Sentencia Civil 221/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 242/2022 de 04 de abril del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora accionaba en juicio ordinario por daños causados en accidente de circulación, en la que, en síntesis, alegaba: 1º En fecha 15 de marzo de 2019 mi mandante se encontraba de pie junto a su vehículo matrícula IY...YW en la calle Vasco Da Gama, a la altura de la puerta trasera izquierda del vehículo, puerta por la que acaba de coger diversos enseres, cuando de repente fue atropellada por el turismo matrícula UW....GK, sin ITV en vigor, que conducido indebidamente por el demandado D. Alejo no dejó espacio suficiente con el cuerpo de mi mandante, colisionando contra la misma y dejando su vehículo sobre el pie izquierdo de ella, haciéndola caer bruscamente al suelo, por lo que también sufrió lesiones en otras partes del cuerpo que se referirán más adelante. 2º A consecuencia del relatado accidente mi mandante sufrió lesiones consistentes en: 1. Limitación movilidad hombro, con tendinitis y atrofia muscular; 2. Dolor crónico; 3. Material de osteosíntesis; 4. Perjuicio estético estático y dinámico; 5. Alteración del estado de ánimo. Dichas lesiones han sido valoradas por el perito Dr. Esteban.

La cuantificación de las lesiones asciende a la cantidad de 203.282,43€ según el siguiente detalle: 1. Limitación movilidad hombro, con tendinitis y atrofia muscular: a. Limitación a la abducción: 5 puntos. b. Limitación de la flexión anterior: 5 puntos. c. Limitación rotación externa: 5 puntos. d. Limitación rotación interna: 4 puntos. 2. Dolor crónico hombro: 4 puntos. 3. Material de osteosíntesis: 8 puntos. 4. Perjuicio estético estático y dinámico: 15 puntos. 5. Alteración del estado de ánimo. Total, puntos tras formula Balthazar: 29 puntos. A lo que procede añadir 15 puntos correspondientes al perjuicio estético. En relación al perjuicio patrimonial: Gastos asistencia sanitaria futura, rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, art. 116.4. Para un periodo de al menos 10 años. Total: 5.850x10: 58.500€ (Gastos futuros de tratamiento médicos, psicológico, rehabilitador) Lucro cesante por incapacidad para realizar su trabajo o actividad habitual con unos ingresos por importe de 21.421, 36€, le corresponde la cantidad de 41.448€. En cuanto a las lesiones temporales: a. Perjuicio personal particular: i. Días hospitalarios o graves 1, a 75€=75,38€ ii. Días moderados 364, a 52.26€=18.081,96€ b. Intervenciones quirúrgicas grupo VII=1.514,02€. Sumatorio: 1. Lesiones temporales: 75,38 + 18.081,96 + 1.514,02 (intervención quirúrgica) + 41.448€ (lucro cesante) = 61.119,362. Secuelas: 38.810 (secuelas) + 14.853,07 (estéticas) 30.000 (perjuicio moral por pérdida de calidad de vida) + 58.500 (perjuicio patrimonial) = 142.163,07. Total: 203.282,43 €.

Los gastos médicos inherentes a las lesiones sufridas por mi mandante ascienden a 510,25€ según el detalle que sigue: Recibos del servicio de taxi para acudir a rehabilitación 131,95€ Facturas de farmacia 378,30€. 3º Por otro lado, mi mandante tenía previsto viajar el día 20 de marzo de 2019 a Japón, viaje que se vio frustrado a causa de las lesiones sufridas en el accidente objeto de autos. Los gastos del viaje, que no han podido ser recuperados, ascienden a 1.187,44 € y se detallan en: Vuelos para el día 20 de marzo y 3 de abril de 2019,por valor de 740,29 € y 93,49€ (110,95 USD), respectivamente. Billetes Japan Rail Pass por importe de 232€. Recorrido Panmunjom por valor de 121,66€.

En consecuencia, y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 204.980,12 euros, más los intereses legales y costas.

La representación del codemandado don Alejo compareció y presentó escrito de contestación a la demanda en el que, en síntesis, alegaba que: 1º Momentos antes del siniestro, mi patrocinado conducía el citado vehículo haciéndolo por la calle Vasco de Gama de esta localidad. Al advertir este la imprudente presencia de la actora en la vía, quien se encontraba cerrando la puerta delantera izquierda de su vehículo (puerta del conductor) que previamente había estacionado al margen derecho de la misma, detuvo por completo su vehículo, extremando así todas las precauciones. La ahora actora se dirigió hacia la puerta trasera izquierda y tras abrirla, se dispuso a recoger enseres del asiento trasero, dando paso a mi patrocinado. Tras el gesto de la Sra. María Inmaculada, el Sr. Alejo reinició su marcha cuando de manera totalmente imprevista e inesperada, la peatón cerró la puerta y efectuó un giro de 180º, invadiendo la calzada y abalanzándose sobre el vehículo de mi patrocinado quien, como hemos indicado, acababa de reiniciar la marcha, provocando un leve impacto contra el cuerpo de la actora, tras lo cual esta se desestabilizó y cayó al suelo. En relación al atestado, debemos indicar que los propios agentes intervinientes atribuyen la responsabilidad del accidente a la propia actora, según diligencia que transcribimos "Que una vez escuchadas las manifestaciones de las partes implicadas, realizada la inspección ocular de la vía y vehículos, es parecer de esta fuerza actuante, que la conductora del vehículo A, al estacionar su vehículo en cordón en el margen derecho de la cazada, según su trayectoria, desciende del vehículo y abre la puerta trasera izquierda del mismo, para coger unos enseres y al cerrar la puerta IRRUMPE en la calzada en dirección al margen izquierdo de la calzada, sin percatarse de que el vehículo B la estaba sobrepasando, provocando que la conductora del vehículo A impactada con su cuerpo, contra el lateral delantero derecho del vehículo B, a la altura del espejo retrovisor exterior izquierdo. La conductora del vehículo A infringe el art. 124 del R.G C".

A mayor abundamiento, expuso que no entiende porqué la actora, para descargar o recoger los enseres de su vehículo, lo hace accediendo al interior del mismo desde la puerta izquierda trasera, que es la que, precisamente, se encuentra al otro extremo de la acera. Lo lógico y correcto hubiera sido que se apeara del vehículo, se situara sobre la acera y abrir la puerta trasera derecha que en este caso era la que se encontraba más próxima a la acera. Con ello hubiera evitado invadir el espacio de la calzada reservado al paso de vehículos. En ese sentido, nos remitimos a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento General de circulación, relativo a las operaciones de carga y descarga, que consideramos que es perfectamente aplicable al presente siniestro.

En cuanto a las lesiones, el perito Sr. Jeronimo considera que la lesionada precisó un tiempo total para su curación de 344 días, desde la fecha del siniestro hasta la fecha de estabilización de las secuelas, que es la del alta por traumatología de 21 de febrero de 2020, en la que se indica que la evolución está estancada y sin expectativas de mejoría. - 2 días de Perjuicio Personal Particular Grave, que se corresponden a los días de ingreso en planta del Hospital Son Llátzer para cirugía, desde el 21 de marzo de 2019 hasta el 22 de marzo de 2019. - 184 días de Perjuicio Personal Particular Moderado, hasta el día 16 de septiembre de 2019, fecha de finalización de la limitación de las actividades de desarrollo personal. - 158 días de Perjuicio Personal Básico, hasta el día 21 de febrero de 2020, fecha de alta con secuelas emitida por el servicio de traumatología del Hospital Son Llátzer. En cuanto a las secuelas aprecia: - Hombro doloroso (5 puntos) Se pondera la valoración de la puntuación del hombro doloroso en relación a su intensidad y las características. En informe de rehabilitación de alta de fecha 26 de febrero de 2020 se indica que refiere dolor al estar en decúbito lateral derecho y por la noche, con episodios puntuales de dolor durante el día. - Abolición de la movilidad del hombro, omoplato libre (7 puntos). La actora presenta una limitación de la movilidad del hombro de un 30,35% de la totalidad de los seis arcos de movimiento del mismo. Al tratarse de más de dos arcos de movimiento afectados consideramos más preciso y correcto aplicar dicha limitación a la abolición total del movimiento del hombro y de forma proporcional aplicar la puntuación del porcentaje indicado. - Material de osteosíntesis en brazo derecho (3 puntos). Indica el Dr. Jeronimo que se valora en relación a las características del material implantado, placa philo y tornillos de fijación. Perjuicio estético ligero (6 puntos) Se valora de forma proporcional, en relación al tamaño y al impacto visual que produce la cicatriz lineal de 22 cm en cara anterior del brazo derecho. Aplicando la fórmula de secuelas concurrentes de Balthazar la puntuación total será de 13 puntos de secuelas funcionales y 6 puntos de secuelas estéticas. En cuanto al perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas contempla el Dr. Jeronimo la intervención quirúrgica realizada a la actora dentro del grupo IV. En cuando al perjuicio personal por pérdida de calidad de vida considera el Dr. Jeronimo que, toda vez que las secuelas funcionales que presenta la lesionada y que superan los seis puntos, implican una pérdida de calidad de vida leve en un grado bajo. A su vez pone de manifiesto que no se confirman actividades de desarrollo personal que estén limitadas, de ocio, deportivas o laborales; tampoco tiene concedida una incapacidad parcial laboral que sea homologable a la pérdida de calidad de vida leve. A pesar de ello, considera que la limitación de la movilidad del hombro en un 30% puede llegar a catalogarse como una pérdida de calidad de vida leve pero siempre en un grado bajo.

En cuanto al perjuicio patrimonial reclamado: En relación a los gastos de asistencia sanitaria futura, rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, por la que se solicita una indemnización de 58.500.-€, se pronuncia el Dr. Jeronimo haciendo referencia a los propios informes emitidos por los médicos asistenciales de la lesionada. Según se refleja en dichos informes, y más concretamente en el informe de alta, la evolución de la paciente estaba estancada en la rehabilitación, sin expectativas de mejoría, no señalando ninguna previsión de tratamiento rehabilitador. Bajo el criterio del Dr. Jeronimo, tras su exploración y análisis de la documentación aportada, la actora ha llegado a una situación de máxima recuperación, por lo que no precisará ni hay que prever tratamientos fisioterápicos en el futuro. Además no concurren los requisitos del artículo 113.3 de la Ley 35/2015. Por lo que se refiere al lucro cesante por incapacidad para realizar su trabajo o actividad habitual, la actora no ha acreditado que se le haya concedido algún tipo de incapacidad por parte del INSS o que siquiera la haya solicitado. No obra documentación alguna relativa a la profesión habitual de la lesionada. Tampoco se acreditan los ingresos de la actora. En cuanto a los gastos de taxi y farmacia no se acompaña justificación médica.

