letrada que suscribe durante el acto del juicio; figura que expresamente se recoge en el artículo 370 LEC. Además, así fue admitida su declaración en la audiencia previa y no como perito ya que por la Letrada del demandante se solicitó "pericial-testifical con la comparecencia para ratificación "de D. Germán y D. Avelino y, sin embargo, no se ratificó en el acto del juicio.

Por tanto, considera esta parte que el informe que obra como documento nº 7 de la demanda debe ser considerado como documento y no como informe pericial y la declaración del Sr. Avelino como testifical- pericial en el que concurren las tachas alegadas y no como perito.

QUINTA.- Respecto de los requerimientos de subsanación considera acreditados el Juzgador a quo que se produjeron basándose únicamente en las declaraciones del Director Técnico de la Obra, del Jefe de Obra y del documento n.º 5 de la contestación ala reconvención. Si embargo, nuevamente, no tiene en consideración las declaraciones de D. Sebastián y D. Serafin que negaron tales requerimientos y llamadas de atención por parte del encargado o dirección técnica. Ellos mismos dijeron que el control por parte de la contrata era constante y que no se hacía o deshacía nada sin la autorización de los encargados por lo que, al menos, la duda en cuanto a la existencia de dichas quejas debería haberse planteado ante versiones contradictorias de testigos, ya que, además, un correo electrónico enviado al principio de la obra (septiembre) no es indicativo de todo lo reclamado de adverso y de que se produjeran efectivamente todas esas reclamaciones, puesto que igualmente el resto deberían haberse hecho constar por escrito para que quedase constancia.

SEXTA.- En relación a los defectos de ejecución que se consideran probados. Esta parte considera que se ha practicado por esta parte que permite deducir lo contrario:

1. Muros de sótano. Se atribuye a mi mandante falta de alineación y falta de uniformidad en la terminación final de manera que el cliente final no pudo beneficiar sede un "estilo arquitectónico acorde a lo expresado en las infografías y proyecto, terminación en sótano con hormigón visto" (página 7 del informe aportado de adverso como documento nº 7 de la demanda).

En la Partida CCS020 de los documentos nº 3 contestación a demanda/ nº 5reconvención mi mandante presupuesta y ejecuta el "montaje y desmontaje de sistema de encofrado a una cara con acabado tipo industrial para revestir realizado con paneles metálicos modulares [...]". Es decir, que el documento que ha servido como base para presupuestar los trabajos a realizar define el encofrado como "acabado industrial para revestir", lo cual en ningún caso se corresponde con las exigencias del Sr. Pedro Jesús de un acabado de hormigón visto en el que no se prevé revestimiento.

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A mayor abundamiento, tal como se manifiesta por los testigos, declaración reforzada por el documento nº 2 de la contestación a la reconvención, por Construcciones y Contratas Hermanos Pérez Giménez SL se hace un suplemento al presupuesto de "muro fenólico con madera de melanina" que es lo que acaba revistiendo los muros del sótano. De manera que si este revestimiento ya estaba previsto con carácter previo al inicio de la ejecución de los trabajos, que según el planing empezó el 16 de septiembre de 2019 (documentos nº 2 y 3 de la reconvención), poca credibilidad ofrece en su reclamación ROCSA en cuanto a dicho acabado.

2. Muros de patio inglés. Se reprocha la falta de calidad en la terminación y ejecución de la unión de las dos fases en las que se ejecuta el muro. Dicha deficiencia, tal como manifestaron los testigos Sebastián y D. Serafin, no fue requerida para subsanación al igual que ocurrió como con el resto de las deficiencias de ejecución que se atribuye a mi mandante. De manera que de ocurrir hubiese podido corregirlo de la misma manera que hizo Quintina Investments SL.

3. Cubiertas. Tal como se manifestó por Sebastián y D. Serafin esta partida sí fue reparada por ellos mismos, pero no a requerimiento del personal de ROCSA sino por iniciativa propia puesto que como manifestaron su experiencia les hace saber cuándo algo no está bien hecho y motu propio lo repararon, no produciéndose ninguna queja a posteriori por parte de los responsables.

