Sentencia Civil 589/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 414/2021 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia, estima parcialmente la demanda formulada en la instancia y condena a SAYRO MEDITERRÁNEO a abonar a la actora la suma de treinta y cuatro mil trescientos treinta y siete euros con cuarenta y dos céntimos (34.337,42 € euros), más los intereses legales, y absolviéndola de las demás pretensiones frente a ella ejercitadas, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas y absuelve a ASEMAS, MAPFRE, D. Gabriel y D. Florencio de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio. Y frente a este pronunciamiento condenatorio se alza la representación procesal de SAYRO MEDITERRÁNEO alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al incurrir el juzgador en valoraciones ilógicas y opuestas a las reglas de la sana critica, pues solo ha tenido en cuenta el informe pericial de la parte actora, descartando las soluciones propuestas por los peritos Don Roberto y Doña Apolonia, las cuales son coincidentes y mucho más coherentes a la hora de subsanar los defectos alegados por la parte actora. En cuento a los defectos reclamados y a los cuales ha sido condenada a indemnizar mi mandante manifiesta:

-FILTRACIONES PUNTUALES A TRAVES DE LOS HUECOS DE FACHADA. En la Sentencia se recoge que los peritos coinciden en que la patología existe y de se debe a un deficiente sellado, no a la falta de mantenimiento. Esta afirmación es errónea, ya que: El perito Don Roberto, considera que la propiedad ha de realizar las operaciones de sellado con más frecuencia y no cada tres años, debido a las solución personalizada adoptada en el proyecto respecto esta partida, con lo cual NO ESTIMA DEFICIENCIA CONSTRUCTIVA, SINO NECESIDAD DE MANTENIMIENTO. El perito, Doña Apolonia, solo considera que hay un deficiente sellado de la carpintería de aluminio, sin entrar si es responsabilidad de la parte actora por falta de mantenimiento o de mi mandante por deficiente sellado. Pero independientemente de lo anterior, hace una valoración del coste de subsanación de 278.98 €, cantidad más coherente que la propuesta por la parte actora, a saber 3.678.69 €, pues simplemente se trata de un correcto sellado con poliuretano en la carpintería y reposición de rodapié en las zonas afectada, que solamente seria 12.60 metros.

-FILTRACIONES EN LA ZONA DE ACCESO A LA VIVIENDA. En la sentencia se recoge que son filtraciones puntuales y la misma solución prevista que para el

defecto anterior. Por ello, reiteramos lo anterior, manifestando que:

El perito Don Roberto, manifiesta que no observo las manchas de humedad reclamadas y que la propiedad el día de la visita, tampoco supo indicarle el punto concreto donde se encontraban las manchas de humedad,

estimando que la deficiencia reclamada no está acreditada. El perito, Doña Apolonia, observa una pequeña filtración y valora el coste de la reparación en 187.71 €.

-RODAPIE DE DM. En la Sentencia se recoge que no hay defecto de construcción en la ejecución, sino cambio de material. Como quedo acreditado con las testificales practicadas, el cambio de material del rodapié fue consensuado por ambas partes, a solicitud de la propietaria de la vivienda, que solicito dicho cambio de un rodapié de gres por un rodapié de DM. Entiende esta parte, dado que el rodapié es un elemento visible en obra y que en el acta de recepción de la obra no se muestra su desaprobación a la instalación del mismo, que la propiedad era conforme con la instalación de dicho material. Por ello, esta parte entiende, que no procede abonar cantidad alguna por este concepto.

-RESALTES EN SOLERIA DE LA VIVIENDA Y ZONA EXTERIOR. En la Sentencia se recoge que existen resaltos en la solería de la planta baja, primera planta y terraza. El perito Don Roberto, manifiesta que la solería muestra un aspecto excelente y el perito, Doña Apolonia, que el estado del solado en el interior de la vivienda se encuentra en un estado aceptable, solamente en el solado exterior se observa algún resalte, considerándolo meramente estético, no generando un menoscabo para la utilización del solado. Tampoco se observa estanqueamiento de agua ni charcos, cuando se uso la manguera en la visita. El perito de la parte actora propone, la demolición de la totalidad de la solería de planta alta, baja y zona exterior, no basándose en comprobación alguna. La perito Doña Apolonia no considera que haya patología, pero en caso de valoración de levantado de solado y su reposición la valora en 2.275,10 ( el perito de esta parte no observa patología alguna).

