Sentencia Civil 622/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 203/2023 de 04 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

El objeto del proceso está conformado por la pretensión de condena al pago del valor asegurado con ocasión de la materialización del riesgo objeto de cobertura en un contrato de seguro marítimo de daños, cuyo objeto asegurado eran unas pontonas alquiladas por el asegurado para la realización de trabajos de dragado en medio marino. (documento núm. 8 de la demanda; póliza).

En concreto, la entidad ROVER MARÍTIME, S.L. reclama a la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES, S.A. la cantidad de 436.680,76 euros como consecuencia de dos siniestros de carácter accidental por el que sufrieron daños las pontonas aseguradas.

La entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES S.A., recalcando que se realizan dos reclamaciones por daños diferenciados, de un lado en el casco y de otro en la cubierta, invocó la existencia de una pluralidad de daños independientes que, en atención a la deducción de la franquicia pactada para la indemnización prevista para cada uno de los siniestros, determinaría la procedencia de desestimar la demanda.

La sentencia de instancia califica el contrato como seguro de daños, no de responsabilidad civil. Y aunque descarta en parte la tesis de la actora, rechaza expresamente el escenario que expone la demandada ahora recurrente en apelación respecto que por la existencia de múltiples daños en el caso y la cubierta la aplicación de franquicia conduciría a la desestimación de la demanda.

La sentencia, aun reconociendo la existencia de una pluralidad de daños en el casco, (costado y fondo), al no superar la valoración de los daños la cuantía de 20.000 euros de la franquicia, consideró innecesario su análisis. En concreto, los daños en la pontona NP47 ascendían a 17.740 euros y los de la pontona NP508 a 4.032 euros, cantidades inferiores a la franquicia prevista en el contrato.

Con relación a los daños en la cubierta de las pontonas, con cita de sentencias, incluida una de esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, de fecha 6 de junio de 2016 (ROJ:SAP IB 865/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:865), se razonó que conforme a las especialidades que rigen en el contrato de seguro marítimo, -informado por el principio de universalidad-, corresponde al demandante probar exclusivamente el daño, al margen de la culpa del agente, incumbiendo a la compañía aseguradora la prueba de " cualquier circunstancia que le exonere o limite su responsabilidad o la mala fe o actuación dolosa del asegurador".

La sentencia descarta que, como sostenía la demanda, los daños de la cubierta tuvieran su origen en el "desgaste habitual" de la embarcación y quita relevancia al hecho que, a lo largo del año y dos meses de la vigencia de los contratos de seguro, únicamente se recibieran del mediador, vía telefónica, dos partes de siniestros. Estos partes eran ajenos a los daños reclamados en el proceso y la tardanza en la comunicación del siniestro obedeció al hecho que no fue sino a raíz de desmontar la losa de hormigón que protegía la cubierta cuando se constataron los daños. Constan en las actuaciones informes denominados On-Hire y Off-Hire, realizados por un tercero independiente, con ocasión del comienzo y finalización de los contratos de arrendamiento de las pontonas.

Al valorar la prueba, la sentencia de instancia contrapone las opiniones de los dos peritos que depusieron en juicio y que mantenía versiones contradictorias sobre la causa de los siniestros en las pontonas. Y se decanta por la postura sostenida por la pericial de la actora, elaborada por el Sr. Segismundo, en atención a la valoración de la testifical-pericial de don Carlos Antonio, que intervino como corredor de seguros.

En consecuencia, tras descartar las conclusiones del informe del perito de la compañía AXA SEGUROS GENERALES, S.A. cuyo cálculo del número de siniestros tildó de especulativo por reconocer el perito en juicio que era meramente teórico y no real, acoge la tesis de la existencia de un único siniestro en cada una de las cubiertas de las pontonas aplicando la deducción de la franquicia prevista en el contrato.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación y oposición.

La entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. impugna la sentencia sobre la base de dos motivos.

Con carácter principal el error en la valoración de la prueba con relación a la existencia de un único siniestro en cada una de las dos pontonas dañadas, así como la infracción de las reglas formales de la carga de la prueba que impone el artículo 217 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC). Y, de forma subsidiaria, reitera la excepción material de pluspetición invocada en fase de conclusiones, alegando el error en el cálculo de las indemnizaciones al incluirse no solo el valor estricto de los daños directos sufridos, sino una partida que el asegurador pagó al armador de las pontonas en virtud del contrato de fletamento y que se corresponde al "tiempo bajo las reparaciones".

TERCERO.- Inexistencia de infracción de las reglas de la carga de la prueba.

El recurrente, en base a los motivos de impugnación del recurso de apelación, solicita en segunda instancia el examen en su integridad de las actuaciones llevadas a cabo en la primera instancia.

