Sentencia Civil 1341/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 553/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia citada declara el divorcio de los cónyuges y acuerda entre otras medidas, y en cuanto a lo que interesa al presente recurso, el establecimiento a cargo de Eliseo de una pensión compensatoria de carácter vitalicio por importe de 300 euros mensuales a favor de la esposa , y la atribución a la esposa de forma indefinida del uso del domicilio familiar.

Interpone el mismo, recurso de apelación, alegando como motivos de apelación;

1. Error en la valoración de la prueba, aunque no lo especifique expresamente respecto a la atribución del domicilio familiar a la esposa, al entender que es el interés más necesitado de protección, y ello porque la sentencia atribuye el uso del domicilio que fuera familiar de forma indefinida a la señora Leonor, entendiendo que ésta no posee otra alternativa habitacional, carece de ingresos, y capacidad económica, y dada su edad que ha estado todo el tiempo dedicado al cuidado de la familia y la imposibilidad de acceso al mercado laboral, le atribuye de forma indefinida el uso del domicilio, así como impone una pensión compensatoria al señor Eliseo por importe de 300 € mensuales a su favor. Alega el recurrente que esta valoración de la sentencia es errónea puesto que la situación de su cliente es prácticamente igual a la de la señora Leonor el mismo cuenta con 73 años de edad, y una pensión de 890 € mensuales, por lo que establecerse una pensión de 300 € a favor de la señora Leonor y además el uso del domicilio familiar, el desequilibrio lo sufriría el mismo en cuanto que tras el pago de la pensión compensatoria sus ingresos se reduciría a 590 €, siendo imposible con dicha cantidad obtener una alternativa habitacional digna, que en ningún caso va a ser inferior a los 350 por 800 € mensuales, mientras que la señora Leonor obtendría ingresos por importe de 700 €, correspondientes a 400 € de la pensión que recibe y 300 € de pensión compensatoria, con los que puede hacer frente a la renta de la vivienda por importe de 66 €, y quedando la misma en mejor posición y comunica que el señor Eliseo.

Por todo ello solicita que se estime el recurso y o bien se rebaje la pensión compensatoria atribuida la señora Leonor al importe de 100 € mensuales o bien se le atribuya al mismo el uso del domicilio familiar y se incremente la pensión compensatoria en este caso en 400 € mensuales, a fin de mantener el equilibrio económico entre ambos.

Frente al citado recurso, se opuso la parte contraria, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia , alegando que la pensión que recibe de 400 € lo es, ayuda por ser víctima de violencia de género, que nos una pensión de carácter recibido al contrario que la que percibe el señor Eliseo y que por tanto en un futuro el único ingreso del que podrá disponer la señora Leonor será la pensión compensatoria establecida en sentencia, por ello solicita la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas. Sobre la incidencia de la situación de rebeldía procesal declarada en la instancia respecto al recurso de apelación posterior

Dada la condición de rebelde del recurrente en la instancia, es necesario, con carácter previo, algunas consideraciones sobre como incide dicha situación procesal en relación con el recurso de apelación posterior.

El artículo 456.1 de la LEC establece que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Por tanto, el apelante podrá impugnar la resolución recurrida por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se adujeron oportunamente en la fase de alegaciones en primera instancia, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997); teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el tema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

TERCERO: Pensión compensatoria. Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, 30-7-2021 y 14-9-2021, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11- 2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en los que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc. etc.). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando:

1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009).

2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009).

3. Que, a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en qué plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

CUARTO: Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

QUINTO: Decisión del recurso.

Partiendo de lo expuesto, la sentencia atribuye el domicilio familiar a la esposa con carácter indefinido considerando a ésta el interés más necesitado de protección, y establece un importe de 300 € mensuales de pensión compensatoria, el recurrente no discute el establecimiento de la misma, en atención al desequilibrio económico producido tras la ruptura, ni su carácter vitalicio, sino únicamente el importe de la misma, que considera desproporcionado, la sentencia fundamenta la fijación del importe de 300 €, en lugar de los 400 solicitados inicialmente la demanda, en la atribución del domicilio familiar con carácter indefinido a la misma, domicilio familiar, que no es propiedad de ninguno de los cónyuges sino que se trata de una vivienda VPO por la que se paga una renta mensual de 66 € y en la necesidad de buscarse el señor Eliseo una alternativa habitacional.

En el presente caso , ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusiones fácticas alcanzadas por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la juzgadora de instancia ha ponderado de forma razonable los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas de la prueba practicada, puesto que la señora Leonor, únicamente percibe ingresos por importe mensual aproximado de 400 € derivados de la ayuda por ser víctima de violencia de género, prestación que tiene carácter temporal, puesto que ha quedado acreditado de los certificados acompañados que no percibe ni prestación por desempleo ni pensión alguna INSS, por lo que una vez transcurra el periodo temporal de percepción de la citada ayuda, la señora Leonor carecerá de ingreso alguno, frente a la pensión de jubilación, de carácter permanente que percibe el señor Eliseo que ascendió a 890 € mensuales durante el año 2022.

Prueba que igualmente ha tenido en cuenta juzgadora para atribuir el domicilio familiar con carácter indefinido a la señora Leonor, al considerarla ante la carencia de ingresos, su falta de capacidad económica e imposibilidad de acceder a un empleo, como el interés más necesitado de protección.

Sin que por otra parte puedan ser objeto del recurso ni entrar a valorarse el que el señor Eliseo pudiese ser el interés más necesitado de protección, ni entrar a valorar las pretensiones alternativas que solicita ahora en el recurso, puesto que dichas pretensiones no se introdujeron en la instancia, ni fueron discutidas en ella, al mantenerse en situación de rebeldía procesal, lo que impide conforme a las consideraciones jurídicas realizadas al inicio de la resolución que pueda ser valorada en la alzada, dado que ello supondría introducir cuestiones nuevas en la apelación no planteadas con anterioridad, vulnerándose el principio "pendente apellatione nihil innovetur", antes mencionado, que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

SEXTO: Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación