Sentencia Civil 204/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 252/2022 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- Previo: objeto del proceso y del recurso

La representación procesal de Rosendo interpuso demanda de divorcio frente a Piedad, interesando que se decretara el divorcio de los litigantes con adopción de las siguientes medidas:

1.- Patria potestad compartida de las dos hijas menores, Ruth (nacida el NUM001- 2014) y Silvia ( NUM002-2017).

2.- Custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal y reparto por mitad de los periodos de vacaciones escolares.

3.- Uso y disfrute del domicilio familiar para la madre y las hijas hasta que se pusiera fin a la copropiedad del mismo, asumiendo la esposa los gastos de uso y abonándose por mitad los gastos derivados de la propiedad.

4.- Pensión de alimentos de 90 euros para cada hija a abonar por el padre, y pago por mitad de los gastos extraordinarios, de escolarización y comedor escolar.

La demandada contestó a la demanda en el sentido de solicitar el divorcio, pero con adopción de las siguientes medidas:

1.- Patria potestad compartida.

2.- Guarda y custodia individual para la madre.

3.- Uso del domicilio familiar para la madre y las hijas hasta la mayoría de edad o independencia económica de éstas, asumiendo la esposa los gastos inherentes al uso del inmueble.

4.- Régimen de visitas entre padre e hijas de dos días entre semana con pernoctas, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones.

5.- Pensión de alimentos de 600 euros para cada hija, pago de los gastos

extraordinarios de las hijas en la proporción del 80% el padre y 20% la madre, salvo los de piscina y gaiata que se abonarían por mitad, y el donativo al Obispado que abonaría el padre.

6.- Pago por mitad de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar y uso del vehículo común para la esposa.

También formuló reconvención solicitando las siguientes medidas:

7.- Pensión compensatoria para la esposa de 400 euros mensuales durante 4

años.

8.- Indemnización del artículo 1437 CC en favor de la esposa de 83.758 euros,

pagaderos en 44 mensualidades.

El demandante/reconvenido contestó a la reconvención, interesado su desestimación.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda en el sentido de solicitar que se dictara sentencia conforme a lo que resultara acreditado.

Tras los trámites procesales oportunos, se dictó sentencia en primera instancia el 2 de noviembre de 2021 en la que, con el auto aclaratorio de 20 de diciembre de 2022, tras declarar el divorcio de los cónyuges, se adoptaron las siguientes medidas:

- Patria potestad compartida.

- Guarda y custodia para la madre.

- Régimen de visitas entre el padre y las hijas:

- fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas.

- dos tardes entre semana (en defecto de acuerdo, las de los martes y jueves), con pernocta, desde la salida del centro escolar donde las recogerá hasta el día siguiente que las dejará en el centro escolar.

Vacaciones.- En defecto de otro acuerdo entre los padres:

Verano.- Por quincenas alternas, con un día de visita intersemanal de 24 horas, desde las 10 horas hasta las 10 horas del día siguiente,para el progenitor que no las tenga. Si las menores están de viaje no habrá día de visita intersemanal, garantizándose un mínimo de una visita por quincena.

Navidad.- La primera mitad será para la madre, los años impares, y

para el padre los pares y viceversa. Los días 24, 25, 31 de diciembre, 1, 5 y 6 de enero, las celebraciones que sean por la noche, pasarán las hijas con el progenitor que esté con ellas en esas fechas conforme al pacto de las vacaciones y las comidas las harán con el otro progenitor.

Pascua: La primera mitad será para la madre y la segunda mitad para el padre.

Gaiata y fiestas de la Magdalena, cumpleaños de las hijas, cumpleaños de los padres, día del padre y de la madre y festivos, regirá lo pactado por las partes en el convenio de 26 de diciembre de 2019 que obra en los autos, así como la forma de recogida y devolución de las menores, y que aquí se da por reproducido.

- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, la suma de 400 euros mensuales para cada una de ellas (en total 800 euros), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC, donde no se incluye el pago del colegio concertado al que asisten las menores (enseñanza y transporte) que será abonado en un porcentaje del 60% el padre y el 40% la madre.

- Los gastos extraordinarios necesarios que generen las hijas serán sufragados en un 60% el padre y un 40% la madre y los no necesarios deberán ser previamente consensuados, en su defecto, abonará el gasto el que lo hubiese realizado.

Se consideran gastos extraordinarios que no se incluyen en la pensión de alimentos los siguientes: Las excursiones, los viajes de fin de curso, las clases particulares o de apoyo, cursos y academias de idiomas, el material escolar extra de las niñas, los gastos de vestimentas de las actividades extraescolares, gastos y trajes de comunión, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y se comunicará con antelación suficiente, al otro progenitor, el concepto y gasto que se va a realizar, para que pueda ser consensuado, y la actividad de piscina que realizan las dos niñas que será abonada en un 60% el padre y un 40% la madre.

