Sentencia Civil 401/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 980/2021 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Borja y Doña Camino formularon demanda frente a la entidad Kutxabank S.A., en ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

Pedían que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta de la escritura de préstamo de 31 de agosto de 2015, en la que se estableció una comisión de apertura, y de la cláusula quinta de la misma escritura, que imponía el pago de los gastos a la parte prestataria, condenado a la entidad demandada a reintegrar las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de estas cláusulas, importe que cuantificaban en un total en 1.307,65 €, más intereses legales desde que se realizaron esos pagos y hasta el dictado de la Sentencia, y desde entonces y hasta su completo pago los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con condena en costas a la demandada.

La representación de la entidad demandada contestó a la demanda solicitando la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante, sin perjuicio de reconocer la devolución de la restitución de gastos por el 100% de la tasación y por el 100% de gestoría, así como los intereses legales generados por el pago de las minutas de notaría, registro, gestoría y tasación que deben ser exigidas por vía de reclamación de cantidad y no por el procedimiento ordinario, al no exceder de 6.000 € y por lo tanto de los límites del juicio verbal.

La Sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusiva de las cláusulas solicitadas y ha condenado a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 1.107,65 € por los gastos y la de 200 € por la comisión de apertura, como importes abonados indebidamente por su aplicación, más intereses desde que cada pago tuvo lugar y hasta la fecha de esa resolución, y desde ese momento se devengará el interés legal incrementado en dos puntos y hasta su completa satisfacción, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada. En el primero de los motivos del recurso defiende la licitud y validez de la comisión de apertura establecida en la cláusula cuarta del contrato. En segundo lugar y en cuanto a las costas considera que la cuestión presenta dudas de derecho, a lo que añade que esa parte procedió a allanarse y a que en todo caso debería apreciarse que la demanda se ha estimado en parte y aplicar el contenido del artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no efectuar expresa imposición de costas de la instancia. Pide en consecuencia que se desestime la pretensión de la actora en la que se declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, así como el reintegro de las cantidades que pagó por la misma y sin hacer expresa imposición de costas de la instancia.

La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto ha interesado que se mantenga la resolución dictada en la instancia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.

Se opone por tanto el apelante a que se haya declarado la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y a que deba devolver por ello la cantidad de 200 €.

1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.

Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecía una comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022, en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su Sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, poresta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, vino a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras muchas sentencias cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715) cuando indicamos que "Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" "(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula" ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

Con posterioridad el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de quese opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato"a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Finalmente el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 ha resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que se incluía una cláusula sobre comisión de apertura aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente

"comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

"c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación".

"d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)".

"e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización".

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital.Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura".

2.-Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

En el supuesto que nos ocupa en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 31 de agosto de 2015 se hizo constar en cuanto a las comisiones que " KUTXABANK percibirá de la prestataria, por una sola vez, una comisión de apertura de DOSCIENTOS EUTOS (€ 200) que se liquidará y adeudará en la cuenta abierta en KUTXABANK, en la fecha de la presente escritura".

Se establecen a continuación otras comisiones como son la de reclamación de posiciones deudoras vencidas, la de compensación por desistimiento y la de compensación por riesgo de tipo de interés sobre el importe del capital amortizado anticipadamente.

En el presente supuesto cuando se firmó la escritura de préstamo hipotecario ya había sido derogada la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, encontrándose vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuya artículo 3, referido a las comisiones se establece que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Se hace constar además que "Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen".

En su artículo 6 se dispone en cuanto a la información precontractual que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Finalmente en cuanto ahora interesa en su artículo 21 se hace mención expresa a la ficha de información precontractual indicando que "1.Los prestamistas, intermediarios de crédito y sus representantes designados, en su caso, deberán proporcionar información general, clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan a los potenciales prestatarios que la soliciten, con el contenido previsto en el artículo 9 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo. Esta información, que será gratuita y tendrá carácter orientativo, se facilitará mediante la ficha de información precontractual (FIPRE) que figura en el anexo I".

En el caso que nos ocupa en la escritura de préstamo hipotecario se incluye lo que se denomina como advertencias derivadas del cumplimiento de la Orden Ministerial EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de las que interesa recordar ahora cuando indican que "1º.- Que la presente escritura se otorga en mi Notaría, y que la parte prestataria/acreditada renuncia, ante mí, al plazo de examen del proyecto de la misma.

2º.- Que he advertido a la parte prestataria/acreditada de la obligación de la entidad acreedora de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada (FIPER), y la obligación de la entidad acreedora de entregarle la Oferta Vinculante si la pidiera, en cuyo caso la entidad acreedora tiene la obligación de aceptar las condiciones ofrecidas en dicha oferta vinculante emitida en el plazo legal salvo consentimiento hecho a la parte prestataria/acreditada.

