Sentencia Civil 210/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 992/2022 de 04 de abril del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Cesareo y Dª. Marí Jose, accionaba contra "VINSOL, S.L." y contra la entidad "BANCO SABADELL, S.A.", en solicitud de nulidad del contrato de fecha 1 de noviembre de 2003, otorgado entre los actores y la entidad codemandada, "VINSOL S.L.", al que vinculaba también, la representación procesal de la parte actora, a la entidad "BANCO DE SABADELL, S.A."; el cual era relativo a un aprovechamiento por turno sobre el inmueble que se dirá, reclamando, asimismo, las cantidades abonadas, con la deducción correspondiente al plazo de disfrute. Sosteniendo, en dicho sentido, que se firmó un contrato de uso de un turno turístico en el sistema flotante "Club Estela Dorada" y, a los pocos días, firmaron un contrato de financiación de pago del precio del mismo con la entidad financiera codemandada. Que el paquete se lo vendió la mercantil "VINSOL, S.L.", la cual ofrecía el turno por importe de 13.823,28 €, y que dicha entidad se encargaba de buscarles financiación con la codemandada, firmando posteriormente en una notaría en Campos. Sostienen que no acudieron a ninguna entidad financiera con anterioridad a la firma del préstamo, al existir un acuerdo entre ambas entidades demandadas. Que no se respetó la prohibición de pagar anticipos en los plazos de desistimiento libre, establecidos en los artículos 10 y 11 de la Ley 42/98; que en la notaría firmaron la apertura de la cuenta corriente en la entidad financiera, contrato de tarjetas de crédito y transferencia a favor de la vendedora por la totalidad de la cantidad prestada, documento que no conserva, y, todo ello, en unidad de acto. Pese al referido precio del contrato, se les realizó una oferta promocional, afirmando que, en los 9 primeros meses del préstamo (firmados varios días después), abonarían sólo 60 € al mes, puesto que el resto de la cuota sería sufragado por "VINSOL, S.L.", por tanto, el préstamo fue de 12.000 €. Concluyendo que, en la consideración de la parte actora, el contrato de préstamo era accesorio del principal de venta.

Refiere, seguidamente, que: "No sin pocas dificultades mis representados han saldado el préstamo concedido más los intereses mediante su cancelación anticipada por lo elevado de sus intereses del 9,02 % el 8 de febrero de 2006. Se adjunta como documento núm. 1 el contrato de compraventa de los turnos turísticos, documento núm. 1.2 oferta de promoción por parte de la comercializadora como documento núm. 2 el contrato de préstamo como documento núm 3 contrato de apertura de cuenta corriente y como documento núm. 4 la cancelación del préstamo, dejando designados los archivos de las citadas entidades a efectos probatorios."

Llegados a dicho punto, en el hecho segundo de la demanda se exponía, como motivo de nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa y su accesorio de préstamo, que, aparte de las "numerosas irregularidades y contravenciones" de la Ley 42/98 de Aprovechamiento por Turnos de bienes inmuebles de uso Turístico en las que incurre el contrato -remitiéndose al respecto a la fundamentación jurídica, se presenta como principal incumplimiento, el carácter indefinido a perpetuidad, contraviniendo con él la Ley 42/98, lo que lo convierte en nulo de pleno derecho, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en reciente jurisprudencia. Precisando, en dicho sentido, que: "En efecto, el contrato de compraventa cuyas cláusulas transcribimos literalmente a continuación establece la duración indefinida: "EXPONEN: "II.- El Régimen confiere a los titulares un derecho de uso y disfrute por un tiempo ilimitado y de forma indefinida...". Por tanto, siendo el contrato sobre una propiedad o derecho de propiedad y siendo de carácter indefinido el mismo vulnera la Ley 42/98 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado en reiterada jurisprudencia desde el año 2014 la nulidad de pleno derecho de los contratos similares al presente por vulneración del plazo máximo de duración de los contratos que la Ley fija en hasta 50 años y por prohibir vincularlo al derecho de propiedad, tal y como justificamos con las Sentencia del Tribunal Supremo que citamos en los Fundamentos de Derecho y que al respecto se ha pronunciado en casos idénticos al presente en los que declara la nulidad del contrato condenando a la restitución de las cantidades entregadas a la entidad comercializadora y a la entidad financiera por los acuerdos o conformidades existentes entre ambas entidades, por la vinculación existente entre ambos contratos de compraventa y de préstamo, en aplicación del art. 12 de la Ley 42/98 y en atención a principios como el de lo accesorio sigue a lo principal o de restitutum in integrum al consumidor o usuario y demás legislación y jurisprudencia, tal y como exponemos en los fundamentos de derecho."