Los Gastos de gayata, cuotas, vestuario, lotería, llibrets, pastas, palco, regalos..., serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que se comunique con antelación suficiente al otro progenitor, el concepto y gasto que se va a realizar.

El padre abonará el donativo mensual al Obispado, que se gestiona por el Colegio al que acuden las hijas.

- Uso y disfrute de la vivienda familiar situada en Castellón, AVENIDA000 n.º NUM000 y de los objetos de uso ordinario de ella, se otorga a las dos hijas y a la madre, hasta que las dos hijas alcancen la mayoría de edad.

- Se acuerda derivar a los progenitores a un Plan de coordinación de parentalidad de ANEFAM.

- El Sr. Rosendo abonará a la Sra. Piedad en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales durante 2 años. Cantidad que ingresará por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada en la cuenta que designe la Sra. Piedad.

- La indemnización del artículo 1.438 del CC en favor de la Sra. Piedad consiste en mantener la Sra. Piedad la copropiedad del 50% de la vivienda que constituía el domicilio familiar situada en Castellón, AVENIDA000 nº NUM000.

Frente a esta sentencia, recurre en apelación la parte demandante alegando los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del principio del interés del menor en cuanto a la guarda y custodia; 2) infracción de los artículos 1281, 1284 y 1286 del CC por improcedencia de la pensión de alimentos establecida; 3) error en la valoración de la prueba sobre la capacidad económica de las partes y las necesidades de las hijas e infracción del principio de proporcionalidad en la fijación de los alimentos de las hijas, y 4) error en la valoración de la prueba sobre desequilibrio económico en fijación de la pensión compensatoria. A partir de esos motivos, interesaba la revocación de la sentencia apelada y:

1.- Con carácter principal: atribuir la custodia de las hijas al padre, con visitas supervisadas en un Punto de Encuentro Familiar para la madre, que abonaría una pensión de alimentos de 50 euros por cada hija, pago de los gastos de las hijas en la forma establecida en la sentencia apelada, y uso de la vivienda para la esposa hasta la liquidación de su copropiedad.

2.- Subsidiariamente a lo anterior: adoptar las medidas interesadas en su demanda.

3.- Subsidiariamente a lo anterior, mantener las medidas personales establecidas en la sentencia apelada, pero dándole la denominación de custodia compartida, fijando las medidas económicas solicitadas en la demanda.

4.- En caso de mantenerse las medidas personales de la sentencia, reducir la pensión de alimentos a 150 euros por cada hija.

5.- En todos los casos, suprimir la pensión compensatoria o, subsidiariamente, reducirla a 6 meses.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación. El Ministerio Fiscal no presentó alegaciones.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: errónea valoración probatoria. Aplicación incorrecta del principio de protección del interés superior del menor. Guarda compartida por semanas alternas

Bajo esta extensa rúbrica, se interesa que se deje sin efecto el régimen de custodia individual materno fijado en la sentencia apelada, sustituyéndolo, bien por una custodia individual paterna (medida planteada "ex novo" en la alzada, al no haber sido objeto de alegación ni discusión en la primera instancia), bien por una custodia compartida (régimen solicitado desde el principio en la demanda).

Ambos submotivos vienen a confundirse y a entremezclarse por cuanto que la infracción del "favor filii" vendría determinada por una errónea valoración de la prueba que habría llevado a adoptar unas medidas que no responderían al interés de las menores.

Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art.

3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea

relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

A la vista de las consideraciones teóricas expuestas, y dado que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser concretado en cada caso con arreglo a las circunstancias concurrentes, procede analizar la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. Para ello, resultan relevantes las siguientes circunstancias:

1.- Que durante la convivencia familiar, ha sido la madre la que ha tenido una mayor dedicación al cuidado de las hijas. Así se deduce fácilmente del hecho de que, conforme al Informe de Vida Laboral aportado con la contestación a la demanda, la progenitora no trabajara desde julio de 2013 hasta marzo de 2019 (las hijas nacieron el NUM001-2014 y el NUM002-2017), y que posteriormente haya tenido contratos de trabajo temporales y a tiempo parcial, mientras que el padre ha tenido y tiene un trabajo a tiempo completo como visitador médico, en horario desde las 8 hasta las 18 horas.

2.- Que este régimen fáctico de custodia materna fue libremente consensuado por ambos progenitores tras el cese de la convivencia en abril de 2019, quedando las hijas en compañía de la madre, y así se plasmó en una propuesta de convenio regulador firmada el 26 de diciembre de 2019, cuya ratificación fue suspendida a raíz de la

suspensión de la actividad de la Administración de Justicia derivada de la pandemia del COVID 19, y que posteriormente no fue ratificado por el marido, aunque en las medidas provisionales se llegó igualmente a un acuerdo en ese sentido, aprobado mediante auto de 7 de abril de 2021.