Aplicando el baremo del año 2020 la indemnización que corresponde a la actora es: - 2 días de Perjuicio Particular Grave x 78,31.-€/día: 56,62€. - 184 días de Perjuicio Particular Moderado x 54,30.-€/día: 9.991,20€. - 158 días de Perjuicio Particular Básico x 31,32 € día: 4.948,56€. - 13 puntos de perjuicio psicofísico: 12.644,77.-€ - 6 puntos de perjuicio estético: 4.953,67 euros. - Intervención quirúrgica (Grupo V): 1.148,57 euros. - Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve: 1.566,22 euros. Total: 35.409,61 euros. 3º No procede el abono de los gastos reclamados en concepto de viaje no disfrutado en cuanto que la documentación aportada no acredita el abono de los importes reclamados ni que dicho pago hubiera sido realizado por la actora. En ningún caso procedería indemnizar los gastos de don Manuel. 4º Improcedencia de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

En representación de la entidad SEGURCAIXA compareció el procurador don José Francisco Bujosa, quien presentó escrito de contestación a la demanda en los mismos términos que su asegurado.

SEGUNDO.- Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en la que se apreció la concurrencia de culpas con intervención en la cadena causal de la propia actora, la cual se valoró por mitades, lo que determinó la reducción de la indemnización en dicho porcentaje. Centrándose, por lo demás, la valoración de la prueba en cuanto a la cuantificación de las lesiones, en la documental y pericial, y, en especial, la pericial judicial, más concordante con la pericial de la demandada que con la de la actora; lo que determinó la estimación parcial de la demanda con condena solidaria de los demandados a abonar a la actora la cantidad de 33.451,55.- €, que devengará respecto de la compañía aseguradora un interés anual equivalente al interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del accidente y una vez transcurridos dos años desde el accidente y a partir de dicho momento el interés no podrá ser inferior al 20%. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

La referida concurrencia de responsabilidad por mitades entre la actora y el conductor demandado, se fundó en la motivación judicial que se pasa a reproducir en sus principales puntos:

"En el acto de juicio la actora afirmó que abrió la puerta izquierda para sacar el abrigo porque por el otro lado había trastos que le impedían sacar el abrigo y que cuando se estaba girando el vehículo le dio en el pie izquierdo y cayó al suelo.

Como testigos han declarado en el acto de juicio el marido de la actora, don Manuel, el cual afirmó que vio el accidente porque estaba fumando en la terraza de su casa, que cuando el vehículo tiró a su esposa la puerta del vehículo ya estaba cerrada y que el vehículo le pasó por encima del pie.

También ha declarado el Agente de la Policía Local nº NUM000, el cual ha afirmado que al hacer el atestado lo que les pesa más son los datos objetivos y que por los datos objetivos existentes se deduce que el vehículo pasaba, que había ausencia de marcas de polvo desde detrás del eje delantero hacia el lateral trasero, lo que significa que toda la parte delantera ya la había avanzado el vehículo antes del impacto, que en el atestado nunca incluyen las manifestaciones de los ocupantes ni de los conocidos, que no recuerda que en la acera hubiera algo fuera de lo común, que el conductor del vehículo no pudo hacer ninguna maniobra para evitar el atropello y que fue el peatón el que fue hacia el coche.

El agente de la policía local nº NUM001 ha afirmado que se basa en las manifestaciones del conductor y en la ausencia de manchas de polvo, que el vehículo estaba más cerca del margen izquierdo que del derecho, que en la acera no había nada, y que él entiende que el conductor no pudo hacer ninguna maniobra para evitar el atropello porque el vehículo estaba pasando.

Del atestado así como de las declaraciones testificales se desprende que la calle donde se produjo el accidente es de un solo carril con vehículos aparcados a ambos lados de la calzada. Que la actora aparcó en el margen derecho, bajó del vehículo y abrió la puerta trasera izquierda para sacar un abrigo. Lo anterior fue visto por el demandado, el cual continuó la marcha si bien se aproximó al margen izquierdo de la calzada y cuando pasaba a la altura de la actora ésta se giró invadiendo la calzada, momento en que la rueda delantera derecha del vehículo pisó el pie izquierdo de la actora, perdiendo ésta el equilibrio y cayendo al suelo.

A dicha conclusión se llega por las dos circunstancias siguientes:

Por un lado, hay que señalar que el impacto no se produjo con la zona del vehículo que se indica en el atestado sino que fue la rueda delantera derecha del vehículo la que pisó el pie de la actora, habiendo manifestado el demandado en el atestado que retiró el vehículo para liberar el pie.

Por otro lado, en cuanto a la alegación de la parte actora de que el demandado se aproximó al lado derecho no dejando espacio suficiente con el cuerpo de la actora, hay que señalar que en las fotografías obrantes en el atestado se ve la posición del vehículo conducido por el demandado. Es cierto que el vehículo se había movido para liberar el pie de la actora y que por tanto en las fotografías no estaba el vehículo en el lugar exacto donde se produjo la colisión.

Ahora bien, también en las fotografías se observa que el vehículo que seguía al vehículo del demandado está totalmente pegado al mismo, no siendo posible que en la distancia existente entre el vehículo de la actora y el lugar donde está situado el vehículo en las fotografías éste hubiera podido hacer una maniobra de desplazamiento desde el margen derecho hasta el izquierdo, de modo que el vehículo del demandado circulaba pegado al margen izquierdo y fue la actora la que al hacer el giro tras cerrar la puerta invadió la calzada por la que venía circulando el demandado.

Determinada la forma de ocurrencia del accidente procede examinar la responsabilidad de ambos implicados en el accidente.

Por lo que se refiere a la actora, el artículo 16 del Reglamento General de Circulación aprobado por RD 1428/2003 establece que "Las operaciones de carga o descarga deberán llevarse a cabo fuera de la vía.