- LACADO GRIS EN CARPINTERIA EXTERIOR QUE SE DESCASCARILLA CON LA UÑA. La sentencia recoge que los peritos reconocen la existencia de deficiencias en la carpintería exterior metálica, consistentes en que la calidad es inferior, y distinta de la contratada y condena a instalar un nuevo rodamiento en la puerta corredera de acceso a la terraza, considerando que hay incumplimiento contractual imputable a la constructora. El perito Don Roberto, manifiesta que la carpintería no presenta anomalía de acabado, solo un leve deterioro en la zona de salida desde el salón a la terraza de planta alta. El perito, Doña Apolonia no considera que hay incumplimiento contractual en lo referente a esta partida. En el contrato se define la carpintería como lacada en taller en gris ral 7012 por el exterior y blanco ral 9010 en el interior. Como se solicito por la propiedad la carpintería lacada en dos colores, se tuvo que lacar en taller, pues de fabrica no pueden venir lacadas en dos colores, dado que la carpintería especificada en el contrato no tiene rotura de puente térmico, no es posible realizarla en dos colores a no ser que se laque en el taller de montaje como se hizo en el presente caso, siguiendo órdenes de la propiedad. Es de esperar que el lacado en taller no tenga la durabilidad de un lacado en fábrica, no obstante se observa que el estado de la pintura exterior es bueno y haciendo un examen minucioso de las mismas, se observa algún deterioro puntual y de pequeña entidad. Concluye que no se observan daños en las carpinterías instaladas, solo un defectuoso funcionamiento del rodamiento en dos hojas correderas, con una valoración de 81.86 € En cuanto al defecto de rodamiento, el perito Don Roberto, manifiesta que la obra se entrego terminada sin que constara tal deficiencia en el acta de recepción de la misma. Como declara la parte actora, la vivienda no tiene en la actualidad uso ni lo ha tenido, por lo que los elementos que no están activos tiende a deteriorarse. En base a la previsión de mantenimiento en la Orden de la Junta de Andalucía, se prevé que los usuarios cada año tiene que revisar el estado de los herrajes de colgar y seguridad, redición no realizada por la actora debido a que no esta residiendo en la vivienda, y como manifestó ella misma en al acto de juicio. Por ello se considera en base a los informes obrantes en autos, que no hay incumplimiento contractual ni defecto de construcción por este concepto y que no procede a indemnizar con cantidad alguna por el mismo. En cuanto al ajuste del rodamiento de la puerta corredera, también es debido a la falta de mantenimiento y utilización del mismo, como se acredita con las periciales aportadas, por lo que no procede indemnizar con cantidad alguna por este concepto. Pero para el caso de que se considere que hay que sustituir el rodamiento de dicha puerta, la valoración seria de 81.86 €

-PUERTA PRINCIPAL QUE ROZA Y CIERRA CON DIFICULTAD. La Sentencia reconoce las afirmaciones del perito de la parte actora sobre esta partida. El perito Don Roberto, en su informe y el acto de juicio, que la puerta no presenta deficiencias y solamente precisa un ajuste debido al escaso uso y tiempo transcurrido desde su implantación, no apreciándose deficiencias de acabado en la superficie. Como prevé el manual de uso y mantenimiento de la Junta de Andalucía, cada año se ha de proceder a revisar y ajustar los elementos de cuelgue. No estimando la existencia de la deficiencia alegada por la parte actora El perito, Doña Apolonia, manifiesta que no existe dificultad en su apertura, no entendiendo esta reclamación.

Por ello, esta parte no entiendo la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, existiendo dos informes y ratificación de mis mismo en el acto de juicio, que certifican que no existe esta deficiencias y obviando los mismos y solo teniendo en cuanta el informe pericial de la actora, donde solamente pretende sustitución una puerta por otra.

-PUERTA DEL DORMITORIO. La Sentencia estima lo solicitado por la actora por este concepto, valorando la misma en la cantidad de 910.94 € Como es posible esta valoración económica, cuando los contratado por esta partida en el contrato de ejecución de obra es por la cantidad e 185.25 € por la puerta menos el 8%, sin descontar el valor de la puerta existente. Se entiende que se pretende un enriquecimiento injustificado por la propiedad y aceptado erróneamente por el Tribunal de instancia. Los peritos Apolonia y De Roberto, coinciden que no existe daño ni incumpliendo contractual por esta partida, estimado que la puerta colocada es apropiada a las especificaciones técnicas y por ello la reclamación no está fundada.

-CREACION DE UN CANAL BAJO EL CONTENEDOR QUE CANALICE LAS AGUAS DE LA LADERA. La Sentencia también admite esta reclamación de la actora. Los peritos Apolonia y De Roberto, coinciden que no existen humedades ni filtraciones en la pared, y la de cimentación está totalmente seca. La solución que propone el perito de la parte actora, demoler la terraza trasera para proceder a la reposición del tubo, es una solución desproporcionada, cuando los elementos dispuestos en el terreno y la vivienda, para evitar la filtración del agua cumplen correctamente con su función. Por lo tanto no procede la indemnización de la cantidad de 1368.18 € por esta partida, cuando en el contrato estaba presupuestado la cantidad de 1066.81 €, y además los peritos certifican que no hay humedades bajo el contenedor-vivienda. Esto supondría una modificación de lo previsto en el proyecto y un enriquecimiento injustificado de la parte actora. Como no hay daño, no procede indemnización por este concepto, y para el caso de que hubiere que valorar esta partida, seria en la cantidad de 466.39 €, recogida en el informe pericial de Doña Apolonia.

-DIFERENCIA DE ESPESOR DE LOS PANELES FENOLICOS QUE REVISTEN LOS CONTENEDORES METALICOS.

Esta partida también es estimada íntegramente en la Sentencia. Se reclama que el espesor del panel fenólico es de 8 mm cuando el contratado es de 10 mm. En

este caso los paneles cumplen su función. Lo que habría que valorar es la merma en las características del panel fenólico, que consistiría en un 10 % del valor. Se podría considerar correcta lo cuantificado en el informe pericial de la actora, 1412.65 €

-INSTALACION DE UNA SOLA LAMINA ASFALTICAEN LUGAR DE 2. La sentencia también estima la indemnización por este concepto , a pesar de que el

