Sentencia Civil 2/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 438/2023 de 05 de enero del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión declarativa de condena a resarcir en la cantidad de cinco mil euros el daño moral padecido por la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en los ficheros Esperian-Badexcugy y EQUIFAX-ASNEF.

2. La sentencia de instancia tras considerar probado que la demandante doña Begoña se encontraba en mora respecto de una deuda cierta, vencida y exigible, a pesar de que la entidad BANCO SANTANDER, S.A. no recabó el consentimiento de la deudora ni le advirtiera de la inclusión en ficheros de solvencia, consideró que la intromisión ilegítima no habría producido perjuicio alguno. La sentencia argumenta que no puede presumirse el perjuicio "derivado de la inclusión de la actora en los ficheros" ... "porque ya constaba en esos registros con carácter previo por una deuda contraída con una compañía de telefonía móvil". Razón por la cual, razona que el daño alegado por la imposibilidad de obtener financiación no habría sido causado por la actuación de la demandada.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

Doña Begoña impugna la sentencia en base a un único motivo, el error en la valoración de la prueba con relación a la inexistencia de intromisión ilegítima o, en su caso, perjuicio, por el hecho de existir una previa inclusión de un crédito impagado en los sistemas de información crediticia.

TERCERO.- La presunción de licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de créditos por sistemas de información crediticia.

1. La inclusión indebida en los sistemas de información crediticia a los que alude el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, comúnmente conocidos como ficheros de morosos, comporta la vulneración de dos derechos fundamentales. Por una parte, el derecho a la protección de los datos personales; por otra, el honor.

2. La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al abordar supuestos de inclusión indebida en los sistemas de información crediticia se ha centrado en la lesión al honor. Las SSTS de 9 de abril de 2012 y 9 de marzo de 2013 afirman que el derecho vulnerado es el honor y no la intimidad puesto que la inclusión indebida en un registro de morosos afecta directamente a la dignidad de la persona al comportar un notorio descrédito. Se atiende, por tanto, al honor en su doble dimensión: la subjetiva relativa a la autoestima y la objetiva de la reputación personal y/o profesional. Ello no obsta, que las consecuencias negativas de una inclusión indebida en los sistemas de información crediticia tengan su relevancia. Sin embargo, la obstaculización a obtener financiación o pérdida de capacidad crediticia que puede conllevar la inclusión en este tipo de ficheros de solvencia se valorará, al margen del daño moral, a la hora de determinar el resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos por la intromisión ilegítima en el derecho al honor.

3. Los sistemas de información crediticia han adquirido una singular importancia en los últimos años en correspondencia con la relevancia y las obligaciones legales impuestas a las entidades de crédito y financieras en la evaluación de la solvencia de los clientes y concesión responsable del crédito. El acceso a las bases de datos de solvencia patrimonial se comporta como una herramienta o instrumento de particular interés para la evaluación del riesgo en los préstamos o créditos.

4. La previsión legal de estos sistemas de información crediticia excluye la existencia de intromisión ilegítima por concurrir la excepción de estar autorizada por la ley prevista en el artículo segundo, dos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor. El derecho a la protección de datos no tiene una reserva absoluta y puede estar legalmente limitada. No obstante, el tratamiento para ser legítimo exige un respeto escrupuloso de la normativa de protección de datos y, por tanto, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. En relación con estos requisitos debemos prestar atención a dos de ellos.

5. En primer lugar, los datos que se faciliten por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés debe referirse a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, " cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculantes entre las partes". Como se desprende de las sentencias de la Sala Primera 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo y 174/2018, de 23 de marzo, no hay licitud en el tratamiento cuando se incluyan en estos registros datos personales con ocasión de "deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio". Teniendo presente, como indica la STS 832/2021, de 1 de diciembre, que el cuestionamiento de la certeza de la deuda debe ser anterior a la inclusión de los datos en el registro, no con posterioridad.

6. En segundo lugar, que se informe al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas de información crediticia en los que participe en el contrato o en el momento de requerir el pago (artículo 20.1.c).

Con la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre se planteó la duda sobre si se derogaban las previsiones reglamentarias de los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 que, salvo determinados aspectos, fue expresamente derogada.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre aclaró la cuestión. Sostiene que el artículo 39 del citado reglamento debe entenderse derogado por el nuevo artículo 20.1c de la Ley Orgánica 3/2018 al resultar incompatibles. " Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago". Conforme a la Ley Orgánica 3/2018 la advertencia de la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago puede hacerse indistintamente en el contrato o a la hora de requerir de pago.