4. Ventanal del sótano/ático. El ventanal del sótano recayente a la piscina no estaba inicialmente proyectado y fue la propia contratante la que aportó el molde para su realización comprobando su ejecución una vez realizando y dando su conformidad tal como se manifiesta por los testigos de esta parte. Lo mismo podemos decir del ventanal del ático.

SÉPTIMA.- La inadmisión de la prueba pericial propuesta por esta parte y frente cuya inadmisión esta parte formuló recurso y posterior protesta nos dejó sin capacidad para contradecir el "informe pericial" presentado de adverso. Damos por reproducidas las alegaciones de esta parte en el acto de la audiencia previa por economía procesal.

Terminaba solicitando que previos los trámites legales se estimara el recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia contra la Sentencia dictada en los Autos de Procedimiento Ordinario 595/2020, del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Valencia, se revoque la Sentencia de Instancia, absolviendo a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HERMANOS PÉREZ GIMÉNEZ SL de la condena al pago de 8.317,86€ de principal, intereses y costas a la que fue condenada en la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas de Primera Instancia y de esta alzada a ROCSA; y estimando la demanda reconvencional formulada por esta parte, se condene a REHABILITACIÓN OBRAS Y CONTRATAS SA a la cantidad de 6.782,13€, más intereses legales, con expresa condena en costase Primera Instancia y de esta alzada.

TERCERO .- La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte interesando la desestimación del recurso de apelación, alegando:

PREVIO.- De la lectura del Recurso de Apelación planteado de adverso, concretamente de su Alegación Segunda, parece desprenderse que se impugna la Sentencia recaída en estos autos en base a dos motivos:

- a).-Error en la valoración de la prueba porque asegura que se ha prescindido "de valorar pruebas incluidas en los autos y decisivas en el litigio como puedan ser las testificales".

- b).-Infracción de normas o garantías procesales por "inadmitir prueba esencial como es el informe pericial aportado".

Creemos necesario alterar el orden establecido en la estructura de dicho Recurso y comenzar oponiéndonos a este último motivo para seguidamente poder explicar qué pruebas son las que han configurado este pleito y evidenciar así que la Sentencia impugnada ni ha obviado ninguna prueba practicada ni ha incurrido en ningún error en su valoración. Cosa distinta es que las conclusiones alcanzadas no sean del agrado de la apelante.

PRIMERO.- Sobre la alegada "Inadmisión de prueba esencial como es el informe pericial aportado por esta parte con anterioridad a la audiencia previa", planteando así veladamente una INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS PROCESALES que luego ni desarrolla ni fundamenta ni explica .

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Llama la atención que la impugnante introduzca este reproche en su Recurso y, sin embargo, ni siquiera se moleste en citar las normas que considera infringidas ni alegue qué tipo de indefensión ha sufrido, incumpliendo por tanto las exigencias marcadas por el artículo 459 de la L.E.C., lo que debería suponer, ya de entrada, la inadmisión de este motivo.

Silencia también que la razón por la que se inadmitió el Informe Pericial elaborado a su instancia fue por presentación extemporánea al incumplir el plazo de 5 días previos al inicio de la audiencia previa fijado en el artículo 337.1 de la L.E.C. Tratándose de días hábiles al ser un plazo procesal ( art. 133.1 y 2 y art. 278 L.E.C.). Habida cuenta que la audiencia previa estaba señalada el día 20/04/21, la contraparte debió presentar su informe y dar traslado de copia, como fecha límite, el lunes día 12. Sin embargo, es aportado el día 14 por la tarde, comenzando a correr el plazo al día siguiente, el jueves día 15, cuando solo quedaban dos días previos al inicio de la audiencia previa (ya que el mismo día de la audiencia no se contabiliza).

Así se denunció por esta parte, y así fue acogido por Su Señoría inadmitiendo dicha prueba en aras a proteger justamente las garantías procesales y la seguridad jurídica.