perito de la parte actora, en su informe pericial y ratificación en la vista, manifiesta que PARECE SER que solo se ha colocado una única lamina asfáltica, sin realmente probar si hay una o dos laminas colocadas. El perito Don Roberto, en su informe y el acto de juicio, certifica en referencia a esta reclamación, que no se observa ningún signo que haga suponer que la impermeabilización esta fallando y que no se ha podido comprobar el tipo de membrana empleada en la impermeabilización, entendiendo que las prestaciones son semejantes a las prevista en proyecto. El perito, Doña Apolonia, tampoco ha podido comprobar si se ha dispuesto una o dos laminas asfálticas, pero se observa en el borde libre de la terraza que vuela generosamente una lamina impermeabilizante, para evitar que la humedad penetra por este punto, apreciándose una junta de soldadura de laminas, lo que lleva a deducir que se ha dispuesto doble capa en el resto de la terraza. En ningún caso se habla en la documentación del proyecto ni en la medición del contrato de la colocación de dos laminas, sino de una lamina impermeabilizante compuesta por dos membranas, aportando con el informe pericial ficha técnica de una lamina similar a la definida en ambas mediciones, donde se aprecia que la lamina se compone de dos membranas. Independientemente de lo anterior, la impermeabilización de la cubierta cubre su función constructiva, ya que no existen humedades, concluyendo que no hay sacho ni defecto constructivo, ya que la impermeabilización cumple con las exigencia de la normativa de protección contra la humedad CTE- DB*- HD1El perito de la parte actora, señala que esta partida no se ha ejecutado conforme a las mediciones, aunque se desconoce en que medición se indica lo que dice este perito en su informe, así como tampoco puedo aclararlo en el acto de la vista. Esta parte entiende, que de la prueba practicada en el acto de la vista, así como de toda la pericial aportada, no se puede decir que hay incumplimiento contractual ni defecto de ejecución de los trabajados.

-INSTALACIONES DE MENOS FOCOS DE LUZ DE LOS CONTRATADOS. La sentencia también estima la indemnización por este concepto. Como quedo acreditado por la testifical del representante legal de mi mandante, los 20 focos de luz presupuestados en el contrato de ejecución de obra, fueron modificados verbalmente por promotora y constructor, por ello y por otras partidas más el presupuesto inicial de obra (117426.36 €, se vio rebajado, quedando fijada la liquidación en 98211.14 €, lo que supone una reducción del coste de 19215.22 € de diferencia con los previsto inicialmente. No se justifica debidamente la propuesta económica que realiza, el perito de la parte actora (la cantidad de 538.70 €), puesto que desconoce los conceptos que fueron facturados, y las relaciones contractuales impuestas por las partes. Los proyectores LED estaban incluidos en el capitulo INSTALACIONES ELECTRICIDAD Y TELECOMUNICACIONES, por importe de 4613.98 €, sin desglosar la cantidad destinada a los proyectores LED. Para el caso de que se considerara por esta instancia que hubiera incumplimiento contractual, se debería de valorar los 10 proyectores LEd de 100w, en 320.70 €, como recoge la pericial de Doña Apolonia.

-PAGO POR LA PROMOTORA DEL COSTE DE ACOMETIDA DEL SANEAMIENTO DE LA VIVIENDA A LA RED MUNICIPAL, HABIENDOLO CONTRATADO CON LA CONSTRUCTORA. La sentencia estima este incumplimiento contractual de mi mandante, sin haber quedado acreditado en fase probatoria por la actora, cuales son las partidas contempladas en el contrato que no se han ejecutado. Se aporta por la actora una factura de la empresa MOVYSER en la que se menciona una partida de saneamiento interior de parcela valorada en 884 €, pero no se describe en que consiste dicha partida, y tampoco se aporta justificante de pago de dicha factura, y tampoco fue ratifica en el acto de la vista por la empresa que supuestamente realizo los trabajos de saneamiento. Lo que quedo acreditado en fase probatoria es que los trabajos presupuestados de saneamiento están ejecutados y en perfecto funcionamiento. La reclamación efectuada por la actora y estimada por la sentencia que se recurre, no tiene fundamento legal, pues la misma se basa solo en manifestaciones de la actora a través de una factura que no describe los trabajos ejecutados y que tampoco se acredita el pago de la misma y que la actora nunca reclamo, pues firmo la recepción de la obra dando por bueno los trabajos efectuados y los importes pendiente de abonar por esta a mi mandante. No tiene sentido que se firme una recepción de obra SIN RESERVAS Y UN RECONOMICENTO DE DEUDA.

-PAGO POR LA PROMOTORA DEL COSTE DE DIVERSOS ELEMENTOS DE ACOMETIDA DE ELECTRICIDAD HABIENDOLOS CONTRATADO CON LA CONSTRUCTORA. Se reitera la argumentación anterior.

-COLOCACION DE VIDRIOS DE INFERIOR CALIDAD A LOS CONTRATADOS ENTRE PROMOTORA Y CONSTRUCTORA. La sentencia también estima esta partida, no entendiendo esta parte tal estimación, pues ni documentalmente ni testificalmente se ha podido acreditar el incumplimiento contractual de su representada. El perito de la actora se refiera a lo contenido en al anexo 3 del contrato, donde se indica: "Barandilla exterior con postes en acero

inoxidable, pasamano con tubo de acero inoxidable y cristal 6+6" Según las periciales practicadas, el espesor del vidrio es de 10mm, cuando lo reflejado en el contrato es 12 mm. Como se puede observar en las fotografías de los diferentes informes periciales, la barandilla esta en perfecto estado y que el pasamanos de acero inoxidable que constan también en el contrato al igual que el espesor del cristal no está colocado, y sin embargo no se reclama por la parte actora. Por ello, se deduce que la barandilla colocada contó con el consentimiento y conformidad de la parte actora, por lo que no procedería indemnización por este concepto.

Subsidiariamente y para el caso de que el tribunal estimara indemnización por esta partida, habrá que tener en consideración la diferencia entre el vidrio contratado y el puesto en obra, considerando como valoración correcta la efectuada por el perito Doña Apolonia, que ascendería a la cantidad e 71.08 € (pagina 7 de la pericial de esta)

-MECANISMOS ELECTRICOS. La sentencia también estima esta partida, sin entender esta parte la valoración efectuada por el Juzgador para acceder a las pretensiones de la actora, cuando reclama la cantidad de 2251.47 €, considerando esta parte que dicha cantidad es desproporcionada y lo único que presente la parte actora en un enriquecimiento injustificado a costa de mi mandante, con la única intención de no abonar la cantidad pendiente de abono por los trabajos realizados.