3.- Que la pericial de parte aportada por el demandante, realizada por la psicóloga Sra. Zaida, no resulta totalmente relevante a los efectos de valorar la conveniencia de adoptar un modelo de custodia individual o compartida, ya que dicho informe resulta incompleto, al haberse limitado la perito a valorar al padre y a las dos hijas, sin haber incluido a la madre en su dictamen. En cualquier caso, de dicho informe y de la ratificación del mismo en el acto de la vista pueden extraerse conclusiones relevantes como éstas: 1) que el progenitor presenta un perfil parental y psicológico idóneo; 2) que las hijas presentan un buen vínculo afectivo con el padre. Pero al mismo tiempo se aprecia un claro sesgo en el informe, al venir orientado a obtener conclusiones favorables a la custodia compartida deseada por su cliente. Así, el hecho de preguntar a las hijas si quieren pasar más tiempo con su padre, de la que extrae la consecuencia de que resulta conveniente una custodia compartida, no se considera adecuado ni determinante, por cuanto que la respuesta afirmativa de ambas menores puede deberse a muchas causas (por ejemplo, encontrarse en los periodos de visitas en un ambiente más lúdico que para unas niñas de tan corta edad siempre resulta más gratificante que el día a día lleno de obligaciones escolares y horarios más rígidos), siendo evidente que ninguna de las menores tiene la madurez y la capacidad de comprender las consecuencias prácticas para su vida de la instauración de un régimen de custodia individual o compartido. También resulta destacable que la perito insistiera en negar la existencia de una importante conflictividad entre los progenitores (circunstancia que suele considerarse como un obstáculo para la custodia compartida), llegando a cuestionar las recomendaciones del Equipo Técnico de Familia sobre la necesidad de que los progenitores se sometan a un Plan de coordinación de parentalidad, cuando la conveniencia de esa medida no solo se deduce del informe del Equipo Técnico, sino también de los informes de coordinación de parentalidad elaborados por ANEFAM una vez que, dictada la sentencia apelada, se derivó a las partes a dicha entidad para que llevara a cabo la intervención familiar. En el primer informe de ANEFAM de 17-4-2022 se pone de manifiesto la existencia de "una comunicación poco fluida y con un grado de tensión muy elevado", que ya habían sido

apreciados por el Gabinete Psicosocial, y que la perito de parte ha obviado en su informe. Y dicha conflictividad se reitera en el último informe de ANEFAM de 22-9- 2022. Y ello sin olvidar que esta situación de conflictividad ha sido también puesta de relieve por la propia parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, aunque lo achaque en exclusiva a la parte contraria.

4.- Obra igualmente en autos un informe elaborado por el Gabinete Psicosocial el 8 de octubre de 2021, con valoración de ambos progenitores y de la hija mayor (a la pequeña se decidió no valorarla atendida su corta edad, de 4 años, con acertado criterio a juicio de este tribunal), y cuyas conclusiones han sido determinantes en la decisión adoptada por la juzgadora de instancia. Con carácter previo, señalar que sobre este medio de prueba, señala la STS, Sala 1ª, 705/2021, de 19 de octubre: "que ha dicho esta sala que, como sintetiza la sentencia 318/2020, de 17 de junio, ha destacado que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; y 135/2017, de 28 de febrero). En definitiva, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional." En el presente caso, el psicólogo autor del informe se decantó por la custodia individual materna, con un amplio régimen de visitas entre el padre y las hijas, así como por derivar a los progenitores a una intervención familiar a través de un servicio de Coordinación de Parentalidad (medida ésta que se evidencia como absolutamente necesaria con el fin de permitir a las partes, en especial a la madre que tiene serios problemas para superar la ruptura, gestionar correctamente las relaciones entre ellos y con sus hijas y conseguir que éstas queden preservadas del conflicto adulto). Para llegar a estas recomendaciones, en el informe se hacen constar las siguientes conclusiones relevantes a los efectos de la decisión sobre el régimen de convivencia más adecuado para las menores: 1) que las medidas provisionales adoptadas en el auto de 7 de abril de 2021 se están llevando a cabo sin incidencias, incluso desde meses antes del dictado de ese auto; 2) que ambos progenitores presentan capacidades parentales adecuadas y las desempeñan correctamente; 3) que aunque existe un modelo educativo similar, existen ciertas discrepancias sobre pautas educativas debidas al carácter diferenciado de los

progenitores; 4) que las niñas disponen de espacio propio para el ocio, la intimidad y el descanso en los respectivos domicilios de sus progenitores, en los que existen normas y pautas adecuadas en cuanto a alimentación, sueño y organización; 5) que la hija mayor tiene buen vínculo afectivo con ambos progenitores que le produce un conflicto de lealtades que la lleva a intentar agradar a cada uno en el periodo en que está con él o ella; 6) que esa hija mayor (y con más razón la pequeña) carece de la suficiente madurez emocional para asimilar y razonar la información que le transmiten sus progenitores y para entender las consecuencias que un cambio en la custodia puede tener en su realidad cotidiana, aunque tiene bien asimilado los días que ha de estar con su padre y su madre, sin manifestar querer compartir más o menos tiempo con cada uno de ellos, y mostrándose conforme con el régimen actual (el de las medidas provisionales), y 7) que las menores necesitan una estabilidad emocional.

5.- Finalmente, procede realizar también algunas consideraciones sobre los dos Informes de Coordinación de Parentalidad de 17 de abril y 22 de septiembre de 2022. En el primero de ellos se refleja: 1) que el régimen vigente, con pernoctas alternas cada día con un progenitor entre semana, está resultando una fuente inagotable de conflictos en todo lo relacionado con uniformes, deberes y gestión de tiempos; 2) que la progenitora presenta evidentes problemas para gestionar la ruptura, requiriendo de ayuda profesional para conseguir una optimización de sus recursos emocionales y conductuales, pero sin que ello la incapacite para el ejercicio de las funciones de cuidado de sus hijas; 3) que las hijas están felices tanto con la madre como con el padre, echando de menos a uno cuando están con el otro, aunque perciben el enorme conflicto que existe a su alrededor. Sin embargo, resulta relevante lo expuesto en el último y reciente informe, de 22 de septiembre de 2022, que refleja un deterioro en la relación familiar que está afectando negativamente a las dos menores. En este informe se señala una serie de aspectos negativos en la progenitora, que están repercutiendo en el bienestar de sus hijas: la Sra. Piedad presenta poca capacidad para controlar sus emociones; no acepta la ruptura ni la nueva situación sentimental del progenitor, hacia el que muestra gran animadversión; adopta una posición victimista. Toda esta situación ha generado una inadecuada gestión del día a día de las menores, con retrasos de asistencia en el centro escolar, aseo personal inadecuado, altercados y gritos fuera de lugar durante las videollamadas con el progenitor.; transmisión de información inadecuada sobre el conflicto familiar a las menores. Por el contrario, las hijas han ido

normalizando la nueva situación familiar y han ido adquiriendo un sentimiento de mayor estabilidad en casa del padre, quien se está mostrando con una mayor capacidad de adaptación y flexibilidad al tomar decisiones para cubrir las necesidades de sus hijas.

Sobre las circunstancias expuestas, procede efectuar las siguientes consideraciones teóricas:

1.- Que un criterio importante a la hora de regular las relaciones familiares derivadas del cese de la convivencia es el de procurar que la nueva situación se asimile lo más posible a la que regía durante dicha convivencia. En este sentido, dice la SAP de Castellón sec. 2ª de 25 de julio de 2016 (Rollo 91/2016): "Ahora bien, como precisa la STS de 19 de julio de 2013: "se prima el intereŽs del menor y este interés, que ni el art. 92 del CC ni el art. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos"

La doctª que desde tal Stcia 19 de julio de 2013 se va acuñando pasa por tratar de aproximar la solución "al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

Es interesante esta referencia constante del tipo de convivencia que antes mantenía la pareja en relación a la ocupación respecto al hijo, pues justamente el tenor del art. 5. 3.c de la Ley valenciana manda atender a la dedicación pasada la familia, a la crianza y educación de los hijos.

Sobre el particular decíamos en nuestra Stcia de 27 de junio de 2014: "podemos sentar que si una familia, por entenderse o verse como "tradicional" según las propias del recurso, ha entendido siempre y durante once años más conveniente que fuere la madre la que se ocupare fundamentalmente de los cuidados que conlleva la crianza y atenciones personales del hijo (aspectos sanitarios, escolares, vestido, manutención, etc.. y todo la manifestación de aptitud organizativa que ello representa),

no hay razones para variar un modo organizativo que, como dice el apelante, ha venido funcionando hasta el divorcio.

La solución que cabe aquí arbitrar y otorgar será la que más se aproxime a esa situación que los progenitores desarrollaron como más beneficiosa, para el menor e incluso para ellos".

En el presente caso, las partes pactaron desde un primer momento que las hijas quedarían conviviendo con la madre, y así lo plasmaron en un convenio regulador del que luego el padre se desdijo, y volvieron a reiterarlo como acuerdo en las medidas provisionales, siendo este modelo el más parecido al que se llevaba a cabo antes de la separación conyugal. Sin embargo, en el presente caso, este sistema ha ido deteriorándose debido principalmente a los problemas emocionales de la madre, que no ha sabido superar ni gestionar correctamente la ruptura y cuyo desbordamiento emocional ha empezado a desembocar en una inadecuada atención hacia sus hijas, que las niñas están percibiendo.

2.- Sobre la custodia compartida, la STS, Sala Primera, de 29 de abril de 2013 señala: "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92.5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada en numerosas sentencias del alto Tribunal (entre otras, las de 20 y 27 de enero de 2016).