Excepcionalmente, cuando sea inexcusable efectuarlas en ésta, deberán realizarse sin ocasionar peligros ni perturbaciones graves al tránsito de otros usuarios y teniendo en cuenta las normas siguientes: b) Se efectuarán, en lo posible, por el lado del vehículo más próximo al borde de la calzada."

Este deber fue incumplido por la actora en cuanto que procedió a sacar las pertenencias del vehículo por el lado de la calzada en lugar de hacerlo por la acera. La actora alega que en la acera había obstáculos que le impedían abrir la puerta, si bien, de las pruebas obrantes en autos no se desprende la existencia de estos obstáculos que le impidieron sacar el abrigo desde la puerta del vehículo más próxima a la acera.

También el artículo 124.2 del Reglamento General de Circulación establece que "Para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido."

En el presente caso, independientemente de que la actora fuera o no a cruzar, lo cierto es que la misma se giró, como lo demuestra que el pie que fue alcanzado por el vehículo fuera el izquierdo, y al girarse invadió la calzada sin cerciorarse previamente de que podía hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido.

En cuanto al demandado el artículo 17 del Reglamento General de Circulación establece en su apartado 1º que "Los conductores deberán estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos o animales. Al aproximarse a otros usuarios de la vía, deberán adoptar las precauciones necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas (artículo 11.1 del texto articulado)."

Este deber fue incumplido por el demandado el cual en sus manifestaciones a la Policía Local reconoció que había visto a la demandada y que con la puerta abierta no tenía espacio suficiente para pasar, por lo que debería haber extremado las precauciones y haber esperado que la actora abandonara la calzada antes de continuar la marcha en cuanto que era previsible la invasión de la calzada por la actora con cualquier movimiento, como de hecho ocurrió.

Existe por tanto responsabilidad de ambos implicados en el accidente, responsabilidad que se considera que es equiparable, por lo que se aprecia una concurrencia de culpas del 50%."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación que, en lo que respecta al porcentaje de incidencia en la cadena causal -concurrencia de culpas-, fue recurrida en base a los motivos que se analizarán en el Fundamento jurídico siguiente.

TERCERO.- La representación procesal de la parte actora-apelante expone, respecto de la concurrencia en responsabilidad de la causación del daño, la que considera: "Inexistencia de concurrencia de culpas, existencia de concurrencia en la responsabilidad de la causación del daño. Pues según el TS las culpas no se compensan ( STS de 11 de julio de 1997 Rec 599/1993, o la STS 49/2010 (Sala 1ª)) que afirma que la a impropiamente denominada compensación de culpas, puesto que el elemento psicológico que constituye el núcleo de la culpa, no puede entrar en una operación compensatoria, debe suponer desde un punto de vista técnicamente correcto, una concurrencia de responsabilidades -del autor y de la víctima/perjudicado-; concurrencia de responsabilidades cuya principal consecuencia práctica es la de reducir la obligación de indemnizar del autor hasta donde alcance la responsabilidad del perjudicado". En la determinación de la gravedad de las "culpas" concurrentes el juez atenderá a cuál de las partes ha causado predominantemente el daño para reducir la indemnización. Y para ello es necesario delimitar los requisitos necesarios que deben darse para apreciar la concurrencia de causas.".

Todo ello, afirmando que "No es cierto que el conductor del vehículo B se aproximase al margen izquierdo de la calzada. Ni que tampoco circulara pegado al margen izquierdo, ni que fuera la actora la que al hacer el giro tras cerrar la puerta invadiera la calzada.". Cuestionando así la sentencia en tales aspectos y añadiendo, respecto al hecho de que la actora accediera al asiento trasero para coger cosas haciéndolo desde la puerta trasera del lado izquierdo del vehículo, que daba a la carretera, en lugar de hacerlo desde la derecha, sita en la acera, que: "..., debemos advertir que este artículo, el art 16.b), está condicionado, al hecho de poder o no poder. Por lo que si no se puede no se puede, y dicha apreciación solo la puede saber quién no pudo y en momento exacto en que no pudo. Es decir, en su caso opera la excepción de que era imposible extraer el abrigo por la puerta trasera del piloto del vehículo al existir enseres que de eso modo lo impedían."

Sobre el hecho de que la actora fuera alcanzada en el tobillo del pie izquierdo, en orden a determinar si la atropellada se giró o no, y al girarse invadiera la calzada sin cerciorarse previamente de que podía hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido. Considera la apelante que "..., el hecho de que fuera golpada en primera instancia en el tobillo izquierdo parte exterior no demuestra ni que la atropellada si girase, ni que pretendiera cruzar ni que invadiese la calzada sin cerciorase previamente de que podía hacerlo sin riesgo de atropello. Ya lo había hecho antes de abrir la puerta. Lo que sucedió es que meramente tenía la pierna izquierda en una posición que le permitía su base sustentadora para extraer sus enseres y posterior giro para comprobar que no venían vehículos, y es en ese preciso momento que la atropella, es decir la punta del pie izquierdo estaba levemente girada hacia la calzada, para de este modo poder abrir la puerta trasera sin caer ella hacia atrás, y la del pie derecho apuntaba hacia el coche, en una maniobra habitual para extraer enseres por las puertas traseras de apertura delantera, y tras cerrar termino de girar para comprobar si venían o no vehículos, y en ese preciso momento sin intención alguna de cruzar la calzada es cuando es atropellada, ocurriendo todo ello en unos tres segundos (Ver video 2 18:25) (Y también se pueden conocer la descripción de como ocurrió el atropello según la perjudicada, ver video 2 de 15:40 a 18:55; y 1.00:10 a 1.00:53)."