La parte actora pretende la sustitución de todos los mecanismos, petición incoherente e injustificada. Según el perito Don Roberto en su informe pericial y ratificación del mismo, manifiesta que los mecanismos instalados se muestran en perfecto estado. El perito Doña Apolonia, manifiesta que en el proyecto estaban previstos mecanismos de primera calidad y así se ha dispuesto en obra. El mecanismo BJC, es de primera calidad y de similares características técnicas los de la marca mencionada en el contrato. Las prestaciones de los mecanismos instalados y contratados son similares, por lo que no se estima necesaria su sustitución. La parte actora solicito por esta partida la cantidad de 2251.47 € y la valoración en el contrato de esta es por un total de 4244.86 €, cantidad que supones mas del 50% de lo presupuestado, cuando se han colocado mecanismos de las mismas calidades, precios y prestaciones que los presupuestados en el contrato, lo que apunta a un enriquecimiento indebido de la promotora, Asimismo resaltar, como en otras partidas anteriores que los mecanismos de luz son elementos perfectamente visibles, y que la actora firmo la recepción de obra sin ninguna reserva respecto a

los mecanismos instalados, lo que supone la conformidad con los mismos.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Marta, al no incurrir en ningún error de valoración de la prueba la Juzgadora de Instancia, debiendo ser calificados los vicios denunciados como ruinógenos dado el amplio concepto jurisprudencial que se ha pronunciado en relación con el artículo 1591 del CC y calificado como ruina, defectos tales como inadecuada impermeabilización, humedades y filtraciones de agua. E impugna la sentencia respecto de: 1) En relación con la responsabilidad de los técnicos y su aseguradora. En la obra que nos ocupa se han detectado pericial y judicialmente numerosos defectos, de los cuales al menos alguno de ellos, tienen el carácter de vicios ruinógenos o al menos de cierta consideración, y que se puede traducir por defectos que afectan a funcionalidad o habitabilidad del edificio como han resultado acreditados en sentencia los correspondientes a deficiente sellado de las juntas de dilatación que dan lugar a filtraciones, ausencia de lámina asfáltica y de aislante térmico. Ello implica que la actuación de los técnicos superiores no ha sido precisamente todo lo diligente que cabría esperar de quien ostenta la alta dirección de la obra, pues la aparición de una generalización de defectos. como la que se enumera en la sentencia no hace sino confirmar que la actuación de los mismos ha sido descuidada como poco, no estando a pie de obra para poder realizar sus funciones, lo que ha derivado en una notable aparición de defectos de la más variada índole lo que de suyo indica que no se han apreciado en su momento debiendo de hacerse, o no se han dado las ordenes de corrección oportunas o en fin, aun habiéndose ordenado la subsanación la misma no se ha producido, lo que no impidió firmar el certificado final de obra. Por lo que hace a las concretas deficiencias de las que se afirma no deben responder, en algunos casos se dice que debido a que se trata de simples defectos de remate o calidad, otras que la responsabilidad es del constructor, debe manifestarse que si bien podrían tener alguna relevancia en el caso de algún defecto puntual, en el caso la aparición de un número tan elevado de los mismos indica bien a las claras que las labores de vigilancia o no se han llevado o se han llevado de forma incorrecta, y en fin algunas de las deficiencias no pueden despacharse como propias de un simple mantenimiento cuando han dado el resultado de un deficiente sellado de las juntas de dilatación que dan lugar a filtraciones, ausencia de lámina asfáltica y de aislante térmico, como asimismo es impropio que se diga que falta la responsabilidad del arquitecto superior por no haber cumplido el contratista con las normas del buen hacer constructivo, cuando se ha producido un número extraordinario de defectos, lo que refleja de forma clara y paladina que la superior dirección de obra no se realizó adecuadamente, y desde luego lo que no parece lógico y razonable es que las actuaciones del técnico superior se limiten a la confección del proyecto y a partir de dicha situación delegue de facto de la ejecución de la obra imputando al contratista la interpretación y ejecución del mismo de acuerdo con la normas de técnica constructiva, sin que dicha actuación esté supervisada por la dirección superior.2) En cuanto a la ausencia de legitimación de MAPFRE, la sentencia entiende que no procede la condena de MAPFRE por cuanto el contrato suscrito con SAYRO es de responsabilidad civil y no de construcción y por tanto no afecta a los daños ocasionados al promotor por el constructor. No obstante ello la SAP Álava 1ª de 13.02.2014 dictada en el recurso 12/2014 aborda precisamente esta misma póliza (con idéntica redacción y clausulado) suscrita por MAPFRE con un constructor y entiende que si que procede la estimación de la demanda contra MAPFRE por daños en la ejecución de la obra sobre el promotor o propietario.3) Reintegro de la provisión. Se rechaza en la sentencia la devolución de las cantidades entregadas al socio/colaborador de SAYRO Sr. Salvador en atención al razonamiento de que no ha quedado acreditado que dicho Sr. Salvador actuase en representación de SAYRO. Pues bien en la demanda inicial se señalaba que "El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga afirma en su resolución que ha quedado acreditado que Salvador y Sayro Mediterráneo S.L. son socios colaboradores y por tanto entre ellos deberán compensar la cuantía de 13.857,72€ no justificada y que procedía tal compensación puesto que la obra no se había ejecutado (véase auto nº 723/16 Sección Novena de esta Audiencia Provincial). 4) Indemnización por retraso. Se concede una indemnización en este concepto de 8.000.000 euros que no se incluye en la Parte Dispositiva.

La representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, impugna el recurso de la parte demandante, dada la inexistencia de responsabilidad del Arquitecto Superior y de su aseguradora, al denunciarse defectos de acabado o terminación de exclusiva responsabilidad del constructor, y en cuanto a la falta de aislamiento, el perito Sr. Luis Manuel afirma comprobar que se incluye como aislamiento térmico sobre la impermeabilización asfáltica de Termoplus de Wurth, siendo una partida proyectada y presupuestada. Si a espaldas del Arquitecto no se ejecutó, debe correr de cuenta del promotor.

La representación procesal de Don Gabriel, impugna el recurso de la parte demandante, dado que desde la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación ( artículo 17.2) la responsabilidad civil exigible lo es de forma personal e individualizada. Y deteniéndose en los dos ejemplos a los que recurre la actora/impugnante como constitutivos de lo que llama "vicios ruinógenos".

1º. "Falta de sellado de las estructuras". Subrayamos el término porque es inadecuado. La falta de sellado que se contempla en las periciales atañe a la carpintería metálica de la vivienda prefabricada, es decir, a los perfiles metálicos de la puerta que da a la terraza y de una ventana. El sellado es una operación tan simple que puede hacerla cualquiera sin necesidad de formación en materia de construcción pues consiste en aplicar el llamado "sellado" de juntas. Cuando se habla de "sellado" no se está refiriendo a la "estructura" en cuanto elemento portante del edificio.

2º. "Falta de aislamiento". Este defecto se describe en el informe pericial adjunto a la demanda, redactado por el arquitecto técnico D. Luis Manuel. En la página 14 de dicho informe se lee: "4. Se comprueba que en mediciones se incluye como Aislamiento térmico sobre la impermeabilización asfáltica de Termoplus de Wurth (se incluyen como anexo 3 a esta memoria)... Después del análisis de la cubierta de grava, puedo certificar que no se ha colocado ningún aislamiento térmico sobre la tela asfáltica...". Pues bien, siendo así, ni que decir tiene, y así lo viene considerando nuestra Jurisprudencia, que no estamos en presencia de un "defecto constructivo" sino de la "omisión por parte del constructor" de una partida de obra que estaba prevista en el Proyecto. Es decir, se trata de una partida de obra proyectada e incluida en el Presupuesto de obra que la promotora pactó con la constructora y que, en consecuencia, esta estaba obligada a ejecutar y si no lo hizo, la responsabilidad será exclusivamente suya, no siendo extensible a ninguno de los demás agentes, ya que al omitir esa partida la constructora habría obtenido un beneficio sin contrapartida, de la que debe responder, únicamente, el contratista por incumplimiento contractual". Si analizamos el resto de las deficiencias que se enumeran en la sentencia y a cuya reparación se ha condenado, exclusivamente, a la constructora, se observará que ninguna de ellas tiene trascendencia suficiente para poder ser calificadas de "vicios ruinógenos". Ni siquiera puede sostener que afecten a la funcionalidad de la vivienda, no yendo más lejos de las simples imperfecciones corrientes de fácil subsanación: resaltes en solería que la sentencia impugnada califica de "defecto estético y/o de acabado", baja calidad del lacado de la carpintería exterior ("se descascarilla con la uña" -dice la sentencia), roce de la puerta principal con el suelo. En otros supuestos estamos en presencia de una simple diferencia en la calidad del material puesto en obra por la constructora.

Por último, la representación procesal de Don Florencio, se opone a la impugnación dado que a la luz de las periciales practicadas no se ha demostrado, ni implícita ni explícitamente, ni que concurriera la falta de vigilancia necesaria en obra, ni, lo que es más relevante, que incumpliese las obligaciones contractuales asumidas frente a la actora para la realización de su vivienda unifamiliar. A criterio de la mayoría de los peritos lo que se ha producido en la obra son imperfecciones corrientes de terminación o acabado que no inciden en la habitabilidad, y de los mismos, no será responsable el aparejador, así como tampoco lo sera de los incumplimientos contractuales del contratista. Por ello cuando el impugnante dice en su escrito que la RC del aparejador se extiende a: <<...también a una omisión o pasividad, referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto>>, soslaya la anterior Jurisprudencia; además de soslayar en qué punto concreto la falta de seguimiento del proyecto o indicaciones del Arquitecto Superior, en fase de ejecución de la obra, incumplió D. Florencio, que llevó a la existencia de los daños habidos (todos de mera ejecución y puntuales, o muy posteriores al CFO). Y a tal fin no es dable decir, parcamente, que dado que existe el daño "no lo hicieron bien": sic.: <<...deficiente sellado de las juntas de dilatación que dan lugar a filtraciones, ausencia de lámina asfáltica y de aislante térmico. Ello implica que la actuación de los técnicos superiores no ha sido precisamente todo lo diligente que cabría esperar de quien ostenta la alta dirección de la obra>> Confundiendo además alta dirección (la del arquitecto superior), con dirección estadística y de materiales (mediata, del aparejador director de ejecución), e inmediata (del jefe de obras, de la propia contrata), que no lo era mi mandante. Quien revisa los sellados es el Jefe de obras, no siendo dable que el aparejador deba uno por uno verificarlos, dado su control puntual o estadístico (no revisa todos los palés de ladrillo, o carpinterías, o material de sellado), sino una muestra de los que llegan y su ficha técnica, por ejemplo), en la obra.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal S.L..

Tras nueva valoración por esta Sala de la prueba practicada en la instancia valorada en su conjunto y singularmente de las periciales obrantes en autos, y contrato suscrito entre Sayro Mediterráneo S.L. y Doña Marta para la ejecución de una vivienda, memoria de calidades y presupuesto desglosado de partidas y capítulos con fecha 19 de agosto de 2015, se está en el caso de concluir, en relación a la reclamación efectuada:

1)FILTRACIONES PUNTUALES A TRAVES DE LOS HUECOS DE FACHADA. Se deben a un deficiente sellado de la carpintería de aluminio en zona del dormitorio y el vestidor, no a la falta de mantenimiento, dadas las explicaciones de la perito Doña Apolonia que tiene mayor verosimilitud y ponderación en las medidas para esta Sala y fotografías aportadas -argumento que sirve para aquellas partidas donde se siga el criterio de uno y otro perito sea el prevalente), con un coste de subsanación de 278.98 €.