3º.-Que he comprobado, por las manifestaciones de la parte prestataria/acreditada, que ésta SÍ ha recibido con la antelación que considera suficiente la Ficha de Información Personalizada (FIPER).

4º.- Que si en el presente otorgamiento se me ha hecho entrega a mí, la Notarío, de Oferta Vinculante emitida con una antelación máxima de 14 días al del presente otorgamiento, he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones de la Oferta Vinculante y el documento contractual finalmente suscrito".

Resulta en consecuencia que se ha dado cumplimiento a los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, en cuanto comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, quedando integrada en una única comisión con esa denominación y quedando especificados en la propia cláusula su importe y su forma y fecha de liquidación.

Concurren en consecuencia las mismas circunstancias que se han valorado en la Sentencia antes indicada del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 para dejar sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura en cuanto sus términos están resaltados y queda claro su contenido, al resultar de su lectura que se trata de un pago único e inicial por el concepto que se indica.

No existe además solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que se retribuyen en otras comisiones la reclamación de posiciones deudoras vencidas, la compensación por desistimiento y la compensación por riesgo de tipo de interés sobre el importe del capital amortizado anticipadamente, por conceptos diferentes a los que integran la comisión de apertura.

También cabe apreciar proporcional su importe al haberse establecido en un 0,296% sobre el principal del préstamo. Indica en esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada que"Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%", por lo que el porcentaje establecido en este caso se encuentra dentro de esos margenes.

La decisión debe por tanto ser acorde con el contenido de dicha Sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido de estimar el recurso de apelación y de dejar sin efecto la

nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura, dejando sin efecto también la devolución de las cantidades abonadas por este concepto, desestimando en consecuencia la demanda planteada.

TERCERO.- Costas de la instancia.

En el segundode los motivos se opone la parte apelante a que se le hayan impuesto las costas de la instancia a esa parte, alegando para ello varios motivos.

En primer lugar cabe indicar que resulta aplicable el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que aunque haya habido un allanamiento a la demanda el mismo ha sido parcial, siendo necesario para poder aplicar el artículo 395.1 del mismo texto legal que haya habido un allanamiento total y previo a la contestación a la demanda.

Como en ocasiones anteriores hemos indicado, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 111 de 27 de marzo de 2023, este criterio "es el que ha mantenido las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 6/2021, de 18 de enero, nº 3/2022, de 3 de enero, y nº 974/2022, de 21 de diciembre. Y así se viene además entendiendo de forma reiterada por la presente Sección (p. ej., Sentencias nº 347/2019, de 10 de julio, nº 517/2022, de 15 de septiembre, o nº 50/2023, de 16 de febrero, entre otras). Análogo criterio ha sido también mayoritariamente seguido por otras Audiencias Provinciales (v. gr., Sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia nº 332/2005, de 13 de julio, nº 146/2007, de 5 de junio, nº 464/2020, de 16 de abril, nº 555/2020, de 6 de mayo; asimismo, Sentencia nº 240/2013, de 23 de julio, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, con cita de resoluciones de diferentes Secciones de la propia Audiencia, consideraba mayoritario "el criterio de que el allanamiento parcial no surte efecto en orden a la imposición de costas ni permite invocar el artículo 395 de la Ley de Ritos").

Siendo de aplicación el citado artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interesa por el apelante que debe apreciarse también que concurren dudas de hecho o de derecho.

No puede estimarse esta petición teniendo el cuenta el contenido de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 472 de 17 de septiembre de 2020, en la que en un supuesto similar, referido también a una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, ha entendido que no es posible aplicar en materia de costas y en los litigios sobre cláusulas abusivas la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Argumenta para ello que si "el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

Finalmente diremos que procede estimar que ha habido una estimación sustancial y no parcial de la demanda, al mantener la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la devolución del importe abonado indebidamente por su aplicación.

Este es el criterio que ha sido seguido con anterioridad por esta Sala en supuestos similares al del caso enjuiciado entre los que podemos citar nuestra Sentencia núm. 173 de 15 de marzo de 2022 y núm. 300 de 6 de julio de 2023, en aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario y del de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas, ya que en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia esto supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas.

Esta fue también la decisión adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada de fecha 29 de mayo de 2023, al mantener en un supuesto similar al del caso enjuiciado la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados 224/19 y 259/19.

Se rechaza por ello y en consecuencia el motivo del recurso de forma que su estimación es parcial en los términos indicados.

CUARTO.-Costas de la alzada.

Respecto a las costas de la alzada la estimación en parte del recurso de apelación determina que no se realice expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398- 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,