Como punto de partida, debe indicarse que la sala no comparte la infracción que se atribuye a la sentencia respecto de las reglas de la carga de la prueba.

La sentencia de instancia en ningún momento considera procedente invertir las reglas formales de la carga de la prueba. La realidad es que, con relación a los daños en la cubierta de las pontonas, tras considerar que el demandante ha cumplido con la carga formal de la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, se afirma que procede la estimación parcial de la demanda, -una vez deducidas las franquicias respecto de los dos siniestros-, al no haber probado el demandado los hechos alegados por éste por los que se pretendía reducir, sino eliminar, la cuantía de la indemnización.

La sala considera correcto el razonamiento de la juez a quo. El demandado en su escrito de contestación de la demanda sostuvo una versión sobre la causa y naturaleza de los daños que, aun factible, careció de sustento probatorio, hasta el punto de que la juez llegó a tachar de "especulativa" la hipótesis expuesta por el perito de la compañía AXA. Y, en consecuencia, tras valorar con sana crítica la prueba practicada y acoger la pericial contraria, considera que los hechos introducidos al proceso por el demandado, por falta de prueba, no resultan admisibles para reducir la indemnización debida. En realidad, declarar una responsabilidad inexistente en tanto el número de siniestros apuntado por el perito respecto de cada una de las pontonas, en atención a la aplicación de una franquicia de 20.000 euros por cada uno de ellos, determinaría la desestimación de la demanda.

Se trata, por tanto, no de una infracción de las reglas formales de la carga de la prueba, sino de una aplicación correcta de las reglas materiales de la carga de la prueba ante la subsistencia de incertidumbre respecto de los hechos alegados por el demandado. Y, en consecuencia, al haber cumplido el demandante con la carga de la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, se declara el derecho a su favor.

Es cierto, no obstante, que el planteamiento que realiza el demandado calificando los daños como "continuos" y no continuados, en parte, también implica una negación del hecho constitutivo de la pretensión del demandante. Sin embargo, el daño en realidad no se niega, sino que se introduce una hipótesis de la existencia de una pluralidad de daños individualizables que no cuenta con el debido soporte probatorio.

CUARTO.- Valoración de la prueba con relación a los daños en las pontonas.

La sala es consciente de la complejidad en materia de prueba que presenta la controversia entre las partes. La singularidad de los trabajos en medio marino extrayendo arena y rocas con la finalidad de trasladarlas al muelle del puerto, la protección de la cubierta de las pontonas con una losa de hormigón que impedía la detección del siniestro hasta su levantamiento, así como la existencia de multitud de abolladuras a lo largo de la superficie hace comprensible el relato de los hechos que con relación a la causa y pluralidad de daños expone el demandado, ahora recurrente.

Sin embargo, no puede acogerse el relato hipotético que encierra esta argumentación.

No solo porque compartamos la crítica que la jueza de instancia realiza a los informes elaborados y las conclusiones a las que alcanza el perito de la compañía AXA SEGUROES GENERALES, S.A., el Sr. Juan Carlos (documentos núm. 3 y 4 de la contestación de la demanda), sino especialmente porque la apreciación que estamos ante un daño continuado constitutivo de un solo siniestro en cada una de las pontonas se desprende incluso de la sola pericial del Sr. Juan Carlos.

No puede compartirse el planteamiento que se realiza en el recurso de apelación respecto que como del razonamiento de la sentencia se advierte que en el casco de las pontonas hubo varios siniestros, el mismo criterio de individualización deba realizarse con relación a las abolladuras apreciadas en la cubierta tras realizarse la denominada inspección Off-Hire. Los daños advertidos en el fondo y costado de la embarcación son claramente independientes unos de otros y, en modo alguno pueden compararse con los daños generalizados en la cubierta consistentes en deformaciones y abolladuras que se advirtieron en la superficie tras el levantamiento de la losa se hormigón colocada como sistema de protección.

De las alegaciones de las partes y del examen de la póliza que consta aportada con la demanda (bloque documental núm. 8), se advierte que a través del contrato de seguro marítimo de daños se otorgaba cobertura ante cualquier tipo de daños accidentales y fortuitos con ocasión de los trabajos de ampliación de un puerto marítimo que pudieran padecer las pontonas alquiladas por el asegurado.

Como se expone en la oposición del recurso de apelación, sin necesidad que la sala cuente con los conocimientos técnicos que aportan las periciales, la mera observación de la fotografía de la superficie de la pontona que consta en el documento núm. 7, permite advertir que los hundimientos fueron generalizados e, incluso, uniformes al ceder las planchas siempre entre los refuerzos primarios. Y, por tanto, las abolladuras fueron fruto de un continuo sobrepeso y no por maniobras aisladas de la máquina retroexcavadora que operaba en la superficie de cada pontona distribuyendo la arena y roca que extraían del medio marino las palas y, a continuación, ya en el muelle del puerto, acercando el material para su descarga.

Pese al cálculo hipotético que con posterioridad realiza el perito de la compañía aseguradora y que en el recurso de apelación se tilda de "mínimo empírico de siniestros", el propio dictamen pericial de la compañía aseguradora AXA elaborado por el Sr. Juan Carlos reconoce que la causa de las deformaciones de la superficie de las pontonas fue la dimensión de las retroexcavadoras empleadas. Y que con el uso de retroexcavadoras de menor dimensión el margen de seguridad hubiera sido mayor.

A diferencia del Sr. Segismundo, autor del informe pericial aportado por el demandante ROVER MARITIME S.L., que a su vez estudia los informes de inspección On-Hire y Off-Hire emitidos por Pieterjan Verhoeff MCMS de Expertisebureau VanRees Bv, adjuntados como anexos, el informe del Sr. Juan Carlos no considera que estemos ante un daño continuado. Pese a afirmar que la causa de las abolladuras se debió al sobrepeso que ejercían las retroexcavadoras al maniobrar en la cubierta, se sostiene que nos encontraríamos ante una multitud de siniestros, posiblemente cientos, pero que, recurriendo a un cálculo hipotético teniendo en cuanta la superficie de cada pontona y los metros de ocupación de la retroexcavadora L189G Volvo utilizada, cifraba en un número mínimo de 12 siniestros para la pontona NIP508 y 14 para la pontona NP477.

Este número hipotético de mínimos siniestros en atención al importe de 20.000 euros previstos como franquicia para cada siniestro determinan la improcedencia del pago de cualquier indemnización.

Esta hipótesis carece de prueba. Al margen que existiera o no falta de diligencia en la elección del tipo o modelo de retroexcavadora que como sostuvo el perito Sr. Juan Carlos hubiera minimizado el riesgo o, en su caso, hubiera exceso de cargas en las palas y en los depósitos de arena y rocas que se acumulaban, de la prueba practicada se advierte que las abolladuras en la superficie no se produjeron de forma inmediata.

Los daños son generalizados, aun localizados en las zonas de trabajo constante. Y se presentaron siempre como abolladuras de plancha, producidas no de inmediato sino a consecuencia del trasiego.

No estamos ante daños permanentes, ni uno ni dos ni los hipotéticos doce y catorce que sostiene el perito de la compañía AXA. Al margen que exista negligencia en la elección del modelo de retroexcavadora como sostiene un perito o como sostiene el otro perito un manejo inadecuado de la maquinaria y falta de diligencia en el depósito del material extraído del medio marino, el desgaste por sobrepeso se produce de forma paulatina. Es decir, de forma progresiva. No existe prueba que las abolladuras de las planchas entre los refuerzos primarios se produjeran por la única sola pasada de las retroexcavadoras, sino que de los informes periciales se desprende que se producían con el trasiego constante, siendo las abolladuras más presentes y pronunciadas en las zonas más rodadas.

No estamos ante actos generadores del daño que se agoten y la existencia del daño pueda calificarse constante, inalterable y permanente, de tal suerte que la dimensión del daño pueda ser estimado de manera definitiva. Hasta que no cesan los trabajos y se levantan la losa de hormigón instalada para proteger la cubierta con ocasión de la inspección Off-Hire y se constatan las abolladuras en las planchas, ni deja de producirse el deterioro de la superficie de las cubiertas ni puede determinarse con precisión el menoscabo sufrido por las pontonas.

No existen conductas aisladas accidentales o fortuitas que permitan considerar que estamos ante una pluralidad de siniestros. Los daños no se presentan de forma permanente con una sola conducta. Ni siquiera hay prueba que una sola maniobra de las retroexcavadoras causase deterioro alguno en las planchas. La dificultad probatoria no puede justificar acoger la tesis de la compañía aseguradora. La prueba practicada, en realidad, pone de manifiesto que el deterioro fue fruto del sobrepeso por el constante trasiego y, evidentemente, la entidad del daño fue magnificándose a lo largo del continuo sobrepeso padecido durante catorce meses de trabajo.

Por estos motivos, la sala aprecia una correcta valoración de la prueba practicada en la primera instancia, cuyas conclusiones asumimos. Y, en consecuencia, considerando que con relación a las superficies de las pontonas hubo un solo siniestro en cada una y en tal sentido debe aplicarse una sola franquicia, procede confirmar la sentencia de instancia en relación a ese extremo.

QUINTO.- Pluspetición.

De forma subsidiaria para el supuesto que en la segunda instancia se compartiera la opinión de la sentencia de primera instancia, la entidad AjXA SEGUROS GENERALES, S.A. adujo la existencia de pluspetición. El recurrente considera que no se está reclamando exclusivamente el valor de los daños materiales, que según se indica es el único concepto indemnizatorio a cargo del asegurador que comprende el artículo 430 de la ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima (en adelante, LNM).