2) FILTRACIONES EN LA ZONA DE ACCESO A LA VIVIENDA. Se constata defecto constructivo, al menos una ( Doña Apolonia), observa una pequeña filtración por la zona de entrada de tubos de instalación eléctrica, con un coste de reparación de 187.71 €.

3) RODAPIE DE DM. El rodapié ciertamente es un elemento visible en obra, el material se suele utilizar en los rodapiés de solados y que en el acta de recepción de la obra no se muestra su desaprobación a la instalación del mismo, por lo que debe entenderse que la propiedad era conforme con la instalación de dicho material. Por lo que no procede abonar cantidad alguna por este concepto.

4) RESALTES EN SOLERIA DE LA VIVIENDA Y ZONA EXTERIOR. Basta ver las fotografías obrantes en autos para concluir que el estado del solado en el interior de la vivienda se encuentra en un estado aceptable, si bien en la planta alta se detectan 4 piezas en las que se observa un resalte y que cuenta con un rejuntado adicional para disimularlo. En el solado exterior sí se observan resaltes de manera continuada, que no es meramente estético, sino defecto constructivo de ejecución. Pero ello, la valoración más ajustada sería la realizada por la perito Doña Apolonia quien valora el levantado de solado y su reposición en 2.035,49 euros.

5) LACADO GRIS EN CARPINTERIA EXTERIOR QUE SE DESCASCARILLA CON LA UÑA. En el contrato se define la carpintería como lacada en taller en gris ral 7012 por el exterior y blanco ral 9010 en el interior., y no pueden venir lacadas de fábrica dado que la carpintería especificada en contrato no tiene rotura de puente térmico ( se laca en taller de montaje), pintura que se desprende puntualmente por falta de mantenimiento. Tampoco consta especificada en contrato calidad de carpintería que puede lleva a estimar incumplimiento contractual, como aboga el perito de la parte actora ( sustitución). Y en cuanto al ajuste del rodamiento de la puerta corredera, lo procedente es sustituir el rodamiento de dicha puerta, la valoración seria de 81.86 € (pericial Doña Apolonia).

6) PUERTA PRINCIPAL QUE ROZA Y CIERRA CON DIFICULTAD. Dada la existencia de dos informes periciales que certifican que no existe esta deficiencias y no habiendo constancia del relleno con masilla ni foto que pueda apreciarse la necesidad de sustitución, no procede esta partida.

7)PUERTA DEL DORMITORIO. Esta puerta está hueca, a diferencia del resto de las puertas (informe perito Don Luis Manuel) si bien, este incumplimiento contractual ha de ser tasado conforme al contrato de ejecución de obra, por la cantidad de 185.25 € sin que proceda descuento alguno, para que proceda su reposición mínima.

8) CREACION DE UN CANAL BAJO EL CONTENEDOR QUE CANALICE LAS AGUAS DE LA LADERA. Si bien los peritos Apolonia y De Roberto, coinciden que no existen humedades ni filtraciones en la pared, en el momento de su visita, si bien se ha procedido a la realización de unos agujeros en al puerta de acceso a la cámara, para que la humedad por condensación se disipase ( perito Apolonia). Ello nos lleva a convenir mala ejecución del drenaje previsto en el trasdós del muro gunitado de la vivienda, no siendo desproporcionada la solución que propone el perito de la parte actora, de demoler la terraza trasera para proceder a la reposición del tubo, si bien por la cantidad presupuestada la cantidad de 1.066,81 €, como reposición sin descuento.

9)DIFERENCIA DE ESPESOR DE LOS PANELES FENOLICOS QUE REVISTEN LOS CONTENEDORES METALICOS. El espesor del panel fenólico contratado es de 8 mm cuando el contratado es de 10 mm. En

este caso los paneles cumplen su función. Lo que habría que valorar es la merma en las características del panel fenólico, que consistiría en un 10 % del valor, como compensación por la menor sección del panel valorada conforme al informe pericial de la actora, en 1,412,65 €

10) INSTALACION DE UNA SOLA LAMINA ASFALTICAEN LUGAR DE 2. No existe posibilidad de comprobación de la colocación de una lámina asfáltica compuesta del tipo Politaber VEL 40, que se compone de dos láminas asfálticas,

El perito, Doña Apolonia, aprecia una junta de soldadura de laminas, lo que lleva a deducir que se ha dispuesto doble capa en el resto de la terraza. No se constata incumplimiento ni defecto constructivo acreditado.

11)INSTALACIONES DE MENOS FOCOS DE LUZ DE LOS CONTRATADOS. No se constata que se haya consensuado ni que haya sido descontados en liquidación, por lo que existe incumplimiento contractual, que se valora en los 10 proyectores LEd de 100w, en 320.70 €, como recoge la pericial de Doña Apolonia.

12) PAGO POR LA PROMOTORA DEL COSTE DE ACOMETIDA DEL SANEMAIENTO DE LA VIVIENDA A LA RED MUNICIAL, HABIENDOLO CONTRATADO CON LA CONSTRUCTORA. No se justifica la realización de estas obras con las facturas presentadas de la empresa MOVYSER en la que se menciona una partida de saneamiento interior de parcela valorada en 884 €, pero no se describe en que consiste dicha partida, y tampoco se aporta justificante de pago de dicha factura, y tampoco fue ratifica en el acto de la vista por la empresa

13) PAGO POR LA PROMOTORA DEL COSTE DE DIVERSOS ELEMENTOS DE ACOMETIDA DE ELECTRICIDAD HABIENDOLOS CONTRATADO CON LA CONSTRUCTORA. Tampoco se acredita el pago ni la realización efectiva.