Por todo ello, concluye la apelante que "..., ante esta presunta colisión de deberes, debe de prevalecer la más garantista para la seguridad para la parte más débil y frágil en este caso el peatón, y dado el contexto debe de prevalecer el art. 3.1 y 17.1 al aproximarse a otros en la vía. De lo que se colige que la culpa es exclusiva del conductor de vehículo B, y en todo caso, subsidiariamente en caso de apreciarse concurrencia en la responsabilidad de la generación del daño, no puede ser 50% a partes iguales, pues quien debió de extremar las máximas precauciones debió de ser el conductor del vehículo B en virtud de los art. 3.1 y 17.1 anteriormente mencionados. Debiéndose minorar el porcentaje de culpa en dicha responsabilidad de mi representada a una porcentualidad mucho menor al 50% o incluso nula responsabilidad, siendo que le correspondiera un mínimo del 90%, todo lo más en caso de que se entendieran la existencia de concurrencia en la responsabilidad de causa de daños, de la indemnización pues ninguna otra precaución pudo tomar que las llevadas a cabo, explicadas tanto por la perjudicada como por testigo directo."

Argumentos estos a los que se oponen las partes apeladas, haciendo esencialmente propios los de la sentencia de instancia.

Considerando la Sala oportuno comenzar reproduciendo las declaraciones de ambos conductores y el parecer de la Fuerza actuante, reflejado en el Atestado elaborado por la Policía Local, estando las de la actora recogidas en dicho documento y trascritas en la sentencia, a saber: "Que circula por la calle Vasco de Gama, en dirección a estacionamiento, con 0 pasajeros. Que ha estacionado en el margen derecho de la calzada su vehículo, ha descendido del mismo y ha abierto la puerta trasera izquierda para recoger sus enseres, siendo en ese preciso momento cuando ha sido atropellada por el vehículo B, que circulaba por Vasco de Gama, en dirección a la calle Andrea Doria".

Y, en cuanto a la manifestación del conductor hoy codemandado, obra en los siguientes términos: "Que circulaba por la calle Vasco de Gama, en dirección a la calle Andrea Doria, con 1 pasajero y haciendo uso del único carril. Cuando ha accedido a la calle Vasco de Gama ha visto como la conductor del otro vehículo ha salido del puesto del conductor y ha abierto la puerta trasera izquierda para coger algo del interior del vehículo. Que el manifestante se ha detenido ya que con la puerta del otro vehículo abierta no podía pasar correctamente. Que la conductor del otro vehículo ha cerrado la puerta del coche, dejando paso al manifestante, quien ha reiniciado la marcha y mientras ya pasaba, la conductora del otro vehículo se ha girado impactando contra el vehículo del manifestante y cayendo al suelo. Que el manifestante se ha bajado enseguida de su vehículo para ayudar a la señora. Que la señora le ha dicho que el coche le estaba pisando el pie, por lo que el manifestante ha retirado el vehículo para liberarla."

Finalmente, el Atestado se concluye indicando que: "Una vez escuchadas las manifestaciones de las partes implicadas, realizada inspección ocular de la vía y vehículos, es parecer de esta fuerza actuante, que la conductora del vehículo A, al estacionar su vehículo en cordón en el margen derecho de la calzada, según su trayectoria, desciende del vehículo y abre la puerta trasera izquierda del mismo, para

recoger unos enseres y al cerrar la puerta, irrumpe en la calzada en dirección al margen izquierdo de la calzada, sin percatarse de que el vehículo B, la estaba sobrepasando, provocando que la conductora del vehículo A, impactara con su cuerpo, contra el lateral delantero derecho del vehículo B, a la altura del espejo retrovisor exterior izquierdo. La conductora del vehículo A infringe el Art. 124 del R.G.C."

Contexto este, unido a la prueba que se referirá, en el que la Sala no puede sino concordar la conclusión judicial relativa a que el accidente se produjo al realizar la demandada dos conductas imprudentes, la primera la de tratar de extraer un objeto del asiento trasero de su vehículo haciéndolo desde el lado de la carretera e invadiendo esta, sin que conste acreditado en autos que existiera algún obstáculo en el lado de la acera que le hiciera imposible acceder igualmente al asiento trasero de su vehículo desde la puerta trasera derecha (como pretende en la alzada la parte apelante), y, menos aún acreditando que no hubiera podido detenerse antes la conductora actora, o después, en orden a evitar el pretendido obstáculo para tal acceso, el cual, además de no estar acreditado, no fue invocado como tal en el escrito de demanda. Alegándose en la alzada, de modo sobrevenido, que no es de aplicación el artículo art. 16 del Reglamento general de circulación, relativo a las operaciones de carga y descarga, porque opera la "excepción de que era imposible extraer el abrigo por la puerta trasera del piloto del vehículo al existir enseres que de eso modo lo impedían.". Debiéndose referir la Sala, en dicho sentido, a la inadmisibilidad de alterar en el curso del procedimiento los hechos del escrito rector del litigio, cual es el escrito de demanda. La citada imprudencia de la actora es especialmente relevante si se tiene en cuenta que la calle era tan estrecha que, con la puerta abierta, no podía pasar otro vehículo.