Cierto que en ese momento la contraparte formuló protesta ante la inadmisión de su Informe, pero cierto también que ni durante el desarrollo de la vista ni en sus conclusiones escritas reprodujo su petición o su protesta, ni hizo ni siquiera mención al tema, aquietándose con la decisión judicial de no admitir una prueba introducida en autos de forma irregular.

En resumen, no se trata de una prueba inadmitida indebidamente, sino inadmitida por presentación extemporánea, que no es lo mismo, por lo que de ningún modo nos encontramos en el supuesto contemplado en el artículo 460.2.1º de la L.E.C. que invoca la apelante para volver a introducir en el debate su informe pericial.

De este modo, la parte demandada se quedó sin la posibilidad de poder contradecir, con prueba de igual condición y naturaleza, el informe aportado con la Demanda como DOCUMENTO Nº 7 en el que se dejaba cumplida constancia de toda las irregularidades y deficiencias en la ejecución de la obra por parte de la empresa Hermanos Pérez Giménez, S.L., así como el retraso y abandono de la misma antes de su finalización.

Ni pudo contradecirlo técnicamente ni tampoco dio explicaciones más o menos rigurosas en su Contestación a la Demanda, pues al referirse a las irregularidades detectadas lo único que se le ocurre decir, por ejemplo, es que la incorrecta ejecución en el encofrado para colocar el cristal de la piscina "puede obedecer a otros motivos"(sin señalar cuales) o que la deformación de la cubierta "puede obedecer a diversos motivos y no necesariamente a una mala ejecución del encofrado" (tampoco indicó aquí otros motivos se refería).

SEGUNDO.- Sobre la alegada EXISTENCIA DE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Conviene recordar que su invocación no permite a las partes hacer valer su propia visión de los hechos que debieron darse por probados, sino que se ha de evidenciar bien el error denunciado, el cual se habrá producido solo en el caso de que el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a la razón o las leyes, y así se señale por el apelante de un modo expreso y detallado, lo que no ha sucedido, pues no existe ninguna declaración o documento que ponga de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, que la Jueza de instancia se ha equivocado.

Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un determinado medio probatorio, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar porque es la que más le interesa o gusta, no puede ser considerado seriamente.

El hecho de que se haya dado una mayor fuerza probatoria a unas pruebas que otras, no significa que Su Señoría las haya obviado o no tenido en cuenta, como apunta la apelante en relación a las testificales por ella propuestas, debiendo recordar que, tal y como señala el artículo 376 de la L.E.C., la apreciación de la prueba testificales facultad discrecional del juez de instancia, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada.

En este caso, en el ejercicio de dicha facultad discrecional, la Sentencia recurrida es exhaustiva y motiva perfectamente en su Fundamento de Derecho Sexto las razones por las que se decide otorgar más fuerza a la prueba pericial que alas testificales de los operarios de la empresa Hermanos Pérez Giménez, S.L. al explicar que las conclusiones alcanzadas por dicha pericial no han sido "contradichas por prueba de igual naturaleza practicadas a instancia de la parte contraria y sin que para tal fin sean suficientes las declaraciones testificales de los testigos empleados dela parte demandada, en atención a la mayor cualificación técnica de dicho perito y relación laboral habida entre estos testigos y dicha parte demandada".

Se evidencia así que la Sentencia de instancia no incurre en ningún defecto o irregularidad ya que la convicción que alcanza es la consecuencia lógica y racional de una valoración seria y en profundidad de

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TODAS las pruebas practicadas, explicando cuál de ellas le ha servido para declarar el incumplimiento contractual de la demandada por haber quedado acreditado:

- Por un lado, el retraso en la ejecución de las obras contratadas

- Y, por otro lado, la ejecución deficiente o directamente inacabada.

TERCERO.- En cuanto al INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS DEFINALIZACIÓN DE

LA OBRA, la propia demandada reconoce expresamente en su Contestación a la Demanda que existieron retrasos, si bien lo excusa en que con posterioridad al inicio de los trabajos le encomendaron la ejecución de la piscina y muros perimetrales.