Se aduce que se están reclamando también cantidades por importe de 46.000 euros y 52.900 euros que el armador, -el dueño de las pontonas alquiladas-, facturó finalmente al asegurado en concepto de "tiempo de reparación". Y, por consiguiente, se estarían trasladando al asegurador cantidades que conforme al seguro marítimo resultarían improcedentes, en tanto a falta de previsión en la póliza, la obligación de indemnizar debe ajustarse únicamente "al estricto valor de las reparaciones de la cubierta".

En cualquier contrato de seguro marítimo, el asegurador, salvo en los supuestos de exclusión previstos en el artículo 419 de la LNM, está obligado a indemnizar aquellos siniestros cubiertos por el contrato se seguro con las particularidades que se establezcan en las condiciones de la póliza (artículo 429 LNM). Y al margen de la obligación de correr con las coberturas complementarias a las que se alude en el artículo 430 de la LNM, con carácter general la naturaleza de la prestación a cargo del asegurador es de carácter indemnizatorio, en dinero, no pudiéndosele compeler a la reparación o restitución de los objetos siniestrados (artículo 431 de la LNM). Y, salvo pacto, como indica el recurrente, ceñida al daño material, estableciendo expresamente el artículo 432.a) de la LNM que quedan excluidos de la indemnización " los perjuicios derivados del siniestro, tales como retrasos, demoras, paralizaciones, pérdidas de mercado, diferencias de cambio, lucro cesante y, en general, cualquier daño indirecto, salvo los expresamente incluidos en esta ley".

La sala discrepa del enfoque que realiza el recurrente. La perspectiva con la que se analiza el daño material obvia que el tiempo de reparación respecto del asegurado no se trata de ningún lucro cesante a consecuencia de un daño material o daño indirecto o reflejo de aquél. El asegurador no era el propietario de las pontonas y, por tanto, el pago de tal cantidad no deja de ser sino el resarcimiento de las consecuencias económicas del daño material cubiertas por la póliza. Conforme determina el artículo 431 de la LNM el asegurador no puede ser obligado a reparar los objetos asegurados y, por tanto, en su obligación de indemnizar el valor de los daños materiales que sufra el objeto asegurado que se exijan al asegurado, el asegurador debe hacerse cargo del coste de la reparación.

Plantea el recurrente que tales cantidades, que en la factura se indica que se corresponde con el tiempo en reparación; "time under repar", se trataría de una penalización impuesta por el armador al asegurado bajo el amparo del contrato de arrendamiento de fecha 15 de octubre de 2018 que les unía. Tal afirmación, que tiene su apoyo en el dato que se constata que el importe diario es coincidente con el precio del alquiler, es rebatido por la parte apelada que sostiene que simplemente se corresponde con la mano de obra de la reparación; los días empleados a tal efecto. Esta versión también tiene su sustento al aludirse en la factura que tal importe se corresponde con días de trabajo; "working days".

Sin embargo, aunque la sala comparta esta última postura, en realidad ni siquiera debe ser objeto de análisis. Como afirma la sentencia de instancia y se mantiene en la oposición al recurso de apelación tal alegación fue intempestiva.

Sostiene el recurrente que la introducción de esta excepción no se produce de forma novedosa en fase de conclusiones, sino que se realizó como consecuencia directa de las alegaciones contenidas en el escrito de conclusiones de la parte actora. En que, por primera vez, se habría desgranado los conceptos que había abonado al armador de las pontonas.

Tal afirmación no se corresponde con la realidad. Al margen del conocimiento extraprocesal, en las facturas aportadas en la demanda tanto en su redacción original en inglés como en su traducción al español se contempla el concepto de "time under repair" (tiempo en reparación). Cuyos días, a su vez, se corresponden con los recogidos bajo ese mismo concepto en los informes Off-Hire.

El demandado, conforme determina el artículo 405.1 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil, tiene la oportunidad de alegar las excepciones materiales que tenga por conveniente. No cuestionó la procedencia de indemnizar tal concepto con arreglo al contrato de seguro y, por tanto, por respeto a la prohibición de la mutatio libelli, no puede al margen del escrito rector de su defensa alterar en un momento posterior la esencia de su posición sin permitir que el demandante alegue y proponga los medios de prueba que a su derecho convenga. La admisión de esta nueva alegación una vez precluido el trámite de alegaciones causa una manifiesta indefensión del demandante que no vería respectado el principio de contradicción al que tiene derecho y que informa nuestro proceso civil.

Por estos motivos, procede la desestimación del recurso de apelación y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas conforme al principio del vencimiento objetivo.