Como consecuencia de la nulidad, la parte actora solicitaba, asimismo, la restitución de las cantidades pagadas, y, siendo el precio de la compraventa el de 13.823,28 euros, y considerando nulo de pleno derecho el contrato de compraventa y su accesorio de financiación por cuantía de 12.000,00 euros, reclama en autos la restitución íntegra de las cantidades entregadas, precisando, no obstante, que: " como quiera que la Jurisprudencia del T.S. que citamos en los Fundamentos de Derecho considera en estos casos que la restitución debe serlo proporcional al tiempo que media desde que se celebró el contrato al momento que se presenta la demanda y teniendo en cuenta que el plazo máximo por el que se hubiera tenido que celebrar el contrato era de 50 años esta parte se aquieta la devolución proporcional del precio pagado. Habiéndose celebrado el contrato en fecha 1 de noviembre de 2003 y habiendo debido firmarse por un plazo máximo de 50 años a la fecha de esta demanda restan 33 años y 180 días por lo que la cantidad cuya devolución solicitamos asciende a 8.037,89 Euros más los intereses proporcionalmente pagados hasta la cancelación el 8 de febrero de 2006 (doc. 4)."

Por todo ello, y exponiendo en la demanda que " Es claro que existía un acuerdo entre ambas entidades codemandadas, puesto que la financiación se firma al siguiente día hábil de la operación de venta, sin respetar la prohibición de pagar anticipos en el plazo de 10 días de desistimiento libre establecidos en los arts. 10 y 11 de la Ley 42/98 . Vulneración cometida de consuno entre ambas entidades para evitar que un posible desistimiento les arruinase la operación."; terminó suplicando que, en su día, se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

- "La nulidad del contrato de compraventa de fecha 1 de Noviembre de 2003 formalizado entre mis representados y VINSOL S.L.

- La vinculación entre el contrato de compraventa y el contrato de préstamo declarando nulo el contrato de préstamo otorgado por la entidad bancaria Caja de Ahorros del Mediterráneo (hoy Banco Sabadell SA).

- La condena solidaria a VINSOL S.L. y BANCO SABADELL SA (anteriormente, Caja de Ahorros del Mediterráneo) a devolver la cantidad de 8.037,89 euros de principal y los intereses abonados por mis representados, para el pago del préstamo.

- La condena a los demandados del pago de los intereses y las costas causadas en este procedimiento."

La entidad "BANCO DE SABADELL, S.A.", contestó a la demanda oponiéndose y alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no es titular de la relación jurídica u objeto litigioso. En segundo lugar, alegó la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de la acción, teniendo en cuenta la fecha de la celebración del contrato y la interposición de la demanda. Contestando, no obstante, ad cautelam en el sentido de manifestar no tener conocimiento del contrato ni haber tenido relación ni actuación conjunta con la codemandada "VINSOL, S.L.". Por lo que solicitó que se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda en sus pedimentos relativos al "BANCO DE SABADELL, S.A.", con expresa condena en costas a la parte actora.