En cuanto a la segunda conducta imprudente de la actora, fue la consistente en realizar un movimiento, al paso del vehículo del actor, que le hizo ocupar el especio de rodadura de este, porque solo con tal movimiento sobrevenido se explica que, como observaron los policías, no existiera indicios de atropello en la parte frontal o capó del vehículo, dado que, tal y como declaró el Agente de la Policía Local nº NUM000, se deduce que el vehículo pasaba pues había ausencia de marcas de polvo desde detrás del eje delantero hacia el lateral trasero, lo que significa que toda la parte delantera ya la había avanzado el vehículo antes del impacto. De donde se infiere, en la consideración de la Sala, que las alegaciones apelatorias referidas antes en orden a describir los movimientos de la pierna izquierda de la actora, son hipótesis no acreditadas y que, en cualquier caso, se desvirtúan por la citada prueba que puede considerarse clave y que concuerda más con la tesis de la demandada que con la de la actora, haciendo perder credibilidad a esta.

Por lo que considera la Sala que, ciertamente, la prueba evidencia que la actora realizó, al paso del vehículo, un giro que sorprendió al conductor hoy demandado, impidiéndole reaccionar a tiempo. Todo ello, sin que de la prueba de autos se desprenda que el demandado pasara más arrimado de lo debido al vehículo de la demandada, dado que era una calle estrecha, y más aún al estar parcial e irregularmente ocupada por la actora. Sin que se derive del Atestado tal circunstancia en la conducción del demandado, y sin que la misma pudiera ser compatible con la ausencia de indicios sobre el capó o frontal del vehículo que evidenciaran que el demandado no dejara suficiente especio a la actora de haber actuado esta con la diligencia adecuada tras la inicial negligencia a ella imputable.

Llegados a este punto, la Sala no puede en modo alguno considerar excesiva la imputación a la actora de un 50% de responsabilidad en la cadena causal de los acontecimientos, de modo que tal concurrencia de causas justifica la aplicación de la reducción del importe del baremo a la mitad. Bien entendido que la posibilidad de compensar la indemnización en porcentajes correlativos como en este caso al 50%, es una práctica enmarcable en la normativa de tráfico y habitualmente empleada por los Tribunales.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de apelación, que perseguía atribuir al conductor demandado la culpa exclusiva del accidente, o, subsidiariamente, el 90% de responsabilidad sobre el mismo.

CUARTO.- Con relación a la indemnización (respecto de la cual aprecia la Sala que, del total importe inicialmente reclamado como principal, 204.980,12.- €, se ha rebajado en la alzada la reclamación a 149.399,68.- €) recuerda la parte apelante la previsión del art. 97 del RDL 8/2004, en relación con el art. 33 vinculado con el mismo. Estableciendo el primero:

"Artículo 97 Reglas de aplicación del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial

1. La puntuación otorgada al perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial de cada secuela, según criterio clínico, tiene en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista anatómico-funcional, sin tomar en consideración la edad o el sexo del lesionado, ni la repercusión de la secuela en sus diversas actividades.

2. Se adjudica a cada secuela una puntuación fija o la que corresponda dentro de una horquilla con una puntuación mínima y máxima.

3. Una secuela debe valorarse una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados del baremo médico, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético. No se valoran las secuelas que estén incluidas o se deriven de otras, aunque estén descritas de forma independiente.

4. La puntuación de una o varias secuelas de una articulación, miembro, aparato o sistema no puede sobrepasar la correspondiente a la pérdida total, anatómica o funcional, de esa articulación, miembro, aparato o sistema.

5. Las secuelas no incluidas en ninguno de los conceptos del baremo médico se miden con criterios analógicos a los previstos en él".

Afirmando seguidamente que lo que ha hecho su perito, el Dr. Esteban, ha sido seguir los art. 33 y 97: "Es decir, ha evaluado de forma objetiva la valoración de cada secuelas sin que la suma de la limitaciones de estas secuelas superen o sobrepasen la correspondiente a la pérdida total.". Añadiendo que "Lo que no puede decirse ni del Dr. Jeronimo ni del perito judicial Dr. Victoriano, pues ninguno de ellos han evaluado, objetivado y puntuado, las limitaciones el cada secuela de conformidad con el art. 33 y la obligación de la objetivación de la secuela."

Asimismo, con relación al material de osteosíntesis, sostiene la recurrente que lo que no corresponde es "elegir el material de Osteosíntesis de una ubicación donde menos hay, sino que se ha de elegir el código 03078 que se corresponde con el material de osteosíntesis del hombre, donde más material de osteosíntesis se ha colocado y donde se encuentran las limitaciones funcionales. Siendo que la puntuación ha de ser hasta 8 puntos por material de osteosíntesis y no hasta 5 que sería para el caso del brazo."

Sin embargo, aprecia la Sala que las afirmaciones apelatorias relativas a que hay que hacer "especial énfasis en la obligación de puntuar cada una de las secuelas", y que no está bien puntuado el material de osteosíntesis, no permiten concluir que hayan realizado una interpretación incorrecta del baremo indemnizatorio el Dr. Jeronimo y el perito judicial, Dr. Victoriano, como pretende la apelante, puesto que, en la determinación de las secuelas a valorar, pueden existir discrepancias periciales de matiz, siendo esta una cuestión técnica que, en la consideración de la Sala, ha sido adecuadamente considerada por la Juzgadora "a quo" en base a criterios no desvirtuados en la alzada, ponderando debidamente las periciales de parte en contraste con la pericial judicial. Remitiéndonos, en dicho sentido, a la sentencia apelada, en la que se resuelve tal cuestión sobre la base de los razonamientos contenidos en los puntos siguientes:

"Por lo que se refiere a las secuelas y su valoración la discrepancia está en este caso entre el perito Dr. Esteban y los peritos Dr. Jeronimo y el perito judicial, Dr. Victoriano. Ante esta discrepancia esta juzgadora considera que deben prevalecer los informes de los Dr. Jeronimo y Dr. Victoriano. Y ello por los siguientes motivos.