Sin embargo, ninguna prueba nos ofrece para sostener tal afirmación, más bien al contrario, pues sorprendentemente son sus propios documentos que aporta para intentar sustentar su tesis, los que se encargan de desmentirla de forma contundente al acreditar que ANTES de iniciarse las obras (16/09/19) ya se había presupuestado y contratado la ejecución del muro perimetral y de piscina. A saber:

a).- Documento nº 1 de su Reconvención: Subcontrato de Obra, en el Anexo I (Cuadro de precios.

Página 21), se presupuesta expresamente:

- "Precio de ejecución de muro perimetral de contención".

b).- Documento nº 2 de su Contestación a la Demanda: Correo electrónico de 24 de Mayo de 2019 (antes de inicio de las obras) del jefe de obra explicando que:

"los muros perimetrales del unifamiliar se pretende hacerlos a una cara...".

c).- Documento nº 6 de su Contestación a la Demanda: Presupuesto de 24 de Mayo de 2019 (antes de inicio de las obras) se presupuesta la ejecución de

" muro de hormigón".

d).- Documento nº 2 de su Reconvención: Planing de ejecución de obrade 12 de Septiembre de 2019 (antes de inicio de las obras) estableciendo los plazos para la ejecución de " muros de hormigón".

e).- Documento nº 5 de su Contestación a la Demanda: Mediciones de fecha 23 de Mayo de 2019 (fecha que consta a pie de página: antes de inicio de las obras) que contenían las unidades de obra a ejecutar, en la página 1, apartado

CCS010 del subcapítulo CC Contenciones, CCS Muros de sótano, se desglosan y presupuestan, entre otras, las siguientes partidas:

- Fondo a piscina.

- Piscina.

- Lateral Piscina.

- Piscina corto.

- Mediera piscina.

La propia apelante demuestra con su documental que tanto los muros perimetrales como la piscina estaban presupuestados y contratados de inicio. Pero es que, además, es importante resaltar que las partes pactaron expresamente en la Cláusula 7.2.2. del Subcontrato de Obra que:

"Si las modificaciones o cambios comportan la introducción de unidades nuevas, será indispensable tanto para la ejecución como para su abono, que previamente se haya aceptado por escrito por el contratista el precio y el nuevo plazo de ejecución".

Si tenemos en cuenta que el cumplimiento del plazo fijado de finalización de las obras se configuró como una obligación esencial del subcontratista de acuerdo con la Estipulación Tercera del Contrato, está claro que, de ser cierto el encargo posterior de realización de trabajos nuevos que pudieran suponer un retraso en la finalización de la obra, la subcontratista hubiera exigido que se formalizara por escrito, como exige la Cláusula 7.2.2., y ningún documento (del tipo que sea) hay al respecto. La contundencia de los documentos aportados por la propia demandada quedó reforzada con las declaraciones del perito, arquitecto director de la obra, así como del jefe de obra y encargado, como así se reconoce en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución impugnada.

Todo ese material probatorio, la apelante pretende combatirlo únicamente con la manifestación de sus dos trabajadores, Sr. Sebastián y Sr. Serafin que lo único que pudieron decir es "que les constaba que la ejecución de muros perimetrales y la piscina no estaban inicialmente previstos porque así se lo trasladó su encargado" (2º párrafo de la Alegación Tercera del Recurso). Encargado que, por otra parte, ni siquiera testificó.

Pero es que mayor abundamiento, y aunque amparada en otra excusa que tampoco intentó acreditar, la contraparte también reconoció que incluso abandonó la obra antes de finalizar los trabajos encomendados:

- "... no finalizaron, dado que abandonaron voluntariamente la obra, al haber retrasos en los pagos..." (Tercer párrafo del Hecho Segundo de su Contestación a la Demanda).

- "...los representantes de Hermanos Pérez se planteen no finalizar la ejecución de la piscina abandonando la obra pocas fechas más tarde" (Antepenúltimo párrafo del Hecho Segundo de la Contestación a su Demanda).