En la Audiencia previa comparecieron los letrados de ambas partes personadas, no compareciendo "VINSOL, S.L.", declarada en rebeldía; quedando fijados los hechos controvertidos, y siendo solicitadas y admitidas, como pruebas, las documentales ya obrantes en autos, por lo que, en virtud del artículo 429.8 de la LEC, fueron declarados los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó las pretensiones dirigidas contra la entidad bancaria, al considerar su efectiva falta de legitimación pasiva en la causa, siendo así en base a los motivos que se transcribirán en los puntos siguientes, de los que deriva la Juzgadora a quo la libertad de los actores, derivada del propio contrato de compraventa, de pedir financiación donde quisieran (así constaba en el propio contrato, pacto segundo); la falta de concreción, en el contrato de préstamo, del destino específico del mismo; la falta de prueba del ingreso del precio en el plazo de diez días, contractual y legalmente previsto para el desistimiento (en el pacto decimosegundo se les informa del derecho de desistimiento ex artículo 10 de la Ley 42/98), y, en definitiva, la falta de acreditación de un consorcio contractual entre la entidad vendedora y la financiadora. Decía, en dicho sentido, la sentencia de instancia:

" Como documento nº 1.2 la actora aporta oferta de 1 de noviembre 2003.

Y como documento nº 3 se aporta contrato de préstamo de 12.000 € no constando fecha concreta, y donde se afirma que se les abona el importe del préstamo en su cuenta de ahorro dicho importe, constando el TAE de 9,207%.

El documento nº 3 es el contrato de cuenta de ahorro donde sí que consta la fecha del 7 de noviembre de 2003.

La propia parte actora afirma que se realizó una transferencia a favor de la vendedora VINISOL SL, de la totalidad de la cantidad prestada pero que el documento de dicha transferencia no lo conserva.

Como se puede comprobar del documento nº 2 aportado por la actora referente al contrato de préstamo, en el apartado E- Finalidad del préstamo, se hace mención concreta a "atenciones diversas" no indica a que va destinado dicho préstamo, sino que se hace constar en el apartado D que la cantidad de 12.000€ se abona en el acto a la cuanta de los propios prestatarios, figurando la cuenta concreta acabada en 45 que abrieron en dicha entidad, por entonces CAM, en fecha 7 de noviembre de 2003.

Por tanto, lo que con dicha documental queda acreditado es que los actores solicitaron un préstamo en la entidad CAM, sin que figure destino ni la fecha de solicitud del préstamo, y que el día 7 de noviembre de 2003 contrataron cuenta de ahorro donde, el mismo día o días después, pues no queda acreditado, se les ingresó a los propios actores el importe íntegro del préstamo, tal y como consta en el contrato de préstamo aportado por la actora como documento nº 2.

Por tanto, no ha podido acreditarse por la parte actora que efectivamente se realizase dicha transferencia por la totalidad del importe prestado directamente a VINSOL SL y menos aún, que fuese dentro de las fechas del desistimiento.

Lo que ha quedado acreditado es que en fecha incierta se le abonó la cantidad pactada en el contrato a la entidad VINSOL S.L, desconociéndose la fecha concreta de la transferencia, y tal y como afirma la parte actora, por no conservar el documento, ni tampoco la parte actora ha podido probar ni acreditar la vinculación entre las entidades VINISOL S.L y la entidad bancaria, en aquel entonces CAM y actualmente SABADELL.

Es más, en el contrato de compraventa del aprovechamiento por turnos consta que los actores podían solicitar un préstamo en una entidad bancaria a su elección, y no ha podido quedar acreditado que se les obligase a contratar con ninguna entidad ni sucursal concreta siendo que la carga de la prueba compete a la parte actora. .../...

En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada BANCO SABADELL SA, debe estimarse, puesto que no ha quedado acreditada vinculación alguna entre las codemandadas, y siendo, como ya se ha adelantado en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, que en el propio contrato se especifica en el pacto segundo expresamente que los adquirentes pueden solicitar si lo estiman oportuno un crédito en la entidad financiera que tengan por conveniente. No consta documental alguna que acredite relación ni vinculación entre ambas entidades, por tanto, las alegaciones que refiere en su demanda la parte actora no han quedado acreditadas, y en virtud del artículo 217 de la LEC compete a la actora la carga de la prueba.

Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto y respecto de la acción dirigida contra entidad vendedora codemandada, "Vinsol, S.L.", la sentencia precisó que, en este caso concreto, se ha hecho constar expresamente en el contrato que se ha adaptado a la Ley 42/98, y, si bien la parte actora considera que el contrato incurre en causa de nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 3.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, por estar suscrito por un plazo o término indefinido, lo que se podría calificar como una venta a perpetuidad; sin embargo, la sentencia considera no aplicable al caso dicho precepto legal, y ello en base a los motivos cuyos principales puntos se pasan también a transcribir:

"De las condiciones particulares firmadas por los actores se desprende que se trata de un "DERECHO DE USO SOBRE UN TURNO TURÍSTICO EN SISTEMA FLOTANTE y que se ha adaptado a la ley, por lo que se constituyeron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y por tanto, queda claro que se trata de contratos denominados "preexistentes", y al que no resultan de aplicación todas las disposiciones de la Ley 42/1998, en virtud de las disposiciones transitorias.

Pero si se rige en lo dispuesto en las disposiciones transitorias de dicha Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, hoy Ley 4/2012, de 6 de julio, el derecho de aprovechamiento y disfrute exclusivo de determinadas unidades alojativas, en el complejo denominado, "club estela dorada" en los términos que constan en el mismo. Se ha constatado que los actores han venido disfrutando de dicho contrato desde el año 2003.

En cuanto a la alegación como causa de nulidad por la parte actora afirmando que existe infracción del artículo 3.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias por estar suscrito, por un plazo o término indefinido, o lo que se podría calificar como una venta a perpetuidad, debemos, para poder llegar a concluir si es causa o no de nulidad, en primer lugar enmarcar el contrato jurídicamente, y como es sabido en la actualidad se rige por la ley 4/2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

No obstante, ha de destacarse su Disposición Transitoria única donde se establece que no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley, por lo que el presente litigio deberá resolverse con arreglo a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, quien, igualmente, en su Disposición Transitoria Segunda establece que los regímenes preexistentes deberían adaptarse a la nueva ley en el plazo de dos años, y como se afirma en el propio contrato aportado por la actora como documento nº 1, el contrato consta estar adaptado a la Ley 42/1998.

En dicha ley, en su exposición de motivos se aclara el término impropio de multipropiedad, afirmando que se trata de un alojamiento durante un periodo de tiempo determinado cada año. Por tanto, se utiliza un inmueble "en vacaciones", disponiendo el adquirente de un lugar estable y seguro para sus vacaciones anuales y sin tener que adquirir y pagar la propiedad entera del inmueble, reduciéndose así la inversión.

Por lo tanto, se trata de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, según estipula su artículo 1, teniendo la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período especifico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado.

En el propio contrato consta que se ha adaptado a la Ley 42/98 y por tanto, al que no resultan de aplicación todas las disposiciones de la Ley 42/1998, y por tanto es de aplicación el régimen jurídico previsto en la Disposición Transitoria Primera de la mencionada ley.

Dicha Disposición Transitoria Primera dispone que solo les son de aplicación los artículos 2 y 8 a 12 de la Ley 42/1998 y en la medida en que resulten compatibles con la naturaleza personal y preexistente de los derechos. No obstante, no les son de aplicación ni el artículo 3 de la Ley 42/1998, que regula el límite de duración de 50 años, ni el artículo 1.7 de la misma Ley , que establece la sanción de nulidad para determinadas infracciones de la Ley.

Por ello, la causa de nulidad alegada por la actora, en cuanto a que su duración es indefinida, debe ser desestimada puesto que también la Disposición transitoria 2ª de la Ley 42/1998 en su apartado 3º establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley , salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto, por lo que, constando en dicha escritura que el Contrato tiene una duración determinada y cierta, consistente en el plazo comprendido entre la fecha de su firma y la fecha de extinción del régimen, no se puede considerar que estemos ante un contrato que deba ser anulado por dicho motivo dado que tiene una duración determinada, y no debe considerarse el límite de 50 años al que alude la parte actora previsto en el artículo 3 que no es de aplicación a este caso concreto por tratarse de un contrato preexistente.

Incluso la Disposición transitoria 2ª de la Ley 42/1998 en su apartado 2º último párrafo llega a afirmar que "Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida."

Por lo demás, la sentencia no atendió a la alegación de la actora en la que afirmaba haber efectuado pagos anticipados, dentro del período de desistimiento de 10 días, es decir, que se hubiera infringido el artículo 11 de la Ley 42/1998, donde se estipula que queda prohibido el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento, de modo que si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución en los términos previstos en la Ley; en la que queda concretado -en su artículo 10- que el plazo de desistimiento será de 10 días a contar desde la firma del contrato. Reiterando el Juzgador, en dicho sentido, que, como ya se ha analizado en el fundamento de derecho primero, no ha quedado acreditado dicho pago anticipado, puesto que no consta la fecha de las transferencias realizadas a la entidad codemandada "VINSOL, S.L.".

Por todo ello, la sentencia desestimó la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante, entre otros aspectos que se irán abordando, que la sentencia recurrida infringe la interpretación que da el Tribunal Supremo a la Disposición transitoria 2ª de la ley 42/1998, en la que se concluye que, la adaptación a la Ley que refiere la citada Disposición, exige que tal adaptación suponga la limitación temporal de 50 años para todos los derechos de aprovechamiento por turnos anteriores y posteriores a la misma que se comercialicen y transmitan después de su entrada en vigor, declarando la nulidad de pleno derecho de lo contratos de una duración ilimitada o indefinida, como el de autos.

La parte apelada personada, que hizo propios los motivos de la sentencia sobre su falta de legitimación pasiva, nada dice respecto de este motivo de apelación.

Debiendo la Sala remitirse, en este punto, a lo ya reiterado en resoluciones anteriores siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada en apelación. Así, cabe reiterar lo dicho en la sentencia recaída en el rollo núm. 672/21, en fecha veintinueve de julio de dos mil veintidós, en un supuesto esencialmente concordante con el de autos en el que, respecto del motivo ahora objeto de apelación, se exponía lo siguiente (se añade el subrayado):

"CUARTO.- En dicho marco apelatorio, y comenzando por la duración de los contratos, debe la Sala remitirse a los precedentes de esta misma Audiencia Provincial y de esta misma Sección 3ª, en los que se determinó la nulidad contractual en supuestos análogos al de autos. Como es el caso de la reciente sentencia recaída en el rollo núm. 572/21, en fecha siete de junio de dos mil veintidós , en la que también era parte demandada la entidad "MVCI HOLIDAYS, S.L.", afectando, como en el caso de autos, a contratos relativos al complejo "MarriottŽs Club Son Antem", en la cual, en relación con la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998 y la adaptación de los regímenes preexistentes -realizada en fecha 05/12/2000-, se remitió la Sala a lo ya resuelto en sentencias previas de este Tribunal, cual es el caso de la sentencia número 110/2022, de fecha 11 de marzo (Pte. Ilmo. Sr. Izquierdo Téllez), en la que se hacía constar al respecto lo que se dirá (los subrayados son añadidos):

"SEGUNDO.- El examen de las cuestiones planteadas en el recurso obliga a considerar, como punto de partida, la tesis sostenida por la parte demandada-apelada desde su escrito de contestación a la demanda, conforme a la cual los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, sino derechos de uso de naturaleza personal que fueron creados en un régimen preexistente a dicha ley. Dicha tesis se basa en que, y así consta por la documental aportada, MVCI adaptó su régimen con arreglo a la primera de las alternativas previstas en la DT 2ª. 2, tercer párrafo, de la referida ley , esto es, manteniendo, para todos los derechos, transmitidos o no (los del caso de autos aún no habían sido transmitidos, pues los contratos en cuestión, cuya nulidad se pide, datan del año 2007), la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que había comercializado hasta entonces, sin transformarlos en "derechos de aprovechamiento por turno" (transformación que dicha ley no exigía). Y alega que, por esta razón, los derechos adquiridos por los actores no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de "derechos de aprovechamiento por turnos", sino únicamente a aquellos requisitos que sean compatibles con la naturaleza personal y flotante de los referidos derechos preexistentes (en concreto, cita, los previstos en su artículo 5). A ello añade que las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 96/2016 y 774/14 , limitan la necesidad de cumplir la exigencia del plazo de duración de 3 a 50 años, en relación a los de regímenes preexistentes a dicha ley, únicamente respecto a aquellos que sí se hubieran adaptado a las disposiciones de la Ley 42/1998 por alguna de las otras dos vías previstas en la DT Segunda, numeral 2, párrafo tercero , pero no para el supuesto elegido por la demandada, quien se halla en el caso del numeral 3 de la referida Disposición Transitoria Segunda, y que ha previsto una duración en la escritura de adaptación, otorgada en diciembre de 2000 (acompañada como documental con su escrito de contestación a la demanda).