14) COLOCACION DE VIDRIOS DE INFERIOR CALIDAD A LOS CONTRATADOS ENTRE PROMOTORA Y CONSTRUCTORA. En el anexo 3 del contrato, se indica: "Barandilla exterior con postes en acero inoxidable, pasamano con tubo de acero inoxidable y cristal 6+6" Según las periciales practicadas, el espesor del vidrio es de 10mm, cuando lo reflejado en el contrato es 12 mm., encontrándonos ante un incumplimiento contractual no justificado ( la aceptación por la propiedad), que debe ser valorado en 2.732,77 euros los cristales, más 546,16 euros (partidas 00.04 y 15.01), total 3.278,93 euros.

15) MECANISMOS ELECTRICOS. La perito Doña Apolonia, manifiesta que en el proyecto estaban previstos mecanismos de primera calidad y así se ha dispuesto en obra, al ser el mecanismo BJC, de primera calidad y de similares características técnicas los de la marca mencionada en el contrato. Las prestaciones de los mecanismos instalados y contratados son similares, por lo que no se estima necesaria su sustitución. Además mecanismos de luz son elementos perfectamente visibles, como alega la parte recurrente y la actora firmó la recepción de obra sin ninguna reserva respecto a los mecanismos instalados, lo que supone la conformidad con los mismos.

TERCERO.- Impugnación formulada por la representación procesal de Doña Marta.

(1) En primer lugar, en cuanto a la responsabilidad de Arquitecto director de la obra y Arquitecto Técnico, deben hacerse las siguientes consideraciones jurídicas:

La responsabilidad del arquitecto alcanza tanto a la dirección de la obra como a la adecuación de la misma al suelo en el cual se va a ejecutar, resultando así del art. 1.591 del CC. Y dentro de los vicios de la dirección deben incardinarse los relativos a los planos y proyecto siendo de su exclusiva responsabilidad, a pesar de no estar recogidos expresamente en el precepto citado habiéndolo así señalado, entre otras la Sentencias de 27 de junio de 1930 y la de 29 de marzo de 1983. Por su parte, la Sentencia de 26 de marzo de 1988 (R.2478) puntualiza, en relación con las características que debe reunir el proyecto y las obligaciones del arquitecto y director de la obra , que "se inscribe en las prestaciones propias de la relación contractual entre el dueño de la obra y el arquitecto (en la que cabe distinguir las fases de proyecto de la obra y dirección de su ejecución, confiadas , a veces, a distintos profesionales), tanto la obligación de redactar un proyecto susceptible de ejecución por definir de modo preciso las características de la obra con adopción y justificación de soluciones, sin haber de ser complementado o sea bastante para llevarse a efecto, con el resultado de una edificación que satisfaga el fin que el dueño se haya propuesto, ofreciendo la determinación completa de detalles y especificaciones (prestación ésta que, en principio se aproxima a un arrendamiento de obra, siendo el Proyecto el resultado comprometido), como, en la fase de ejecución de la obra, la dirección de las operaciones y trabajos garantizando la realización, ajustada al proyecto y según la lex artis; habiendo el arquitecto directo interpretar el Proyecto y en su caso pormenorizarlo, modificarlo y adicionarlo, e impartir a todos los intervinientes en el proceso de la construcción, con la colaboración de los técnicos medios, las órdenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados, se concluya la edificación con aptitud para el fin querido por el dueño de la obra, realizando las pruebas y ensayos precisos para garantizar la adecuada calidad y funcionamiento de las obras y sus instalaciones, competiéndole la aprobación de las mismas y la autorización del Certificado de fin de obra y de disponibilidad de uso..., documento éste acreditativo de que la obra se ha finalizado correctamente y de que se encuentren condiciones de ser habitada por hallarse dotada de los servicios imprescindibles...cuyo documento, al ser autorizado por el arquitecto, significa la garantía y la consiguiente responsabilidad, conforme a los artículos 1.101 y 1.104".