También hay que tener en cuenta lo manifestado por la STS de 27 de septiembre de 2011: "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no

de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes."

Y la STS 559/2016, de 21 de septiembre, señala: "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario."

Valorando conjuntamente todas las circunstancias fácticas y jurídicas que se han expuesto, se considera que la solución adoptada por la Juez de primera instancia, de atribuir a la madre la custodia de las dos hijas, podría haberse considerado correcta y adecuada en la fecha en que se dictó la sentencia apelada, y no derivaba de una errónea valoración de la prueba ni vulneraba en ese momento el principio superior del interés del menor, por cuanto que se ajustaba al sistema que se llevaba a cabo durante la convivencia por la mayor dedicación de la madre al cuidado de las hijas, y también al modelo pactado por las partes al cesar su convivencia, siendo un régimen que se había venido desarrollando durante más de dos años y al que las hijas se encontraban perfectamente adaptadas. Sin embargo, a día de hoy, las conclusiones que han de adoptarse son bien distintas. No hay que olvidar que, conforme al artículo 752.1 de la LEC, "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Y, a la vista de la prueba traída al pleito en la segunda instancia, la solución que debe adoptarse, ha de ser distinta. Por un lado, la situación emocional y la conducta de la

madre han venido deteriorándose en los últimos meses, por su incapacidad para superar la ruptura y el conflicto familiares y su inestabilidad anímica, que en sí mismas no suponen que quede invalidada como guardadora, pero que desaconsejan que se la tenga como figura principal de cuidado de sus dos hijas. Los problemas emocionales y de autocontrol de la Sra. Piedad no le están afectando solo a ella, sino que están empezando a repercutir negativamente en la atención hacia las hijas (retrasos en la asistencia al colegio, inadecuado aseo personal, cambios de humor excesivos, conflictos con el centro escolar por su disconformidad con que el padre pueda delegar en los abuelos paternos las recogidas de las niñas...). Esta situación no justifica sin más estimar la pretensión principal del recurso de atribuir la custodia individual al padre (y aún menos su agresiva e infundada pretensión de restringir el contacto entre la madre y las hijas a unas visitas supervisadas en un Punto de Encuentro Familiar), pretensiones que ya le fueron denegadas mediante auto de 22 de abril de 2022 dictado en el expediente de Jurisdicción voluntaria sobre adopción de medidas de protección del artículo 158 del CC n.º 203/2022. Pero, al mismo tiempo, y visto que las hijas se han ido adaptando correctamente al nuevo entorno familiar del padre, que les proporciona tranquilidad y estabilidad, se considera adecuado establecer una custodia compartida que permita colocar a ambos progenitores en una postura de igual responsabilidad en la crianza de sus hijas y les obligue a una actitud de mayor entendimiento y colaboración, para lo cual será importante que continúen con el plan de coordinación de parentalidad establecido en la sentencia apelada y que la madre aprenda a gestionar correctamente la nueva situación familiar, incluso con ayuda de profesionales, debiendo ser consciente de que si su actitud negativa se mantiene o empeora, y ello causa un perjuicio de sus hijas, se podría plantear un procedimiento de modificación de medidas para atribuir la custodia exclusiva al padre. De hecho, el régimen de custodia y visitas establecido en la sentencia apelada se asemejaba a una custodia compartida, al establecer un reparto de tiempos de convivencia casi paritario, pero con un sistema altamente desorganizado en el que las hijas cambiaban constantemente, casi a diario, de domicilio de pernocta, con la inestabilidad y los problemas prácticos que ello supone.

Este régimen de custodia compartida se llevará a cabo por periodos semanales alternos iniciándose a la salida del colegio los viernes (con independencia de que dicho horario varíe según los meses y de que haya o no clase por la tarde), donde se producirán los intercambios y, en caso de que algún viernes sea festivo, el progenitor (o familiar autorizado por éste) al que le corresponda iniciar su periodo de convivencia

recogerá a las niñas a las 17,00 horas en el domicilio del progenitor con el que acaben de pasar la semana. Este régimen estará vigente durante todo el año, a excepción de los periodos de vacaciones de verano. El periodo estival comprenderá desde el último viernes de junio hasta el primer viernes de septiembre y será disfrutado en cuatro periodos alternos (el primero, desde las 17,00 horas del último viernes de junio hasta las 20,00 horas 15 de julio; el segundo desde las 20,00 horas del 15 de julio hasta las 20,00 horas del 31 de julio; el tercero desde las 20,00 horas del 31 de julio hasta las 20,00 horas del 15 de agosto, y el cuarto desde las 20,00 horas del 15 de agosto hasta las 17,00 horas del primer viernes de septiembre), siempre con intercambios en el domicilio del progenitor con el que acaben de estar las hijas. Corresponderá en los años pares al padre la primera mitad y a la madre la segunda, y a la inversa en los años impares.