TERCERO.- Expuesta la anterior premisa, estimamos conveniente recordar de inicio que, en su Exposición de Motivos (EdeM, en adelante), la Ley 42/1998, establece que en la regulación se ha optado "por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica". Tal derecho tiene, por su propia naturaleza, un carácter temporal, tal y como lo configura el art. 3 de la propia ley, al decir en su numeral 1 que: "La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción", añadiendo en el 2 que: "Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna."

En su apartado II, párrafo cuarto, la EdeM señala lo siguiente: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica". Por tanto, la Ley 42/1998, además de regular los derechos de aprovechamiento por turno propiamente tales, incluye también otros derechos "similares": cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años, que sea relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año; resultando que en su art. 1.7, la propia ley determina la nulidad de pleno derecho para las fórmulas jurídicas constituidas al margen de la ley, con la obligación de ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.

Completa el contexto normativo e interpretativo expuesto la regulación del régimen transitorio que la propia ley 42/1998 establece. La EdeM indica al respecto en su último epígrafe (VII) lo siguiente: "En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del artículo 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente.

En concreto, la DT 2ª dispone lo siguiente:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."

Completa la referida regulación la Disposición Transitoria Primera, que establece lo siguiente:

"1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, la promoción de cualquier derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, quedará sujeta a lo prescrito en ella.

2. La transmisión de tales derechos se regirá por el régimen que hasta la entrada en vigor de la Ley regule el inmueble.

Una vez transcurrido el período de adaptación, si ésta no se hubiera realizado, se regirá por la presente Ley. Si tal adaptación se hubiera realizado, a partir de la fecha de la misma, la transmisión se realizará de conformidad con el régimen publicado en el Registro.

3. Serán en todo caso de aplicación los artículos 2 y 8 a 12 de la presente Ley".

CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto en el FJ 2º de esta resolución en relación a la adaptación a la Ley 42/1998 por parte de MVCI mediante la alternativa prevista en la DT 2ª, 2, párrafo tercero, inciso primero, y de que los contratos litigiosos son posteriores en el tiempo a dicha ley y a dicha adaptación, pues datan, el primero, de 16.03.07, y el segundo, de 30.10.07, resulta obligado indicar que el Tribunal Supremo ha establecido, y reiterado, que, respecto de los regímenes preexistentes, el legislador se ocupó en la DT 2ª de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha disposición, la entidad que deseara -tras la escritura de adaptación- comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, debería constituir el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en dicha Ley, de modo que por el hecho de que, conforme a la escritura de adaptación otorgada, se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir con lo dispuesto en la Ley 42/1998.

En efecto. En su Sentencia 774/2014, de 15.01.15, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos por ser de duración indefinida y no respetar la duración prevista en el artículo 3, apartado 1 de la Ley 42/1998 ; aspecto sobre el que debemos precisar que la nulidad se dará no sólo cuando la duración sea indefinida, como en el caso referido en dicha sentencia, sino también cuando sea superior a la permitida legalmente, que es 50 años, conforme al art. 3.1 de la propia Ley 42/1998 antes citado, y como aquí ocurre. Así debe entenderse a la vista del Fallo de la Sentencia 96/2016, de 19 de febrero, del propio Tribunal Supremo , que establece lo siguiente: "4.º Declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Y la STS de 14.09.16 dice: Al efecto se ha dictado por el pleno la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo , en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7". Dicho precepto, que hemos mencionado en el FJ precedente, es claro en este punto al establecer que «El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

Las SS TS núm. 385/2016, de 7 de junio , y 462/2016, de 7 de julio , se pronuncian en el mismo sentido.

