Sentencia Civil 205/2022 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 117/2022 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- Controversia y Objeto de recurso

La representación de don Efrain interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón, sobre medidas paterno filiales definitivas con relación al hijo menor en común, con doña Tomasa, Pelayo, nacido el día NUM000 de 2017, que otorga la guarda y custodia del menor en favor de la madre con un régimen de visitas en favor del padre y fija una pensión de alimentos en favor del hijo menor y a cargo del progenitor de 250 euros mensuales.

Alega como motivos de su recurso el apelante: 1.- que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, y artículo 2 de la LO de 1996 del Protección del menor, así como la doctrina del Tribunal Supremo sobre prevalencia del interés del menor y error de hecho en la interpretación de las pruebas. Se alega que el presente procedimiento se inicia por una denuncia de la madre contra el progenitor por la que hoy se sigue un proceso sumario nº 43/2020 en la Sec. 2ª de la A.P. de Castellón, donde la declaración de la madre está llena de contradicciones y cuya finalidad era obtener la custodia individual del hijo impidiendo que su representado pueda obtener una custodia compartida, reitera las alegaciones de la instancia insistiendo que la madre trasladó al menor a DIRECCION000 sin autorización del progenitor y no lo escolarizó durante todo un curso escolar, que la sentencia de instancia petrifica al menor con la excusa que está adaptado al entorno materno, sin razonar el tiempo que sería adecuado para acordar un régimen distinto ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva actual y que ello desde la perspectiva del menor es contrario a su interés superior. Que el informe psicosocial considera aptos a ambos progenitores para la atención y cuidado del hijo común y que actualmente el Sr. Efrain tiene un horario que le permite hacerse cargo del hijo y cuenta con la ayuda de la abuela paterna mientras que la madre trabaja y dejó de llevar al hijo al especialista porque trabajaba ese día, sin embargo en el informe se considera dejadez en la funciones parentales por parte del padre por llevarle durante unos días una hora tarde a la guardería y no considera importante que el menor de 3 años esté todo un curso sin escolarizar, que dicho informe también olvida mencionar, sobre los posibles abusos que por parte de un hermano menor de la Sra. Tomasa puede estar sufriendo el menor que consta documentado. Reitera lo ya alegado en la instancia sobre que al trasladar al menor a DIRECCION000 la madre lo está alejando del entorno del padre y de su familia paterna, y que los progenitores acordaron que el hijo sería matriculado en un Colegio de Castellón para el curso 2020-2021, solicitando que se fije como lugar de residencia del menor la localidad de DIRECCION001 donde figura empadronado, que ha primado la comodidad de la Sra. Tomasa y se ha privado al menor del contacto diario con su padre y con la familia extensa materna con la que había convivido desde su nacimiento. Reitera en la alzada que con carácter subsidiario, si se mantiene la custodia materna se establezca un régimen de visitas en favor del padre de dos fines de semana seguidos y uno con la madre para evitar que el menor y padre estuvieran 15 días sin relacionarse, dada la distancia entre los domicilios de los progenitores.

Error de hecho en la valoración de las pruebas y error en la aplicación del artículo nº 142 del Código Civil, solicitando con carácter subsidiario que en el caso que se mantenga la custodia materna se adecue la pensión de alimentos a las necesidades del menor y a las posibilidades económicas de ambos progenitores, dado que no consta ninguna referencia a los ingresos maternos, ni al modo en que ha de repartirse la carga geográfica impuesta par la Sra. Tomasa respecto del domicilio del menor y la distancia con el domicilio paterno, dado que se ha impuesto toda la carga al padre y solicita que se modifique la pensión de alimentos del menor cuyos gastos son cubiertos por el sistema público en su totalidad (incluido el comedor escolar) y los gastos sanitarios por un seguro médico que paga el padre y solicita que se rebaje la pensión de alimentos a 150 euros/mes para compensar y cubrir el coste de los desplazamientos que el padre tiene que realizar de manera obligatoria y solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que acuerde las medidas de su demanda y con carácter subsidiario en este recurso.