Durante las semanas que las hijas residan con cada progenitor, el otro las tendrá en su compañía una tarde entre semana (en defecto de acuerdo, la de los martes) desde la salida del colegio o instituto hasta las 20,30 horas. Estas visitas de entre semana se suspenderán en los periodos de vacaciones escolares.

Con este sistema se pondrá fin al actual peregrinaje de las niñas de un domicilio al otro, con pernoctas alternas con uno y otro progenitor que no suponen más que un foco de inestabilidad que en nada les beneficia.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: infracción de los artículos 1281, 1284 y 1286 del CC. STS 656/2021 de 4 de octubre. Custodia compartida y consecuente improcedencia de pensión alimenticia

Tercer motivo del recurso: errónea valoración de la prueba respecto a la capacidad económica de los progenitores, necesidades de las menores y pensión de alimentos. Consecuente infracción del principio de proporcionalidad art. 142, 145, 146 y 154.2 del CC

Aunque estos dos motivos del recurso iban dirigidos a una reducción de la pensión de alimentos impuesta al padre en el caso de que se mantuvieran las medidas personales adoptadas en la sentencia, la conclusión alcanzada en el fundamento jurídico anterior sobre el establecimiento de una custodia compartida obliga a una nueva regulación de dos de las medidas de contenido patrimonial que afectan a las hijas, cuales son la contribución a sus gastos ordinarios y extraordinarios, y el uso de la

vivienda familiar.

Se alegaba por el apelante la vulneración del principio de proporcionalidad de los alimentos con los medios económicos de los alimentantes y las necesidades de las alimentistas, factor éste determinante en materia de alimentos conforme al artículo 146 del CC. Para la correcta resolución del recurso y la adecuada contribución de ambos progenitores a los gastos de las hijas, procede valorar las siguientes circunstancias:

1.- Que se ha establecido un régimen de custodia compartida que supone que las hijas van a convivir por periodos temporales idénticos con la madre y con el padre, de modo que éstos van a contribuir por igual a las necesidades básicas de manutención de sus hijas (comida, ropa, higiene personal...) cuando las tengan en su compañía.

2.- Que, al margen de la pensión de alimentos, la sentencia apelada ha establecido un minucioso sistema de pago de determinados gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas, que se considera correcto y adecuado, en estos términos:

* El pago del colegio concertado al que asisten las menores (enseñanza y transporte) que será abonado en un porcentaje del 60% el padre y el 40% la madre.

* Los gastos extraordinarios necesarios que generen las hijas serán sufragados en un 60% el padre y un 40% la madre y los no necesarios deberán ser previamente consensuados, en su defecto, abonará el gasto el que lo hubiese realizado. Se consideran gastos extraordinarios que no se incluyen en la pensión de alimentos los siguientes: Las excursiones, los viajes de fin de curso, las clases particulares o de apoyo, cursos y academias de idiomas, el material escolar extra de las niñas, los gastos de vestimentas de las actividades extraescolares, gastos y trajes de comunión, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y se comunicará con antelación suficiente, al otro progenitor, el concepto y gasto que se va a realizar, para que pueda ser consensuado, y la actividad de piscina que realizan las dos niñas que será abonada en un 60% el padre y un 40% la madre.

* Los Gastos de gayata, cuotas, vestuario, lotería, llibrets, pastas, palco, regalos..., serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que se comunique con antelación suficiente al otro progenitor, el concepto y gasto que se va a realizar.

* El padre abonará el donativo mensual al Obispado, que se gestiona por el Colegio al que acuden las hijas.

*

Esto implica que los gastos ordinarios que quedan al margen de ese sistema y que han de ser asumidos por cada progenitor se reducen a los de comida, higiene, ocio y suministros (agua, luz, teléfono), así como los de uniformes escolares, libros de texto y material escolar ordinario, y comedor escolar. No se han acreditado otras necesidades ordinarias de las hijas que excedan de las que son normales en cualquier niña de su edad.

3.- Que el padre realiza también una contribución en especie a la cobertura de las necesidades de morada de sus hijas mediante la cesión del uso de la vivienda familiar, que pertenece a ambos progenitores por mitades indivisas, aunque, a diferencia de lo que se acordó en la sentencia apelada, que previó que perdurara hasta la mayoría de edad de ambas hijas al establecer una custodia individual materna, va a tener que ser más limitada tras la custodia compartida como luego se dirá.