Y así lo ha venido entendiendo también esta Audiencia Provincial en varias resoluciones, como la Sentencia de 29.07.16, de la Sección 5ª, y las SS 61/21, de 15 de febrero , y 443/21, de 25 de octubre, de esta misma Sección 3 ª."

Por lo tanto, debe prosperar este motivo, lo que conlleva la estimación de la demanda respecto de la entidad vendedora.

Todo ello, sin necesidad de penetrar en la causa invocada en el punto sexto del recurso, en relación con la pretendida nulidad del contrato por falta de determinación del objeto del mismo, respecto de la cual se invoca en el escrito de apelación una pretendida incongruencia omisiva (infrapetita) de la sentencia recurrida que, sin embargo, no se denunció en primera instancia mediante la petición de subsanación o complemento de sentencia. Debiendo la Sala recordar la que ya constituye doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 28 de junio del 2010) en orden a entender que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de una incongruencia omisiva ante el mismo Juez o Tribunal que dictó la resolución. Sucediendo que tal utilización es requisito para reivindicar en apelación la corrección del defecto conforme al artículo 459 LEC. De forma que la falta de ejercicio de la petición de subsanación o complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo tal incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

Esta doctrina ha venido siendo aplicada por esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia de esta Sección 3ª recaída en el rollo núm. 421/21 en fecha veintidós de marzo dos mil veintidós, la cual, a su vez, se hacía eco de la de la misma Sala recaída con el núm. 464/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno (Pte. Sr. Gibert Ferragut), que cita tal doctrina como pacífica y consolidada, reflejada, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627). Doctrina de la que se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152).

Cabe añadir, en cuanto a este punto y ex abundantia, que, en cualquier caso, la concreta causa de nulidad invocada en la demanda no era la ahora referida en el recurso (falta de determinación del objeto del contrato), sino la de la duración indefinida del contrato. A la que, en todo caso, cabría añadir la mención que se hace en la demanda a la recepción del pago antes del plazo de desistimiento, lo que, sin embargo, no se ha acreditado por la parte demandante-apelante, puesto que, por mucho que, ciertamente, el contrato de préstamo lleve fecha 7 de noviembre de 2003, sin embargo, no es cierto, como se pretendía en la demanda: " quela financiación se firma al siguiente día hábil de la operación de venta". Ni tampoco se acredite que no se respetara la prohibición de pagar anticipos en el plazo de 10 días de desistimiento libre, establecidos en los arts. 10 y 11 de la Ley 42/98, pues no consta la fecha del pago. Por lo que, asimismo, tampoco es de recibo el alegato de que, además, tal vulneración del plazo de pago -no probada- fuera "cometida de consuno entre ambas entidades para evitar que un posible desistimiento les arruinase la operación."

En definitiva, como se afirma en la sentencia y ha quedado trascrito por la Sala, no costa la transferencia en el plazo de 10 días desde la fecha del contrato, 1 de noviembre de 2003, puesto que, de hecho, de la documental aportada en la alzada parece desprenderse que el pago se hizo en fecha 18 de noviembre de 2003.

Adviértase, en dicho sentido, que el alegato genérico incorporado a la demanda, relativo a que la vendedora demandada habría realizado en el contrato "numerosas irregularidades y contravenciones de la Ley 42/98", sin especificar en la demanda las pretendidas irregularidades y su singularizada concurrencia en el caso de autos, en el que, además, sí se concretan otras peticiones de nulidad específicas distintas de las invocadas en la alzada, adolece de suficiente claridad y precisión como para pretender que el Tribunal pase a analizar eventuales irregularidades, lo que violentaría el principio rogatorio y de congruencia y daría lugar a indefensión de la parte demandada, además de desatender los principios "Ut litependente nihil innovetur" ( art. 412 LEC) y "Pendente apellatione nihil innovetur" ( art. 456.1 LEC).