La indicada sentencia de pleno también clarifica la necesidad de un requerimiento previo de pago. Con la legislación anterior se presentaron dudas puesto que tal necesidad no se contemplaba expresamente en la Ley Orgánica 15/199 de protección de datos personales y sin embargo sí se recoge en el artículo 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007. En la práctica judicial no se consideró que existiera una extralimitación reglamentaria. Motivo por el cual, aunque el actual artículo 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no se entiende que la disposición reglamentaria del artículo 38.1.c del Real Decreto 1720/2007 se encuentre derogada por oponerse o resultar incompatible con la ley. La Sala Primera entiende incluso que con la posibilidad que prevé la ley orgánica respecto que la advertencia de comunicar los datos a los sistemas de información crediticia se realice en el momento del requerimiento de pago, se está presuponiendo la necesidad de tal requerimiento previo.

Es doctrina jurisprudencial, por tanto, que el requerimiento de pago previo sigue siendo exigible. No siendo suplido por la obligación del responsable del fichero de notificar al afectado la inclusión de sus datos y la posibilidad de ejercitar sus derechos. Conforme se indicaba en la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, tal cautela "impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible.

Por consiguiente, con la nueva regulación el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en un registro de morosos es un requisito imprescindible. Lo que no resulta necesario es que en ese momento se advierta de la posibilidad de incluir los datos en los sistemas de información crediticia pues tal advertencia puede haberse realizado en el contrato.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre, en el punto 16 del fundamento de derecho sexto sienta las siguientes conclusiones con relación a las obligaciones del acreedor y del responsable para que el tratamiento de los datos sea lícito.

- "El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

- El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

- La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

CUARTO.- Intromisión ilegítima en el derecho al honor y perjuicio.

1. La sentencia de instancia considera probada la certeza de la deuda con el BANCO SANTANDER, S.A. por importe de 330,06 euros, su vencimiento, exigibilidad y su situación de impago en el momento de facilitarse los datos a los sistemas de información crediticia. El origen de la deuda es un descubierto en una cuenta corriente abierta en la entidad de crédito (documento núm. 1 de la contestación de la demanda). En realidad, ni la propia demandante, doña Begoña, cuestiona en la demanda la calidad de los datos inscritos en los registros de morosos.

2. Sin embargo, la sentencia pese a reconocer que por parte del BANCO SANTANDER, S.A. no solo que no se realizó la advertencia de la inclusión en los ficheros de morosos sino incluso que no se requirió de previo pago, consideró que no existía perjuicio porque en el momento de la inclusión de los datos de la deuda de BANCO SANTANDER, S.A. en los ficheros, el día 25 de septiembre de 2017, ya existía la comunicación de incumplimiento de obligaciones dinerarias por la entidad Telefónica Móviles en el fichero ASNEF. Comunicación que se realizó con relación a una deuda de 595,12 euros el día 3 de octubre de 2016. Constando a su vez, una comunicación posterior a la del BANCO SANTANDER, S.A. por parte de Organge Espagne, S.A.U. el día 1 de junio de 2018 respecto de una deuda por importe de 219,27 euros.

3. La sentencia recurrida argumenta, que dada la previa inclusión en los registros de morosos y, en concreto, en el fichero ASNEF de una deuda por parte de la entidad Telefónica Móviles, no existe relación causal entre la inclusión indebida en los ficheros por parte del BANCO SANTANDER, S.A. y la "imposibilidad de acceder u obtener líneas de crédito o servicios básicos de suministros" que como daño padecido alega la demandante.

4. La sala no acepta esta tesis de la sentencia que, a su vez, es sostenida por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. en el escrito de oposición al recurso de apelación.

5. Como de forma reiterada se establece en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y, en concreto, en la sentencia 245/2019, la mera inclusión en un fichero de información crediticia, y más aún de solvencia, sin cumplir con las formalidades y requisitos previstos legalmente conlleva una intromisión ilegítima en el derecho al honor. La advertencia de la posible inclusión y el requerimiento previo de pago no son meros requisitos formales. Como en la actualidad establece con claridad el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 la presunción del tratamiento lícito de datos en los sistemas de información crediticia solo tiene lugar cuando se cumple los requisitos previstos en el artículo. Y, entre ellos, no solo la calidad de los datos. Se requiere la información en el contrato o en la reclamación de pago de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas en caso de impago y, en cualquier caso, un requerimiento previo de pago.