4.- Que existe una notoria desproporción entre las respectivas capacidades económicas de los progenitores que se deduce de la documental obrante en autos. Así, en el año 2019 (ejercicio más reciente del que se dispone de datos), la Sra. Piedad tuvo unos ingresos de 2.869 euros brutos anuales (apenas 239 euros brutos al mes) según la consulta efectuada en el PNJ. Por su parte, el Sr. Rosendo, en el mismo ejercicio y según su declaración del IRPF, tuvo unos ingresos totales por rendimientos del trabajo de 72.690,67 euros que, descontadas las cotizaciones a la Seguridad Social (3.101,40 euros) y la cuota del Impuesto (19.422,93 euros), le dejaron 50.166,34 euros netos anuales (unos 4.180 euros netos mensuales). Y en el ejercicio 2021, también según su declaración de IRPF aportada el día de la vista, tuvo unos ingresos de 67.835,70 euros que, descontadas las cotizaciones a la Seguridad Social (3- 101,40 euros) y la cuota del Impuesto (17.750,52 euros) le dejaron 46.983,78 euros netos anuales (unos 3.915 euros netos al mes)

5.- Que ambos progenitores han de abonar por mitad los gastos derivados de la vivienda común que usan la madre y las hijas, incluyendo la cuota hipotecaria. Cada uno de ellos ha de hacer frente al pago de los gastos derivados de la posesión de la vivienda que ocupa (suministros, gastos de comunidad, tasa de basuras...) y el padre, además, la cuota de la hipoteca que ha suscrito tras el cese de la convivencia al adquirir otra vivienda en la que actualmente reside.

Hay que señalar que es doctrina jurisprudencial que el establecimiento de un régimen de custodia compartida, en el caso de desproporción de los recursos económicos de los padres, no es incompatible con la fijación de una prestación alimenticia adicional a cargo de uno de ellos; Así lo recoge la STS núm. 575/2019, de 5 de noviembre, cuando declara: "Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil ( sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.". En la misma línea, la STS núm. 564/2017 de 17 de octubre, que declara: "En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.".

A la vista de estas consideraciones jurisprudenciales, y valorando conjuntamente todas las circunstancias expuestas, se considera adecuado que, aunque cada progenitor se hará cargo de los gastos estrictos de manutención cuando tenga a las hijas en su compañía, el progenitor, por su evidente mayor capacidad económica, abonará a la progenitora, como contribución a los gastos de las hijas cuando estén con la madre, la suma de 200 euros mensuales para cada hija (400 euros en total), pagaderos y actualizables conforme a lo previsto en la sentencia recurrida. Y en cuanto a los gastos escolares que no fueron objeto de regulación específica en la sentencia de primera instancia (uniformes escolares, libros de texto y material escolar ordinario y comedor) se abonarán también en la proporción del 60% por el padre y 40% por la madre como ya se previó respecto de otros gastos de la misma naturaleza.

CUARTO.- Cuarto motivo del recurso: errónea valoración probatoria. Inexistencia de desequilibrio con ocasión del divorcio. Improcedencia de pensión compensatoria.

Con este motivo se pretende dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en la resolución apelada (conforme al auto de

aclaración de 20 de diciembre de 2021), de 200 euros mensuales durante dos años.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido definiendo a la pensión compensatoria como: "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( SSTS 100/2020, de 12 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre). En sentido semejante: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte" ( STS de Pleno 120/2018, de 7 de marzo, con cita de la STS 206/2014, de 18 de marzo);

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su configuración jurídica, ha venido destacando que su función o finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, con cita de las SSTS 178/2014, de 16 de marzo y 149/2012, de 4 de diciembre), como tampoco ser un instrumento puramente indemnizatorio ( STS 434/2011, de 22 de junio de 2011), igualador de economías ( STS 96/2019, de 14 de febrero, y SSTS de Pleno 864/2009, de 19 de enero), o equiparador de patrimonios ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, 91/2014, de 19 de febrero, 104/2014, de 20 de febrero, 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 1/2012, de 23 de enero, entre otras), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura "en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" ( STS 300/2018, de 24 de mayo, SSTS 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 55/2016, de 11 de febrero, 1/2012, de 23 de enero, entre otras).

La existencia de un efectivo desequilibrio económico tras la ruptura constituye presupuesto principal para el reconocimiento de la pensión compensatoria. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS 434/2011, de 22 junio y 106/2014, de 18 de marzo de 2014: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge" (citada por STS 409/2018, de 29 de junio, entre otras).

La sentencia apelada tuvo por probado el desequilibrio sobre la base de las siguientes consideraciones, que esta Sala comparte y hace propias: "En el presente caso las circunstancias que concurren son las siguientes: la edad de la demandante de la pensión Sra. Piedad, 42años; el tiempo de duración del matrimonio, 10 años, más otros 10 años de convivencia previa antes de contraer matrimonio el día 21 de septiembre de 2013, de cuya unión ha habido dos hijas. Ambos realizaron sus estudios universitarios durante su convivencia antes de contraer matrimonio, la Sra. Piedad se graduó en Psicología y el Sr. Rosendo posee estudios universitarios de Traducción e Interpretación, si bien, trabaja de informador técnico sanitario en una empresa. La Sra. Piedad no ha trabajado durante el matrimonio y se ha dedicado al cuidado de las hijas y del hogar por acuerdo de los progenitores, siendo el Sr. Rosendo quien con su trabajo ha venido manteniendo a la familia, La sra. Piedad se ha incorporado al mercado laboral cuando se produjo la crisis matrimonial con la separación de hecho en abril de 2019, trabajando actualmente en un comedor escolar. El régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes.