En primer lugar, por lo que se refiere a la limitación de la movilidad del hombro, el artículo 97 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor establece en su apartado 4º que "La puntuación de una o varias secuelas de una articulación, miembro, aparato o sistema no puede sobrepasar la correspondiente a la pérdida total, anatómica o funcional, de esta articulación, miembro, aparato o sistema."

En el presente caso la abolición de la movilidad del hombro está valorada en 20 puntos.

El perito Dr. Esteban valora individualmente cada una de las cuatro limitaciones de movilidad que padece la actora que sumado asciende a 19 puntos.

El perito Dr. Jeronimo indica que la actora tiene una limitación en conjunto de movilidad del hombro del 30,35% y el perito Dr. Victoriano indica que la limitación de movilidad es del 45,68%.

Partiendo de lo anterior no se considera proporcional ni lógico que teniendo la actora una movilidad del hombro superior al 50% se valore la secuela prácticamente como si tuviera abolida totalmente la movilidad del hombro.

En cuanto a la distinta valoración que hacen los peritos Jeronimo y Dr. Victoriano de esta secuela y que es consecuencia de haber empeorado la actora por la ausencia de rehabilitación, se considera que debe prevalecer la valoración que hace el perito judicial en cuanto que más ajustada a la realidad de la secuela que padece la actora.

En cuanto al material de osteosíntesis la discrepancia entre los peritos está en que el perito Dr. Esteban hace referencia al material de osteosíntesis en el hombro que está valorada de 1 a 8 puntos y los otros dos peritos hacen referencia al material de osteosíntesis del brazo que está valorado de 1 a 5 puntos, criterio este último que debe prevalecer en cuanto que la rotura fue del húmero.

Y en cuanto al hombro doloroso se considera correcto valorarlo en tres puntos en cuando que el dolor es ocasional.

Por tanto, las secuelas físicas y su valoración son:

- Hombro doloroso: 3 puntos.

- Limitación de la movilidad del hombro: 9 puntos.

- Material de osteosíntesis: 3 puntos."

Respecto de las secuelas de la esfera de la salud mental y sobre los hechos nuevos, sostiene la apelante su discrepancia con el enfoque judicial: "Ya que a posibilidad de introducir hechos nuevos o de nueva noticia se regula de una forma general en el artículo 286 de la LEC. De forma más específica, se regula su introducción para el acto de la audiencia previa, en el artículo 426.4 y, para el acto del juicio, en el artículo 433.1 LEC, que además prevén alegaciones orales.". Concluyendo que, en la consideración de la apelante: "Siguiendo lo dispuesto en los anteriores artículos, podemos decir que estos hechos pueden introducirse después de presentada la demanda y la contestación, en el acto de la audiencia previa, en el acto del juicio o vista y en el trámite de diligencias finales."

En dicho sentido, afirma que "En ningún momento se ha alterado la causa de pedir, ni se ha realizado una Mutatio Libelis, pues ya se contemplaba en el escrito de demanda si bien aún no estaba cuantificado. Lo que no obsta para que según el art. 400.1 LEC no se pueda eventualmente modificarse la causa de pedir."

En dicho sentido, se remite la apelante a la valoración del perito judicial sobre "las secuelas sobrevenidas" en 11 puntos, valoración que considera que debe darse por buena.

Sin embargo, debe la Sala comenzar refiriendo que el articulado citado por la apelante (286, 426.4 y 433.1 LEC) se refiere a la alegación de hechos nuevos, no a la incorporación de peticiones nuevas; todo ello, sin perjuicio de referir que ya se admitió a la actora en la Audiencia previa la referencia a esta otra secuela que valoró en 4 puntos -no inicialmente indicados-. No pudiéndose admitir que la actora vaya adaptando al alza las peticiones de la demanda en función del devenir de los acontecimientos, ampliando las peticiones inicialmente formuladas, puesto que ello no constituye un complemento argumental sino una "mutatio libelli" contraria a las normas reguladoras de la "litispendencia" y comprometiendo la seguridad jurídica ( art. 9 CE). Viniendo al caso la cita de los principios "Ut litependente nihil innovetur" ( art. 412 LEC) y "Pendente apellatione nihil innovetur" ( art. 456.1 LEC). Nótese que, como ha reiterado la Jurisprudencia, los Tribunales deben atenerse a las cuestiones que las partes les hayan sometido, las cuales acotan el debate litigioso y han de ser fijadas en los escritos de demanda y contestación a la demanda, que son los rectores del proceso. Pudiéndose citar, por todas, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91), núm. de resolución: 23/2016:

"2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

En cualquier caso, reitera la Sala que ya se permitió judicialmente una ampliación de la petición original en la Audiencia previa, en la que la reclamación actora por este concepto fue de cuatro puntos, no los once ahora pretendidos. Todo ello, bien entendido que, además, no desvirtúa aquí tampoco el recurso la motivación judicial que, más allá del principio rogatorio y de la "mutatio libelli", deniegan la reclamación por encima de dichos cuatro puntos. Decía la sentencia al respecto lo que se trascribirá:

"En el acto de la Audiencia Previa la parte actora puso de manifiesto la existencia de otra secuela que valoró en 4 puntos.