6. La vulneración del derecho al honor es una cuestión distinta al perjuicio que pueda producir, por ejemplo, y al margen del derecho moral, por la imposibilidad de obtener financiación al analizarse el riesgo por parte de las entidades de crédito o financieras o celebrar contratos por otras mercantiles. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 determinó incluso que era irrelevante que los ficheros no hubieran sido objeto de consultas; basta la posibilidad de conocimiento público.

7. La inclusión indebida en un fichero de morosos que comporte una intromisión ilegítima en el derecho al honor, salvo prueba en contrario, conlleva un perjuicio. La ley incluso lo presume en el artículo noveno de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a al intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

8. Aunque a diferencia de la Central de Información de Riesgos del Banco de España, que solo comporta la existencia de riesgos directos o indirectos, los ficheros ASNEF y BADEXCUG sí sean registros de morosos y, por tanto, dificulten la concesión de créditos o préstamos e, incluso, la celebración de otro tipo de contratos, la inclusión de datos personales en estos ficheros no comporta de por sí el cierre de toda financiación. La sentencia de instancia viene a considerar que con la sola inclusión de un crédito impagado en un registro de morosos se bloquea toda posibilidad de obtener crédito. Sin embargo, no existe previsión legal al respecto. Un dato como tal, podrá ser desfavorable, pero no determina de forma fatal el riesgo de la operación ni torna irresponsable la concesión de préstamos o créditos.

9. Conforme a la jurisprudencia, aunque exista calidad en los datos, la inclusión indebida en un registro de morosos por incumplir las obligaciones de advertencia y requerimiento de pago comporta de por sí una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Y acreditada la intromisión ilegítima el perjuicio se presume por imposición legal.

10. Cuestión distinta es la incidencia en la determinación de los daños y perjuicios materiales que pueda exigirse conforme al artículo 82 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos legales, en relación con el artículo noveno de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor.

11. La existencia de previas inclusiones de créditos impagados puede incidir en la determinación de daños y perjuicios, pero no desdibuja ni mitiga la intromisión ilegítima en el derecho al honor que comporta de por sí la inclusión indebida en un registro de morosos por no cumplir los requisitos de advertencia y requerimiento previo de pago. No obstante, esta afirmación debe matizarse. La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS 563/2019, de 23 de octubre y 422/2020, de 14 de julio, entre otras), ha declarado que aun siendo un requisito la naturaleza del requerimiento previo de pago es "funcional", "desinado a evitar que se incluya en estos ficheros como moroso a aquel que no ha cumplido una obligación dineraria por descuido, un error bancario, etc..." Y que, por tanto, la "ausencia o la práctica defectuosa del requerimiento no determina la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de aquellos" ... "han incumplido de modo reiterado sus obligaciones de pago, en este caso con diversos acreedores, por lo que el afectado no ha podido verse sorprendido" ... "por la inclusión de sus datos en el fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias". En nuestro caso, sin embargo, no hay constancia de tal incumplimiento reiterado sino exclusivamente una inclusión previa por un crédito cuya veracidad no ha sido objeto del proceso.

12. Por estos motivos, procede la revocación de la sentencia y, en consecuencia, examinar las actuaciones para determinar los perjuicios irrogados por la intromisión ilegítima que se declara probada.

QUINTO.- La extensión de los daños y perjuicios.

1. Conforme determina el artículo 82 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos legales, " toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia" de la infracción del reglamento " tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos". Aunque la práctica judicial casi siempre había afrontado supuestos de responsabilidad de los acreedores por la comunicación indebida de datos, el indicado artículo aclara el régimen de responsabilidad de los responsables que participen en la operación de tratamiento de datos. Y, en concreto, cuando un responsable o encargado del tratamiento estará exento de responsabilidad o, incluso, cuando responden de forma conjunta.

2. La jurisprudencia, al hilo de las previsiones del artículo noveno de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, ha establecido que el perjuicio, -cuya existencia se presume una vez acreditada la intromisión ilegítima-, debe ser reparado de forma integral. Según se desprende de la sentencia de Pleno de 29 de abril de 2009, además del daño moral por el desprestigio o deterioro de la imagen personal y/o profesional, deben resarcirse los daños materiales. Y entre ellos, los daños difusos. Es decir, no solo deben quedar resarcidos los daños patrimoniales concretos o fácilmente cuantificables, por ejemplo, el haber tenido que pagar más intereses por haber obtenido financiación en condiciones más gravosas por el riesgo del perfil del cliente, también, los daños difusos por no haber obtenido crédito o podido contratar servicios por la inclusión indebida en un registro de morosos.