La parte apelada se opone al recurso alegando que la recurrente habla de infracción legal del artículo 92 del CC en relación con otras normas protectoras del menor, de error de hecho en la interpretación de la pruebas y error en la aplicación del artículo 142 del CC pero en ninguno de los argumentos que expone fundamenta en qué consiste el error en la aplicación de la normativa que menciona, que la sentencia es coherente, congruente y está motivada y la Juez llega a todas las conclusiones y al fallo en base a las declaraciones de los progenitores, las testificales, los documentos aportados por ambas partes y periciales y concluye solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La primera cuestión planteada por el apelante versa sobre el modelo de custodia del hijo menor en común, reitera el apelante su solicitud de custodia individual frente a la custodia materna individual acordada en la sentencia, sobre la base de las alegaciones ya planteadas en la instancia y considera que la sentencia infringe el artículo 92 del Código civil y los principios rectores del interés superior del menor, considerando que existe error en la valoración de la prueba.

El referido interés superior del menor alegado como motivo de apelación, como tiene establecido de forma reiterada el T.S. es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas que se adopten con relación a los hijos menores, "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).

Como recomienda el Alto Tribunal, dado el carácter de principio general de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Pues bien, en el presente caso, el progenitor Sr. Efrain interpone recurso de apelación frente a la sentencia por considerar que lo más adecuado para su hijo menor es la custodia individual paterna frente a la custodia individual materna acordada en la sentencia apelada. Hay que tener en cuenta que el presente procedimiento de medidas paterno-filiales tiene su origen en una denuncia interpuesta por la Sra. Tomasa frente al Sr. Efrain que dio lugar a la incoación en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Castellón de Diligencias Urgentes en las que se dictó Auto acordando una orden de protección a la Sra. Tomasa imponiendo al Sr. Efrain la prohibición de aproximarse y comunicarse con su pareja sentimental, Sra. Tomasa, que dicho procedimiento se transformó en un sumario que concluyó con el procesamiento del Sr. Efrain y se elevó a esta A.P. para su enjuiciamiento.

El art. 92.7 CC dispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o "de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

En los supuestos de violencia de género la SAP de Castellón sec. 2º de 27 de octubre de 2020 consideró: "No se desconoce que esa circunstancia negativa de la condena penal es contemplada en el CC solo como expresamente excluyente de la custodia compartida en el art. 92.7 CC, por lo que cabría entender que no descarta en sí misma la custodia exclusiva del agresor -condenado en firme en este caso- sobre el hijo, sin embargo como refiere el TS Vid Auto de 14 de octubre de 2020 las consideraciones sobre guarda y custodia compartida, "son extrapolables a cualquier medida personal que afecte a menores".

(...) Sea de notar que efectivamente el art. 65 de la LOVG permite adoptar decisiones sobre la patria potestad, sobre el modelo de custodia, visitas, no solo en el ámbito de la condena penal, sino en un procedimiento civil tal como prevé el art. 61 del texto.

En este particular caso la capacidad parental del señor Jesús María, por más que tenga un ámbito familiar que expone como idóneo (padres y hermana) y de lo que no se duda, tenga capacidad laboral e ingresos regulares, disponga vivienda adecuada etc... viene mediatizada por esos dos incidentes violentos que suponen notas negativas sobre una aptitud de control y razonabilidad para abordar situaciones conflictivas, aun en presencia del hijo. El criterio de la juzgadora se ve compartido en este particular".

En este mismo sentido la SAP de Valencia, sec. 10ª de 7 de junio de 2020: "existe un obstáculo jurídico insalvable cual es la existencia y pendencia de un procedimiento penal sobre maltrato en el ámbito familiar frente al progenitor por las lesiones que se causaran a su hija, lo que conforme al art. 92.7 del C. Civil determina la imposibilidad de acordar la custodia compartida así como la exclusiva del progenitor, de modo que la única alternativa viable lo es la custodia materna. Por ello, en tanto en cuanto el proceso penal no se resuelva no procede más que la custodia materna, de modo que al resolverse aquél deberá ser de nuevo objeto de valoración la procedencia o no de volver al sistema de custodia compartida que hasta la fecha ha venido rigiendo las relaciones paternofiliales. De modo que esta resolución puede ser en cierta medida provisional en el sentido de que hoy por hoy no es posible jurídicamente mantener la custodia compartida".