Por lo tanto, y tal y como se solicitaba en la demanda, procede la restitución de las cantidades entregadas, pero, como quiera que la Jurisprudencia del T.S. considera en estos casos que la restitución debe ser proporcional al tiempo disfrutado, la cantidad cuya devolución se solicita, sin que exista oposición al respecto, es la suma de 8.037,89 euros, más los intereses proporcionalmente pagados hasta la cancelación el 8 de febrero de 2006 (doc. 4).

Llegados a este punto, la partida a devolver es la de 8.037,89 euros, más los intereses proporcionalmente pagados por razón de dicha suma devuelta y hasta la cancelación el 8 de febrero de 2006. Y, como quiera que no hace la parte actora mayor precisión, ni en cuanto a su cálculo ni en cuanto a los intereses a devengar, la cifra final se calculará en ejecución de sentencia, y, una vez determinado el importe total, este pasará a devengar el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la liquidación -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

CUARTO.- Lo que no aprecia la Sala es la viabilidad de la petición solidaria de condena de la entidad financiera, en la que insiste la parte actora-apelante; puesto que, en la consideración de la Sala, no han sido desvirtuados en el recurso los cumplidos argumentos en que la sentencia fundó la desestimación de la demanda respecto del Banco. Bien entendido que la falta de aportación de la documental solicitada por la actora-apelante en esta alzada, no permite concluir, como sostiene la parte apelante, en la existencia de la pretendida connivencia ilícita en perjuicio de la parte compradora. Puesto que prevalecen los motivos de la sentencia para considerar que no ha quedado acreditada connivencia ni vinculación entre las codemandadas, habida cuenta de que en el propio contrato se especifica, pacto segundo, que los adquirentes pueden solicitar, si lo estiman oportuno, un crédito en la entidad financiera que tengan por conveniente.

Además, como ya se ha anticipado, si bien en la demanda se hacía constar que " Es claro que existía un acuerdo entre ambas entidades codemandadas, puesto que la financiación se firma al siguiente día hábil de la operación de venta, sin respetar la prohibición de pagar anticipos en el plazo de 10 días de desistimiento libre establecidos en los arts. 10 y 11 de la Ley 42/98 . Vulneración cometida de consuno entre ambas entidades para evitar que un posible desistimiento les arruinase la operación.". Sin embargo, ni la financiación se hizo al día siguiente hábil de la operación de venta (según se deriva de la propia documental obrante en autos), ni consta la transferencia dentro de los diez días infringiendo el plazo legal de desistimiento; ni consta que el préstamo lo solicitara "Vinsol, S.L." en nombre de la actora; ni consta que fuera directamente ingresado por el Banco a la citada entidad vendedora (de hecho, de los movimientos de la cuenta corriente de los actores facilitada en la alzada, lo que se viene a deducir es que el ingreso en la cuenta de estos se hizo en fecha 18/11/2003).

Por lo que, en defecto de mejor prueba de la parte demandante, que limitó esta a la documental por reproducida, no consta, como afirma la sentencia, prueba alguna que acredite "relación ni vinculación entre ambas entidades, por tanto, las alegaciones que refiere en su demanda la parte actora no han quedado acreditadas, y en virtud del artículo 217 de la LEC compete a la actora la carga de la prueba."

Bien entendido que, de la ausencia de la aportación de la documental solicitada en la alzada por la apelante, la cual, recordemos, es relativa a un contrato de casi veinte años antes de la demanda, otorgado con entidad distinta de la sucesora demandada, habiendo estado abonado el préstamo por la parte actora a la entidad prestamista en 2006 (vencía en 2009), muchos años antes de que la "CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO" ("CAM") fuera absorbida por el "Banco de Sabadell, S.A." (2012), no cabe concluir, como pretende la actora-apelante en el escrito dirigido a la Sala en fecha 27 de febrero de 2024, la pretendida connivencia entre "VINSOL, S.L." y la "CAM", la cual, además, es contraria a la prueba ya referida por la Sala y por el Juzgador a quo; remitiéndose la Sala a lo ya dicho al respecto.

ÚLTIMO.- Si bien se estima parcialmente el recurso de apelación, como quiera que se ha desestimado este respecto de las pretensiones dirigidas contra la entidad bancaria apelada, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta alzada a "Banco de Sabadell, S.A.". Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.