3. En el presente caso por parte de la actora no se solicita el resarcimiento de daños materiales. Exclusivamente se reclama por daños morales. Esta circunstancia determina que la constancia previa al crédito de BANCO SANTANDER, S.A. en el fichero ASNEF de un crédito impagado por consumos de telefonía móvil no tenga tanta incidencia en la determinación de los daños y perjuicios. No se pretende el resarcimiento de daños materiales por haber obtenido financiación en peores condiciones o haberse obstaculizado la misma. Se reclama exclusivamente por los daños morales; por la afectación a la dignidad de la persona tanto en su aspecto interno o subjetivo como en el externo u objetivo con relación a la consideración de terceros o la entera sociedad. Y como determinan las SSTS de la Sala Primera, de 27 de abril de 2016 y 21 de junio de 2018, no procede tener en cuenta que no conste que la inclusión indebida haya impedido al demandante acceder al crédito pues el daño moral es independiente a los daños y perjuicios materiales.

4. Esta sección cuenta con una sólida doctrina con relación a la determinación de los daños morales (entre ellas sentencias de 24 de enero y 28 de mayo de 2023).

5. Como determina el artículo noveno de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, el daño moral debe valorarse "atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS de 18 de febrero de 2015) ha sostenido que no son admisibles las indemnizaciones simbólicas porque estamos ante la presencia de derechos fundamentales protegidos por la Constitución. Como sostienen la sentencia 261/2017, de 26 de abril, con cita de la STS de 4 de diciembre de 2014 en consonancia con la STS 186/2001, FJ 8, se exige " una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego". Las indemnizaciones simbólicas serían contrarias al nivel de protección que exige un derecho fundamental, pudiendo provocar un efecto disuasorio inverso. No estimularían a las empresas a ser respetuosas con el tratamiento de los datos y disuadiría a los afectados de reclamar judicialmente la indemnización de los perjuicios padecidos.

6. La valoración de la indemnización debe ser estimativa, conciliando el prudente arbitrio con los parámetros que marca el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82. Y como determina la STS de 12 de mayo de 2015 debe atender a aspectos como la duración de la inclusión indebida de los datos en el fichero, la cantidad de ficheros en que se han incluido los datos y la difusión que se haya realizado. Aunque la intromisión ilegítima se produzca con la sola inclusión indebida en un registro de morosos pese a que no se produzca consulta alguna, pues basta la posibilidad de conocimiento público, la concreta difusión de los datos sí debe tenerse presente para estimar los daños morales padecidos. Como indica la STS de 18 de febrero de 2015 " no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos".

7. Del examen de las actuaciones se constata que los datos personales del demandante hasta la interposición de la demanda habían permanecido incluidos en el fichero EXPERIAN 1 año y 3 meses y en el fichero ASNEF 2 años. Y, en cuanto a su consulta, el fichero ASNEF fue consultado entre el 23 y 24 de junio de 2018 por las entidades Rápido Finance, Generali Seguros, Mutua Madrileña, Allianz, Liberty Seguros, Zurich INsurance y Bankia-Caja Madrid. Mientras que el fichero Experian en los seis meses anteriores a octubre de 2018 fue consultado por las entidades Evo Banco, Cofidis, S.A., Caixabank, S.A., ING Direct NV, Oragne, Bankia, Reale Seguros, Axa Seguros y Evo Finance.

8. Como indicamos en la sentencia de esta sección núm. 241/2023, de 29 de marzo, "el importe de los daños morales es de difícil cuantificación, en gran parte estimativa, y el Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones en supuestos como el que nos ocupa, de inclusión de personas físicas o jurídicas en ficheros de morosos, que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2.014), a los 12.000 (S.5/6/2.014), 9.000 euros en S. de 6/3/2.013, 5.000 en S. de 21/5/2.014, 3.000 en S.4/12/2.014, y 10.000 euros en s. de 18 febrero de 2015, o de 3000 euros en S. 27 de febrero de 2020 antes citada". Tomando como referencia el tiempo de permanencia de los datos en los ficheros, que se trata de dos ficheros de morosos y, en especial, que existieron multitud de consultas por entidades de crédito, financieras y de prestación de servicios, consideramos correcta la fijación del importe de 5000 euros reclamado en la demanda a corresponderse con los criterios establecidos por la jurisprudencia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de condenar en costas a ninguno de los litigantes.