Además de lo indicado sobre la improcedencia de la custodia individual paterna, en el presente caso la Juzgadora de instancia decide otorgar una custodia exclusiva materna, en base a las consideraciones que recoge el informe psicosocial para optar por la custodia materna que hace suyas, razona igualmente la intrascendencia de la falta de escolarización del menor en edad no escolar, así como que el cambio de domicilio no ha producido ningún perjuicio al menor, dado que se mantiene en el entorno materno, así como que la distancia entre los domicilios d ellos progenitores, apenas 40 km, no impiden mantener las relaciones padre e hijo ni tampoco con la familia paterna. En cuanto al incidente con el hermano menor (9 años) de la progenitora, explica la Juez de Instancia las razones por las que no le otorga mayor importancia a los presuntos tocamientos, ni que ello determine ni pruebe que el ambiente en el que se encuentra el hijo junto a la madre no sea el adecuado para él como mantiene el progenitor, constatamos que tampoco a fecha actual, consta acreditado que se haya realizado ninguna actuación por parte de los Servicios Sociales en la familia por este incidente ni que haya ocurrido ningún otro, ni que el padre, si lo considera tan grave como mantiene y por ello considera que no es conveniente para su hijo la convivencia en el ámbito familiar materno, haya formulado la correspondiente denuncia, no constando acreditado como se indica en la sentencia de instancia que el cambio de residencia haya causado ningún perjuicio al menor. El Informe de Valoración Forense Integral del Instituto de medicina legal y CCFF de Castellón indica que el progenitor presenta buenas habilidades parentales con valores adecuados de afecto y comunicación con su hijo, pero que no ha presentado un adecuado nivel de responsabilidad con relación a las funciones parentales delegando en la progenitora el cuidado y crianza del menor, mientras que la progenitora es la responsable central en la organización de la vida de la vida cotidiana del menor, que la madre es quien ha estado pendiente de un modo personal y directo de aseo personal y alimentación. Así pues la sentencia de instancia ha asumido los criterios del informe pericial y se fija en los aspectos esenciales como que el menor no se ha visto perjudicado por el cambio de residencia, sin que conste acreditado que exista ningún riesgo ni peligro para el niño conviviendo en el núcleo de la familia materna, y en que es la progenitora quien se había encargado de cuidado y atención del menor de forma personal habiendo delegado el progenitor dichos cuidados en ella, por lo que con la custodia individual materna no hace sino dar continuidad al modelo asumido por los progenitores antes de la ruptura de su relación.

En este sentido, indicaba la SAP de Castellón sec. 2ª de 25 de julio de 2016 (Rollo 91/2016): "Ahora bien, como precisa la STS de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del CC ni el art. de la Ley OrgaŽnica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos"

... Sobre el particular decíamos en nuestra Stcia de 27 de junio de 2014: "podemos sentar que si una familia, por entenderse o verse como "tradicional" según las propias del recurso, ha entendido siempre y durante once años más conveniente que fuere la madre la que se ocupare fundamentalmente de los cuidados que conlleva la crianza y atenciones personales del hijo (aspectos sanitarios, escolares, vestido, manutención, etc.. y todo la manifestación de aptitud organizativa que ello representa), no hay razones para variar un modo organizativo que, como dice el apelante, ha venido funcionando hasta el divorcio.

La solución que cabe aquí arbitrar y otorgar será la que más se aproxime a esa situación que los progenitores desarrollaron como más beneficiosa, para el menor e incluso para ellos".