Es claro que el divorcio le produce a la esposa una situación de desequilibrio económico, dado que, si bien antes del matrimonio y durante la convivencia estudió y se formó sacándose una carrera universitaria, desde que contrajo matrimonio y con el nacimiento de las hijas, se ha dedicado al cuidado de las niñas y del hogar familiar durante 10 años, siendo el marido el que se ha dedicado a trabajar fuera del hogar, de forma que con la crisis matrimonial que deriva en el presente divorcio de los cónyuges

se produce una situación de desequilibrio económico para ella, pues se queda sin ningún ingreso y sin trabajo y necesita incorporarse al mercado laboral del que ha estado apartada durante 10 años para el cuidado del hogar y la familia, mientras que el Sr. Rosendo por lo que teniendo en cuenta su edad, su formación y titulación, así como la duración del matrimonio, la dedicación pasada y futura a la familia, conforme al sistema de custodia establecido en esta sentencia y los ingresos económicos actuales de uno y otro cónyuge, se estima procedente fijar una pensión compensatoria a su favor de 200 euros/mensuales durante 2 años."

Si a ello se añaden las circunstancias económicas de las partes que se han expuesto en el fundamento jurídico anterior para cuantificar la pensión de alimentos de los hijos, la pensión compensatoria fijada en la sentencia no resulta ni indebida ni excesiva, por lo que debe ser mantenida con desestimación del recurso.

QUINTO.- Uso y disfrute del domicilio familiar

La parte apelante, en sus tres suplicos sucesivos del recurso, interesaba una limitación del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar en favor de la esposa (que en la sentencia, al haber adoptado un régimen de custodia exclusiva, se le atribuía hasta la mayoría de edad de ambas menores), para que se establezca un límite temporal más breve, hasta la liquidación de la copropiedad de la vivienda.

La custodia compartida conlleva la inaplicabilidad del criterio previsto en el primer apartado del artículo 96 del CC, que atribuye el uso del domicilio a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad, que hace referencia a los supuestos de custodia individual. Para este supuesto, resulta más adecuado acudir al apartado segundo de dicho artículo para el supuesto de inexistencia de hijos ("No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección").

Indica el TS que al efecto se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno

de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio, entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado. Así lo hemos mantenido en Sentencias de esta Sección 4ª de la AP de Castellón de 23-6-2022 (RAP 101/2022) y de 13-9-2022 (RAP 563/2022).

En el presente caso, valorando la cotitularidad del inmueble, la precaria situación económica de la esposa, el régimen de custodia compartida, las restantes medidas de contenido económico (en especial la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas), y que la progenitora ya viene disfrutando del uso del inmueble desde finales de 2019, se considera adecuado fijar un plazo de 3 años a contar desde la fecha de la presente sentencia de segunda instancia, transcurrido el cual deberá estarse al resultado de la liquidación del condominio existente.

SEXTO.- Asistencia psicológica a las hijas

En la vista celebrada en la segunda instancia, la parte apelante introdujo una petición nueva, que no había sido deducida con anterioridad ni en su demanda ni en su recurso de apelación, relativa a que se autorizara que las dos hijas menores recibieran tratamiento psicológico. La posibilidad de plantear esta cuestión debe admitirse al amparo del artículo 752 LEC, que configura una gran flexibilidad en el planteamiento de pretensiones y en la aportación de medios probatorios en los procedimientos especiales del Título I del Libro IV de ese texto legal. Nos encontramos ante una petición que afecta al ámbito de la patria potestad, y que debe regirse por lo previsto en el artículo 156 del Código Civil, encontrando también su sustento en el artículo 158 CC ("El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (...)

6.º (...) y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.")

Ni la parte apelada ni el Ministerio Fiscal formularon objeciones a esta petición que, a la vista de los informes del servicio de parentalidad, se estima adecuada y beneficiosa para las menores, que no se encuentran bien a nivel emocional y precisarían de ayuda profesional. Como quiera que ha sido el padre el que ha planteado esta medida, y el que ha manifestado un mayor interés en que se lleve a cabo esta intervención y tratamiento psicológico de sus hijas, se le atribuye, conforme prevé el artículo 156 CC, la facultad de decidir sobre el tratamiento psicológico de sus hijas, durante el plazo de un año, siendo el progenitor quien asumirá íntegramente el coste de ese tratamiento, tal y como él ofreció.

SÉPTIMO.- Costas y depósito

En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para

recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,