En relación con esta secuela, el perito designado por la parte demandada Dr. Jeronimo indica que por la documentación aportada se confirma que la paciente inició un cuadro de estrés postraumático a consecuencia del accidente de tráfico y que ya inició su seguimiento y tratamiento durante el periodo de tratamiento médico-rehabilitador de la fractura sufrida, documentada en octubre de 2019 y enero de 2020 y que por ello se debe considerar la secuela de estrés postraumático que valora en 4 puntos.

El perito designado judicialmente Dr. Victoriano en su informe indica que ya desde 2019 se le emite diagnóstico de estrés postraumático secundario a atropello en la vía pública, teniendo una continuación en su atención psiquiátrica y psicológica, con tratamiento farmacológico persistente, que se extiende hasta la actualidad. El perito considera que se engloba dentro de trastornos neuróticos en grado grave y lo valora en 11 puntos.

El Baremo establece bajo la rúbrica "Psiquiatría y psicología clínica" y bajo la rúbrica "Trastornos neuróticos" que es indispensable que el cuadro clínico se produzca como consecuencia de un accidente de circulación de naturaleza excepcionalmente amenazante o catastrófica en el que se haya producido lesiones graves o mortales y en el que la víctima se haya visto directamente involucrada. Se requiere que haya existido diagnóstico, tratamiento y seguimiento por especialista en psiquiatría o psicología clínica de forma continuada. Para su diagnóstico se deben cumplir los criterios del DSM-V o la CIE10 y sus correspondientes actualizaciones.

Asimismo para establecer la secuela se precisa, tras alcanzar la estabilización del cuadro ansiosofóbico, de un informe médico psiquiátrico o un informe psicológico de estado, con indicación de intensidad sintomática y la repercusión sobre su relación social. Los criterios para la determinación de los grados de esta secuela se basarán en la periodicidad de los síntomas y la gravedad de los mismos.

- Leve: manifestaciones menores de forma esporádica.

- Moderado: Fenómenos de evocación, evitación de hiperactividad frecuentes.

- Grave: Síntomas recurrentes e invasivos de tipo intrusivo. Conductas de evitación sistemática, entrañando un síndrome fóbico severo. Estado de hipervigilancia en relación con los estímulos que recuerdan el trauma, pudiendo acompañarse de trastornos depresivos y disociativos. Presencia de ideación suicida.

En el acto de juicio el perito Dr. Jeronimo ha indicado que si bien en los informes médicos se hace referencia a la ideación autolítica no hay un tratamiento psiquiátrico para esta ideación que exige un ingreso hospitalario. Y el perito Dr. Victoriano ha afirmado que ha valorado la secuela en 11 puntos por la ideación autolítica.

A la vista de la discrepancia entre los peritos en lo que se refiere a la valoración de la secuela debe prevalecer el informe del perito Dr. Jeronimo y ello porque esta ideación autolítica no se recoge en los informes de psicología clínica y psiquiatría aportados en la Audiencia Previa. De hecho, en el informe de psiquiatría de 25 de enero de 2021 se indica que en ese momento no tiene deseos de muerte, intencionalidad o planificación suicida.

En conclusión, las secuelas psicofísicas, aplicando la fórmula prevista en el artículo 98, ascienden a 19 puntos."

Seguidamente la apelante se refiere al perjuicio moral, insistiendo en que ha quedado acreditado que la actora era enfermera, para lo cual se remite a las declaraciones de esta en la grabación del juicio. No obstante, y como refiere la sentencia de instancia, no ha aportado la parte actora ningún documento acreditativo de su titulación profesional, y, si bien en el informe del perito judicial se incluye, entre las fuentes externas no clínicas, el título de graduada en enfermería, sin embargo, tampoco ha quedado probado que la misma, como consecuencia de las secuelas que padece, no pueda ejercer tal profesión, por lo que no se desplazan las conclusiones judiciales en lo relativo a la orfandad probatoria respecto de la efectiva actividad de la actora, así como a que la entidad del perjuicio moral supere el judicialmente calificado de leve, el cual ha sido además valorado prácticamente en el máximo.

Finalmente, respecto del lucro cesante, cuestiona la apelante su denegación judicial, afirmando en el recurso que no es necesario aportar sentencia ni resolución de una incapacidad permanente para su puesto de trabajo, ya sea parcial o total, para que civilmente se le otorgue una indemnización por ese concepto si ha quedado mermada la perjudicada en este sentido. Y, al respecto, insiste en que así se deriva del RDL 8/2004 y cuestiona la valoración judicial de la prueba, pues sostiene la recurrente que: "El perito judicial en el apartado del Lucro Cesante, entiende que la atropellada, Sra. María Inmaculada, cumpliría con los requisitos de los artículos 127- 129 de la Ley 35/2015 y sería merecedora de una incapacidad permanente (Ver video V4 1.26.45 y ss. declaraciones perito judicial), pero sin embargo no lo cuantifica al no existir previamente un reconocimiento del INSS de manera oficial.".

Frente a ello, observa la Sala que el perito judicial no categorizó a tal respecto, manifestando que "se podría estudiar"; y, por otro lado, por el hecho de que no sea preceptivo aportar una resolución de incapacidad permanente para el puesto de trabajo, total o parcial, ello no desvirtúa que la prueba corresponda a la parte que reclama el lucro cesante, sin que, nuevamente, se hayan desvirtuado en la alzada las conclusiones judiciales que, en cuanto a este punto, consideraron que no ha quedado acreditado que la actora esté incapacitada ni total ni parcialmente para realizar su trabajo o actividad profesional habitual; debiéndose referir que tal prueba era de la carga de la actora, de modo que su no aportación no puede perjudicar a la demandada ( art. 217.2 LEC).

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.