Así pues, en virtud de todo lo indicado entendemos que es correcta y ajustada a derecho la custodia individual materna otorgada por la sentencia de instancia no habiéndose producido error en la valoración de la pruebas ni vulneración de los preceptos legales indicados en el recurso, ello sin perjuicio que, concluido el procedimiento penal, y dado que consta que ambos progenitores tienen habilidades parentales, si existe un cambio sustancial, puedan valorarse ese cambio de circunstancias que justifique un cambio de sistema de custodia.

Ampliación del régimen de visitas en favor del padre:

Reitera la apelante en la alzada la petición efectuada en la instancia en las conclusiones finales, sobre la ampliación del régimen de visitas en favor del progenitor de forma que, el régimen de visitas con el padre sea de dos fines de semana seguidos y uno para la madre, esta petición como se indica en la sentencia de la instancia se formula de forma sorpresiva en el informe final, sin prueba ninguna que permita valorar que dicho régimen es más beneficioso para el menor que el régimen de fines de semana alternos vigente, consta acreditado pericialmente que es adecuado en interés del menor mantener el régimen actual y consta también acreditado que se mantiene la situación de conflicto entre las familias que no es buena para el menor, por lo que concluimos que la pretensión no puede prosperar.

TERCERO.- Pensión de alimentos en favor del hijo

El apelante solicita que para el caso que se mantenga la custodia materna se rebaje la pensión de alimentos, que sea la adecuada a las necesidades del menor y a las posibilidades económicas de ambos progenitores, que existe error en la aplicación del artículo 142 CC al no constar ninguna referencia en la sentencia de instancia a los ingresos de la Sra. Tomasa, ni al modo de repartirse el gasto que supone los viajes del progenitor hasta DIRECCION000 para las visitas a su hijo puesto que se ha impuesto toda la carga al padre y que hay que tener en cuenta que los gastos del menor están cubiertos por el sistema público en su totalidad, entre ellos el comedor escolar y los gastos sanitarios están cubiertos por un seguro médico que paga el padre y solicita que se rebaje la pensión de alimentos a 150 euros/mes para compensar y cubrir el coste de los desplazamientos que el padre tiene que realizar de manera obligatoria.

Conforme al artículo 142 del C.C. los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, debiendo fijarse su cuantía de forma que sea proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art.146 CC).

En el presente caso la sentencia de instancia ha fijado la cuantía de los alimentos que debe abonar el progenitor para su hijo en la cantidad de 250 euros mensuales, para su fijación ha tenido en cuenta los ingresos del progenitor (en el ejercicio 2019, 20.021,25 euros al año), así como las nóminas que obran en los autos de 2020 y 2021 en las que consta que percibe un salario neto mensual que oscila entre los 1.534 euros y los 1.117 euros, dependiendo de pluses que se le aplican (asistencia, nocturnidad etc), también ha tenido en cuenta que la progenitora no trabajaba en ese momento y era perceptora de un subsidio de desempleo y que es propietaria en una cuota del 25% en proindiviso de n inmueble de naturaleza urbana en DIRECCION000, así como que el menor tiene los gastos ordinarios propios de su edad, en base a todo ello y a la custodia individual materna fija la pensión de alimentos. El apelante manifiesta que el menor tiene cubiertos sus alimentos en el colegio al no tener que pagar el comedor escolar, así como que el padre costea un seguro médico para él, teniendo en cuenta estas circunstancias, que los padres acordaron que el menor asistiría a un colegio público y que el padre tiene que costear el desplazamiento desde DIRECCION001 donde vive hasta DIRECCION000 (40 km) para recoger y devolver a su hijo en fines de semana alternos, que consideramos supone una pequeña carga económica, se estima procedente rebajar la pensión de alimentos fijada en la sentencia, si bien, no como se pretende por el apelante a 150 euros mensuales, que no cubren ni siquiera el mínimo vital que está fijado en 180 euros, teniendo en cuenta todas las circunstancias indicadas, estimamos procedente que la pensión de alimentos quede fijada en 200 euros mensuales.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. y dada la naturaleza de la litis.

Respecto a las costas de la primera instancia no se hace especial pronunciamiento dada la naturaleza de la litis.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,