No ofrece, por 1o tanto, duda que es obligación fundamental del mismo el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherente a su profesión ( STS 10-5-1986, en igual sentido 29-3-1966 , 22-11-1971 , 7-10-1983 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 281-1994 condenó al arquitecto, liberando de responsabilidad al promotor, dado que "se atribuyen los vicios ruinógenos aparecidos en el sótano de la edificación a vicios de suelo y del proyecto, al no haberse tenido en cuenta por el facultativo que lo elaboró las condiciones del suelo y las variaciones normales en aquella zona del nivel freático, sin que, por el contrario, se haya establecido que esos vicios sean debidos a una defectuosa ejecución del proyecto...". Las sentencias de 17 de julio de 1992, 10 de noviembre de 1999, o 15 de julio de 2000 igualmente proclaman la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios. Por último, en esta relación de resoluciones judiciales, podemos citar la sentencia de 9 de marzo de 2000, que condena a dicho técnico superior por la ausencia de una investigación seria y profunda de la patología del terreno y que imponía hacer figurar bien expresada en el proyecto. En otro orden de consideraciones, es cierto que el art. 1591 no habla del proyecto, planos o especificaciones; no obstante la jurisprudencia entiende que los defectos, provenientes de deficiencias en aquellos, son achacables igualmente al arquitecto y, en principio, con carácter exclusivo, lo que libera a los otros técnicos de la construcción de los mismos ( STS de 27 de junio de 1930 , 29 de marzo de 1983), señalando la de 26 de marzo de 1988 que: se inscribe en las prestaciones propias de la relación contractual entre el dueño de la obra y el arquitecto (en la que cabe distinguir las fases de proyecto de la obra y dirección en su ejecución, confiadas a veces a distintos profesionales), tanto la obligación de redactar un proyecto susceptible de ejecución por definir de modo preciso las características de la obra con adopción y justificación de soluciones, sin que deba ser complementado, o sea bastante para llevarse a efecto con el resultado de una edificación que satisfaga el fin que el dueño se haya propuesto, ofreciendo la determinación completa de detalles y especificaciones, como, en la fase ejecución de la obra, la dirección de las operaciones o trabajos garantizando la realización, ajustada al proyecto y según la "lex artis"; habiendo el arquitecto director de interpretar el Proyecto y en su caso pormenorizarlo, modificarlo y adicionarlo, e impartir a todos los intervinientes en el proceso de la construcción, con intervención de los técnicos medios, las órdenes precisas para que, con materiales idóneos y adecuadamente empleados, se concluya la edificación con aptitud para el fin querido por el dueño de la obra...". Igualmente corresponde al arquitecto superior funciones de dirección de la obra debiendo entenderse por tal, como indica la sentencia de 3 de julio de 2000, con cita del Decreto de 17 de junio de 1977 , "la fase en que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que estable- del proyecto de ejecución correspondiente" y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como "la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma". Como doctrina más reciente del Tribunal Supremo, a la hora de fijar y delimitar la responsabilidad del arquitecto superior, en cuanto a sus precitadas funciones de alta dirección, podemos citar la sentencia de la Sala Primera de 3 de abril de 2000, en la cual, con cita de otras muchas, se puede leer que: "circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (S. 15 mayo 1995, con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado ... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996, y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998)".

Y por lo que se refiere a los arquitectos técnicos, del Decreto de 19 de febrero de 1971, hoy art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, resulta que son sus obligaciones en la dirección de la obra: 1) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las reglas y las normas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior; 2) Inspeccionar los materiales a emplear, dosificación y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de la idoneidad precisos para su aceptación, si bien la responsabilidad respecto de tal extremo no es exclusiva, a la vista de la doctrina establecida, entre otras en las STS de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1.981, 5 y 16 de marzo de 1.984, 26 de noviembre de 1.984 y 5 de junio de 1.986, constituyendo un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra, comprobar la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, responsabilidad achacable tanto a los constructores por el suministro y utilización de los mismos, como a los arquitectos técnicos, en cuanto los emplean en mezclas constructivas, cuya utilización y dosificación deben inspeccionar, sino también al arquitecto de la obra, al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones como director de aquella; 3)controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo; 4) Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos; 5) Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que las define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra; 6) Suscribir de conformidad con el arquitecto superior y conjuntamente con él, actas y certificaciones sobre el replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras.

La sentencia de 3 de julio de 2000 precisa que "la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971 , según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra", y añade que corresponde "al aparejador la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los citados Decretos de 1935 y 1971". El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo el Decreto de 16 de julio de 1935 , el que estableció su intervención obligatoria en toda obra de arquitectura, al tiempo que lo califica como perito de materiales y de construcción, de forma tal que el mismo no es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, siendo ambos a quienes les corresponde la firma del certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble. Por último, reseñar que son los vicios en el proceso de ejecución material los que generan la responsabilidad del contratista, el cual es igualmente un técnico en la construcción, que conoce las reglas de la "lex artis" que rigen el proceso material de edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndoselas a los técnicos intervinientes siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase ( STS 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995)".

Doctrina que aplicada al supuesto de autos, nos lleva a confirmar la absolución del Arquitecto Directo de la obra Don Gabriel, al no apreciarse vicio alguno relativo con la dirección ni de acomodación al proyectos, y estar perfectamente individualizada la responsabilidad, al encontrarnos ante vicios con entidad ( no mero mantenimiento) que constituyen verdaderos defectos constructivos (1,2,3,4,6,7,8 expresados) de los que ha de responder la constructora y también el Arquitecto Técnico Don Florencio, al estar relacionados con la infracción de su deber de inspeccionar los materiales a emplear, dosificación y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de la idoneidad precisos para su aceptación, y su aseguradora ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, e incumplimiento contractuales (5,9,11,14) de los que ha de responder la empresa SAYRO MEDITERRÁNEO S.L..

(2) No procede, sin embargo, la condena de MAPFRE ESPAÑA S.A., ya que la resolución que se cita por la parte recurrente de otra Audiencia Provincial no vincula a esta Sala al no constituir jurisprudencia, constan en autos que la póliza es de responsabilidad civil frente a terceros, como sostiene también la Juzgadora de Instancia.

(3) En cuanto al reintegro de la provisión, devolución de las cantidades entregadas al socio/colaborador de SAYRO Sr. Salvador la Juzgadora de Instancia niega legitimación de la actora para la reclamación al haberse concertado el contrato de prestación de servicios y ejecución de obra (compatible con el firmado por la demandante y SAYRO al referirse a fases distintas de la construcción), argumento ni siquiera impugnado en esta alzada y ello con independencia de las relaciones del Sr. Salvador con SAYRO que en el momento de la contratación no consta actuara en nombre como mandatario de la misma.

4) Por último, en cuanto a la indemnización por retraso, es cierto que se concede una indemnización en este concepto de 8.000.000 euros ( no impugnada) que no se incluye en la Parte Dispositiva de la resolución por lo que habrá de ser sumada a la indemnización concedida.

CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y la impugnación formulada, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil) motivadas por los mismos, como tampoco de las correspondientes a la instancia al estimarse parcialmente la demanda formulada. Y en cuanto a los demandados absueltos, se confirma el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,