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- "...los representantas de Hermanos Pérez decidieron abandonar la obra..." (Segundo párrafo del Hecho Quinto de su Reconvención).Se comprueba pues, que la Sentencia impugnada está perfectamente fundamentada y no contiene razonamientos absurdos o ilógicos.

CUARTO.- En cuanto a los DEFECTOS DE EJECUCIÓN DE LA OBRA, quedaron perfectamente detallados y acreditados con el INFORME PERICIAL aportado por esta parte como DOCUMENTO Nº 7 de la Demanda (al que nos remitimos, junto a nuestro escrito de conclusiones, por economía procesal), el cual fue confirmado con la declaración del perito autor del mismo el día de la vista, de mayor cualificación técnica que el resto de testigos, debiendo recordar que la única figura competente para determinar si una unidad de obra está correctamente ejecutada y, por tanto, es aceptada, o no, es la Dirección Facultativa o un técnico especialista en la materia, nadie más.

No olvidemos tampoco que este perito formó parte de la Dirección Facultativa de esa obra, por lo que su declaración aporta al proceso un plus o valor añadido pues su percepción directa, personal y anterior al proceso, debe sumarse la valoración técnico-científica que le permite su cualificación y experiencia.

De ahí, que podamos entender el esfuerzo de la apelante por intentar restarle valor a dicho dictamen y al perito autor del mismo, D. Avelino, aunque los argumentos que emplea son inconsistentes y fácilmente rebatibles:

1º.- Causa de tacha de los nº 2 y 3 del art. 343.1 L.E.C ., sin dar más información al respecto, provocando indefensión porque no sabemos a qué se está refiriendo. Además de ser invocada extemporáneamente pues en todo caso se debió formular la tacha en la audiencia previa ( art. 343.2 L.E.C .) y no ahora, negándonos así la posibilidad de contradecirla y probar su falsedad.

De todas formas, lo primero que aclaró el perito Sr. Avelino tras las advertencias generales de la Ley formuladas por la Juzgadora, es su condición de autónomo, de profesional libre y por cuenta propia; es decir, ajeno e independiente a cualquiera de las partes, con lo cual ningún interés tiene en el asunto ni ha estado, ni está, en situación de dependencia con mi mandante, como exigiría el precepto invocado.

2º.- Condición de testigo y no de perito porque se mantiene de contrario que esta parte propuso su intervención en juicio bajo la fórmula "testigo-perito". A ello hay que contestar que, cualquiera que hubiera sido la fórmula empleada, lo cierto es que la Jueza de instancia despejó toda duda al advertir a las partes en el minuto 9:49:10 de la grabación de la vista que "SI HAY INFORME PERICIAL, VIENE COMO PERITO". Y punto.

Ante esta aclaración expresa y tajante, la hoy apelante no formuló ningún tipo de objeción, zanjándose de este modo la condición en la que intervenía dicho técnico: como perito.

3º.- Adolecer el Informe del juramento o promesa de decir verdad contemplada en el artículo

335.2 de la L.E.C.

El citado precepto no establece consecuencia alguna para dicha omisión, por loque la cuestión se centra en si es subsanable o no, en qué supuestos y el momento en que se entiende subsanada o puede subsanarse.

La respuesta dada por la Jurisprudencia es que la omisión por parte del perito del juramento o promesa no priva de eficacia probatoria al informe, pues dicha omisión queda subsanada en el acto del juicio con las advertencias efectuadas por el juzgador y someterse al interrogatorio de las partes ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de abril de 2010; Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 2 de marzo de 2012; Sentencias dela AP de Madrid, de 16 de enero de 2009 y de la AP de Tarragona, de 21 de enero de2006; etc.).

En el presente caso, el perito redactor del Informe compareció en la vista e inmediatamente después de que la Juzgadora le hiciera las advertencias legales (lo que ya de por sí supondría una subsanación de la omisión denunciada, como mantiene la Jurisprudencia citada) manifestó expresamente: "Quería recalcar mi objetividad en la redacción de mi informe y en la declaración que voy a hacer ahora". Quedó cumplimentada pues, la exigencia legal y subsanado el error. De todas formas, aun cuando dicho Informe se hubiera valorado como documental, y no como pericial, lo cierto es que no existe en autos otra prueba de igual naturaleza y condición que venga a contradecir las conclusiones allí alcanzadas.

4º.- Falta de ratificación por el perito. No se señala de contrario el precepto que exija la ratificación en juicio del informe pericial de parte o el formalismo concreto que se deba emplear en la comparecencia de los peritos en el acto del Juicio.

Ya hemos indicado que dicho técnico se sometió a las preguntas formuladas por las dos partes en relación a su dictamen, lo explicó y defendió; es decir, que lo ratificó, por lo que no alcanzamos a entender el reproche efectuado de contrario. Por tanto, más allá de los intentos realizados de adverso, el dictamen obrante en autos es un informe pericial y el técnico que compareció en el juicio para explicarlo y defenderlo lo hizo en su condición de perito.

Por su parte, la única prueba que presenta la apelante para negar las eficiencias documentadas y explicadas en nuestro Informe Pericial es simplemente el testimonio de sus dos trabajadores, que justamente

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son los responsables directos deesa mala ejecución, con lo cual, lo novedoso y llamativo hubiera sido que reconocieran que efectivamente hicieron mal su trabajo.

A ello hay que añadir las advertencias y quejas realizadas por el personal de Rocas SA al personal de la demandada ante esa mala ejecución y que consta en el Documento nº 5 de la Contestación a la Reconvención.

Así, ante la ausencia absoluta de prueba de la demandada para sustentar su postura, unido a la falta de explicación técnica ni pericial alternativa presentada, entendemos que ha quedado sobradamente acreditada tanto el retraso del calendario de finalización de la obra como las deficiencias en su ejecución, resultando aplicable a autos la postura seguida por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, entre otras en la Sentencia de 09/06/2008 de la Sección 8ª, o la Sentencia de07/12/2016 que mantienen que: existiendo una única pericia practicada en autos, siéndola argumentación en contrario meramente alegatoria, pero sin respaldar esa crítica con otro elemento que no sea el propio desacuerdo, y siendo el tema controvertido de unos perfiles eminentemente técnicos, habrá que estar a las conclusiones del perito, al no apreciar que esa valoración conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria ".

Por último, y a mayor abundamiento, no olvidemos la declaración de la legal representante de la mercantil QUINTINA INVESTMENTS, S.L. que tuvo que intervenir para subsanar todos los defectos que se detallan en el dictamen técnico y que la empresa demandada dejó sin finalizar, así como la factura que emitió (DOCUMENTO Nº 4 de la Demanda) en la que se desglosaban las partidas defectuosas o inacabadas que tuvo que rehacer y ejecutar, y su precio, que es lo que se le reclama a la empresa demandada en los términos del clausurado del contrato suscrito entre las partes.

Resulta muy significativo que en ningún momento se haya cuestionado ni la intervención de esa tercera mercantil en la obra, ni las partidas que debió rehacer y volver a ejecutar ni el precio asignado a dichos trabajos. Llegados a este punto, se comprueba pues, que el problema con el que encuentra la apelante no es de error en la valoración de las pruebas, como anuncia, sino que su problema radica en intentar imponer su propia valoración y criterio según más le interesa, al no querer reconocer y aceptar la contundencia probatoria practicada obrante en autos, lo que ha llevado a que finalmente, siguiendo el dictado del artículo

217.1 y 218.2 de la L.E.C., y tras una valoración razonada y en profundidad de todos los elementos fácticos y jurídicos presentados, se haya dictado Sentencia estimatoria de nuestra Demanda y desestimatoria de la Reconvención formulada de adverso .Sentencia que, atendida su motivación, entendemos que resulta inatacable.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se le tuviera por opuesta al recurso de apelación formulado de contrario y que fuera desestimado el confirmando íntegramente la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.

CUARTO.- El recurso y la impugnación se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el veinticuatro de abril de dos mil veintitrés en que ha tenido lugar.

Se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que pesan sobre el ponente.